卫生法学概论(第4版)(全国高等学历继续教育“十三五”(临床专本共用)规划教材)
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第四节 卫生法的制定与实施

一、卫生法的制定
(一)卫生法制定的概念
卫生法制定又称卫生立法(health legislation),是指有权的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改、补充或废止卫生法律和其他规范性卫生法律文件的一种专门性活动。卫生法制定在法理学上有广义和狭义两种理解。广义卫生法制定是指有权的国家机关依法创制卫生法律规范的活动,既包括国家权力机关制定卫生法律,也包括国家行政机关、地方有权机关等制定卫生法规、规章和其他规范性文件的活动。狭义卫生法制定仅指最高国家权力机关即全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改或废止卫生法律的专门活动。
(二)卫生法制定的原则
卫生法制定的原则是指卫生法制定中必须遵循的指导思想和准则,卫生法制定中除遵循宪法的基本原则、维护国家法制统一、从实际和国情出发、发扬民主、严格依照法定权限和程序、稳定性和连续性相结合、原则性与灵活性相结合等我国社会主义立法基本原则外,还具备以下特有原则:
1.以保障公民健康权益为宗旨
保障和促进公民健康权益的实现是卫生工作的基本目标、既是卫生法制定的出发点和落脚点,也是落实《宪法》保护人民健康基本要求的具体体现。因此,紧紧抓住保障和维护健康这一原则不仅是建立和完善卫生法律制度的关键所在,也是将党和国家卫生工作方针具体化、规范化的直接反映。
2.遵循医学科学发展客观规律
卫生法制定中应当遵循和适应医学科学发展的客观规律,借鉴医学科学的最新成果,符合医学科学的技术要求,遵循人与自然环境、社会环境、生理心理环境的协调一致,以达到医学自然属性和法学社会属性的紧密联系和完美结合,使制定的卫生法更具有科学性,更符合医学科学发展客观规律,从而促进医学的健康发展。
3.多种利益关系相互协调
我国幅员辽阔,人口众多,地区经济和社会发展极不平衡,同时,医疗卫生保健涉及多个政府部门,涉及每一个公民的生命和健康,涉及国家、集体、个人之间利益,当前利益和长远利益,局部利益和整体利益,不同机构、地区、行业、单位、民族之间利益。我国当前仍存在着社会卫生资源不足和人们不断增长的医疗卫生需求之间的矛盾,存在着优质卫生资源缺乏与分布不均和地区卫生发展的不平衡。因此,卫生法的制定必须着眼于科学合理地规范国家机关、公民、法人和其他组织的卫生权利与义务,协调多种利益关系,才能确保卫生法律具有较好的执行力。
4.遵循我国基本国情与借鉴国外先进经验相结合
无论是卫生法制定的理论研究还是立法实践,都需要借鉴国外先进成熟的立法经验。20世纪90年代以来,在全球化的时代背景下,我国迎来了法律移植的新阶段,出现了借鉴国外立法和参照国际标准的新模式,既节约了立法成本,又能较好地实现立法的先进性,但借鉴国外经验,实现我国卫生法制定与国际接轨的同时,必须注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性,进行必要的调适。必须建立在尊重国情的基础上,认真对国外卫生法律加以优选、鉴别和评价,以实现外来卫生法律本土化,防止脱离实际生搬硬套。只有将国外先进的经验和我国卫生事业发展的实际相结合,卫生法制定才能体现中国特色,具有更强的生命力。
(三)卫生法制定的体制
1.卫生法律及其制定机关
全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权,主要制定调整最基本的、带有全局性的社会关系的法律规范,其在立法权体系中居于最高地位,卫生法律的制定就是全国人大及其常委会行使国家立法权的体现。目前现行的卫生单行法全部由全国人大常委会制定。
2.卫生行政法规及其制定机关
国务院根据宪法和法律,制定卫生行政法规,一般由全国人大及其常委会制定卫生法律的事项尚未制定的,全国人大及其常委会授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定卫生行政法规;授权制定卫生行政法规的立法事项,经过实践检验,在制定卫生法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定卫生法律。此外,国务院有权向全国人大常委会提出医疗卫生立法议案,依法制定卫生法律实施细则等执行性卫生行政法规。
3.地方性卫生法制定及其机关
省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不与宪法、卫生法律、卫生行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性卫生法规;较大的市人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不与宪法、卫生法律、卫生行政法规和省、自治区地方性卫生法规相抵触的前提下,可以制定地方性卫生法规;民族自治地方人民代表大会有权在其职权范围内制定有关卫生方面的自治条例和单行条例。
4.卫生规章及其制定机关
卫生规章包括:①部门卫生规章:国务院各部、委员会及其有行政管理职能的直属机构,可以根据卫生法律和国务院的卫生行政法规、决定、命令,在本部门权限范围内制定部门卫生规章。部门卫生规章规定的应当属于执行卫生法律或国务院卫生行政法规、决定、命令的事项。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定卫生行政法规或者由国务院有关部门联合制定卫生规章。目前发布的部门卫生规章主要由卫生行政部门、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局制定。②地方卫生规章:省、自治区、直辖市和较大的市人民政府,可以根据卫生法律、卫生行政法规和省、自治区、直辖市的地方性卫生法规,制定地方卫生规章,其规定的主要是执行法律、卫生行政法规、地方性卫生法规和属于本行政区域具体卫生行政管理的事项。
相关链接
2013年3月,国务院进行行政体制改革,撤销计划生育委员会,将计划生育委员会与卫生部合并,卫生部正式更名国家卫生和计划生育委员会。国务院将国务院食品安全委员会办公室的职责、国家食品药品监管局的职责、质量监督检验检疫总局的生产环节食品安全监督管理职责、国家工商行政管理总局的流通环节食品安全监督管理职责整合,组建国家食品药品监督管理总局。由于卫生法律、法规、规章暂时没有进行修订,本书的各部门名称仍按现行卫生法律、法规、规章进行阐述。
二、卫生法的实施
卫生法的实施(enforcement of health law)是指卫生法律规范在社会生活中的实际贯彻与具体施行。卫生法实施的方式一般包括卫生守法、卫生执法、卫生司法和卫生法律监督四个方面。
(一)卫生守法
卫生守法即卫生法的遵守(observing health law)是指国家机关、社会组织和全体公民依照卫生法律的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。守法是卫生法的实施最基本形式,卫生守法的范围不仅包括涉及卫生的各种法律、还包括人民法院的判决书、调解书、裁定书等具有明确法律效力的非规范性文件。
(二)卫生执法
卫生执法(executing health law)是卫生法的实施的重要形式。卫生执法有广义和狭义两种理解。广义的卫生执法包括一切执行和适用卫生法律的活动,包括国家行政机关、司法机关和法律法规授权、委托的组织及其公职人员,依法贯彻实施卫生法律的活动。狭义的卫生执法仅指国家卫生行政执法主体及其工作人员依法行政、依法管理社会卫生事务的活动。一般意义上的执法仅指狭义的卫生执法,即卫生行政执法。卫生执法必须遵循合法性、合理性、高效率、正当程序的原则。
(三)卫生司法
卫生司法(health justice)即卫生法的适用,是指国家司法机关及其司法人员,依据法定职权和法定程序,运用卫生法律处理具体案件的专门活动,卫生司法必须遵循正确、合法、及时、合理和公正的基本要求。“正确”是指适用卫生法律时,事实清楚、证据确凿、定性准确、处理适当;“合法”是指处理卫生违法案件时,必须在法律授权范围内依法办事,符合实体法的要求和程序法的规定。“及时”是指在正确、合法的前提下,在法定的期限内办理完案件,提高办案效率。“合理和公正”则是指符合社会主义道德要求,符合公平要求,符合适用法的目的。
(四)卫生法律监督
卫生法律监督(supervising health law)有广义和狭义之分,广义的卫生法律监督是指一切国家机关、社会组织及公民等对卫生法全部运行过程的合法性所进行的监察和督促。狭义的卫生法律监督仅指有关国家机关依法对卫生立法、执法、司法等运行环节的合法性进行的监察和督促。一般讲的卫生法律监督是就广义而言的。
三、卫生法的效力
卫生法的效力(validity of health law)是指作为一种国家意志所具有的约束力。具体表现为卫生法律规范对主体行为的普遍约束作用,这种约束力不以主体自身的意志为转移,而是以国家强制力作为保障,卫生法的效力包括效力等级、效力范围两个方面。
(一)卫生法的效力等级
卫生法的效力等级(effectiveness class of health law)是指各个层次的卫生法律规范的形式中,由于制定主体、程序、时间、适用范围等因素所决定的卫生法的效力等级体系。即卫生法渊源中不同形式卫生法律规范在效力上的等级差别,其划分时遵循一般规则和特殊规则。
1.卫生法效力的一般规则
包括:①宪法至上。宪法具有最高法律效力,所以宪法位于卫生法效力体系最高层;②上位法高于下位法。除宪法效力高于所有法的效力外,上一级法的效力均高于下一级任何一种法的效力。也就是说,卫生法律的效力高于卫生行政法规、地方性卫生法规和卫生规章,以此类推;③同位阶卫生法律规范具有同等法律效力。卫生专门法之间效力相同,卫生行政法规之间效力相同,部门卫生规章之间效力相同,部门卫生规章与地方卫生规章之间效力相同,均在各自的权限范围内适用。自治条例和单行条例只在本民族自治地方范围内适用;④下位阶的法与上位阶的法冲突无效。一切卫生法律、卫生行政法规、地力性卫生法规、卫生自治条例和单行条例、卫生规章等均不得与宪法相抵触,否则不具有法律效力。卫生行政法规与卫生法律相抵触时无效;部门卫生规章与卫生法律、卫生行政法规相抵触时无效;以此类推。这些不同效力等级的法律、法规、自治条例和单行条例、规章,共同构成了我国卫生法的效力等级体系。
2.卫生法效力等级的特殊规则
包括:①特别法优于一般法。同一机关制定的卫生法律、卫生行政法规、地方性卫生法规、卫生自治条例和单行条例、卫生规章等,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;②新法优于旧法。同一机关制定的卫生法律规范,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。适用这一规则的前提是新旧规定都是现行有效的,适用原则采取从新原则。这与法的溯及力的从旧兼从轻原则是有区别的。法的溯及力解决的是新法对其生效以前发生的事件和行为是否适用的问题;③卫生法律文本优于法律解释。一般来说,卫生法律解释与卫生法律文本具有同等法律效力,但当卫生法律解释与卫生法律文本规定不一致时,应当适用卫生法律文本的规定。
卫生法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,向全国人大常委会裁决。根据授权制定的卫生法规与卫生法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。卫生行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。地方性卫生法规与部门卫生规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性卫生法规的,应当决定适用地方性法规的规定;认为应当适用部门卫生规章的,需提请全国人大常委会裁决。部门卫生规章之间、部门卫生规章与地方卫生规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。同一机关制定的地方性卫生法规、卫生规章,新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。
(二)卫生法的效力范围
卫生法的效力范围(effectiveness range of health law)是指卫生法生效或适用的范围,包括卫生法的时间效力、空间效力和对人的效力。
1.卫生法的时间效力
是指卫生法的效力的起止时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力。
(1)卫生法的生效:
我国卫生法开始生效的时间通常有以下三种情况:第一,卫生法律、法规和规章条文中明确规定其颁布后的某一具体时间生效,其目的是为法律的实施提供宣传和准备时间。我国现行的卫生单行法大多属此类情况。如《传染病防治法》2004年8月28日颁布,自2004年12月1日起施行;第二,卫生法律、法规和规章条文中明确规定自公布之日起生效,如《母婴保健法实施办法》2001年6月20日国务院令公布,自公布之日起施行;第三,卫生法律、法规和规章条文中没有明确规定生效时间,一般视为颁布之日起生效。
(2)卫生法的失效:
又称卫生法的废止或终止生效,是指卫生法律规范效力的终止,不再具有约束力。卫生法的失效有明示废止和默示废止两种。明示废止是指卫生法律明文规定终止法的效力,一般有两种方式,一是新法中宣布废止,如《医疗事故处理条例》第六十三条:本条例自2002年9月1日起施行,1987年6月29日国务院发布的《医疗事故处理办法》同时废止;二是集中清理,宣布一批法规废止,如2010年12月28日卫生部令第78号《关于废止和宣布失效〈改水防治地方性氟中毒暂行办法〉等48件部门规章的通知》;默示废止是指不明文规定终止旧法的效力,而在实践中新法与旧法冲突时采用新法。
(3)卫生法的溯及力:
法的溯及力即某一法对它生效以前的行为和事件是否适用,如果适用,就具有溯及力,反之则没有溯及力。我国卫生法原则上没有溯及力,即采取法不溯及既往的原则。有些情况下有溯及力,主要表现在某些程序法中,如《医疗事故处理条例》第63条:本条例施行前已经处理结案的医疗事故争议,不再重新处理。明确表明了该条例对其生效前已经结案的医疗事故争议没有溯及力,但发生在该条例施行前还没有处理或已进入处理程序尚未结案的医疗事故争议,则有溯及力,应当以该条例为处理依据。
我国对违法(包括卫生违法)、犯罪的制裁,在溯及力上一般采取“从旧兼从轻”的原则。如果某行为按其发生时的法律规定为违法行为或制裁较重,而新法规定该行为不属于违法行为或制裁较轻时,则适用新法予以认定和处理;反之,按行为发生时的法律,该行为不属于违法或制裁较轻,新法规定属于违法或制裁较重时,则应当按行为发生时有效的法律认定和处理。
2.卫生法的空间效力
是指卫生法律规范适用的地域范围,即在哪些地方发生效力。通常有以下四种情况:
(1)全国范围内有效:
卫生法律、卫生行政法规、部门卫生规章,除特别规定外,适用于我国主权管辖的全部领域,包括领陆、领海、领空以及延伸意义上的部分。
(2)一定区域内有效:
主要有两种情况:①国家针对某些特定区域制定的卫生法规和规章,只在其明文规定的某特定区域范围内有效,如某些地方病防治的法规和规章;②地方性卫生法规和规章仅在发布机关管辖的行政区域内有效。
(3)卫生法的域外效力:
是指卫生法不仅在本国管辖空间内有效,而且在域外也有一定效力,某些国内法在一定条件下可以具有域外效力,但其域外效力及其范围,往往由国家之同的条约加以确定或由法律本身明文规定,如《国境卫生检疫法》第二十五条中的“中华人民共和国边防机关与邻国边防机关之间在边境地区的往来,居住在两国边境接壤地区的居民在边境指定地区的临时往来,双方的交通工具和人员的入境、出境检疫,依照双方协议办理。”
(4)国际卫生法的效力:
国际卫生法一般适用于缔约国和参加国,但缔约国和参加国声明持有保留态度的除外。如我国已经参加《国际卫生条例(2005)》,自2007年6月15日正式生效,适用于我国全境。
3.卫生法对人效力
是指卫生法律规范对什么人有效。这里的人包括自然人、法人和其他组织。我国卫生法对人的效力,主要有三种情况:
(1)普遍适用:
卫生法律对效力范围内的所有人均适用,包括中国公民、外国人和无国籍人,如《传染病防治法》第十二条中的在中华人民共和国领域内的一切单位和个人,必须接受疾病预防控制机构,医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况。
(2)特定对象的:
卫生法律只对空间效力范围内的某种具有特定职能的自然人、法人和其他组织适用,如《执业医师法》、《医疗机构管理条例》分别只适用于执业医师和依法许可的医疗机构。
(3)特定对象的不适用:
卫生法律对空间范围内的某些人不适用,由该法律、法规、规章明文做特别规定。如《医疗机构管理条例》规定:外国人在中华人民共和国境内开设医疗机构的管理办法,由国务院卫生行政部门另行规定。