政府监管的新视野:英国监管机构十大样本考察
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参与、审议性监管与风险

无论是在政策制定过程还是理论研究中,监管透明度和审议的重要性都日益得到重视。关于欧洲在这一领域的重要学术研究,参见欧盟委员会资助的项目:Reflexive Governance in the Public Interest at:http://refgov.cpdr.ucl.ac.be/(最后访问日期:2009年12月8日)。首先,这一点既体现在国家层面,也体现在国际层面,例如早期强调应该尽可能缩减监管的经合组织,最近开始强调改进监管治理而非放松监管的重要性。参见OECD,The OECD Report on Regulatory Reform:Synthesis(Paris:OECD, 1997) 和OECD Guiding Principles for Regulator Quality and Performance (Paris:OECD, 2005)。同样,欧盟委员会也开始关注这类治理问题,既涉及委员会自身的工作,也涉及公共服务的监管机构。Commission White Paper on European Governance,COM(2001)428,25 July 2001;Green Paper on Services of General Economic Interest,COM(2003)270 final, eps ch. 4.在英国,政府发布了一系列提高监管透明度的建议,包括良好监管原则。Better Regulation Executive,Principles of Good Regulation.本书第十章将对这些改革进行充分讨论,但这里要指出的是,这些改革的核心主题之一是对外开放监管程序,并增强监管程序对被监管者之意见的回应性。

政策层面对监管透明度的关注也反映在学术著作中。仅举一个有影响力的例子,朱莉娅·布莱克(Julia Black)描述了对监管的审议性理解,她借鉴哈贝马斯的研究,超越协商(bargains)和妥协的程序,转向以“审议民主的相互性、共识和主体间相互理解”为导向的参与。Black, J., ‘Proceduralizing Regulation', 599.她的主要观点之一是对民主的不同理解会对监管治理中参与的作用产生根本性的影响;关于此参与的含义,人们还未达成共识。Ibid., 607.审议式的参与也不是直接适用的,需要监管机构在不同参与话语的“转换”方面做出重大努力。

审议在监管中的作用是本书下文讨论的中心议题,并将为仔细审视监管提供一种模式。但是,目前最重要的是,无论在政治层面还是理论层面,单独考虑这一概念都是有问题的。一方面,政治层面强调通过影响评估进行审议,作为监管协商的一部分;另一方面,理论层面的审议则远远超越这一点,追求确保“满足公众理性的要求,以及获取审议的机会平等”。Ibid., 34.审议将为我们后续的讨论提供一个模式,但该模式需要其他模式的补充。具体而言,我们需要做出更多的努力,观察是否存在适于审议程序的实质性的监管原则,并在确有必要的情况下为其划定边界。布莱克意识到这一问题及实体性价值的潜在作用。Ibid., 598, 602, 604.如果没有这样的原则,最开放、最具反思性的审议也是不够的。Brownsword,R.,Rights,Regulation and the Technological Revolution(Oxford:Oxford University Press, 2008), 126-131.

与审议相关的一个问题涉及风险监管的概念,事实上,“‘风险’正在迅速成为监管和公共服务提供的核心组织原则。目前英国中央政府正在积极推动风险管理”。Black, J., ‘The Emergence of Risk-Based Regulation and the New Public Risk Management in the United Kingdom'[2005]Public Law,512-548,at 512.监管和风险相关文献卷帙浩繁,例可参见Sunstein,C.,Risk and Reason:Safety,Law and the Environment(Cambridge:Cambridge University Press,2002)(中译本参见凯斯·R.孙斯坦:《风险与理性:安全、法律及环境》,师帅译,中国政法大学出版社2005年版。——译注)等。对风险的关注已经在许多不同的层面形成。首先是在社会理论层面,许多基于风险的不同方法被试图用来解释监管在现代国家中的作用。参见Moran,The Rise of the British Regulatory State,26-31。这一领域的文献很多,本处未全部列出,其中一个重要范例为Fisher,Risk:Regulation and Administrative Constitutionalism。不过,正如我们将在后面考察监管机构的章节中看到的,风险分析对监管机构自身也产生了深远的影响,监管机构纷纷致力于基于风险的监管方法。概述请参见Black, ‘The Emergence of Risk-Based Regulation', 516-518。但是,表面上的简单再一次掩盖了深层次的含糊不清。在社会理论层面,存在着基于不同前提、相互冲突的风险监管理论;结果,“‘风险’作为一种理念……遭遇了与其他关键概念一样的命运:失去了含义的清晰度,成为一个论争的领域”。Moran,The Rise of the British Regulatory State,30.在制度层面,“‘不存在风险社会,只有不同的风险监管制度’……风险管理的实际政治以超乎寻常的多样化为特色”。Ibid.,31,引述Hood,C.,Rothstein,H.,and Baldwin,R.,The Government of Risk:Understanding Risk Regulation Regimes(Oxford:Oxford University Press,2001), 171(保留强调,省略脚注)。

正如朱莉娅·布莱克指出的那样,即便在监管的实际运用中,“基于风险的监管”一词也有两种截然不同的含义。Black, ‘The Emergence of Risk-Based Regulation', 516.第一种含义是面向社会的风险监管。在本书涵盖的许多监管领域(例如食品标准、环境、健康和安全),监管机构不得不评估风险大小,并据此进行相应的资源分配。第二种含义则指向“监管风险或机构风险(regulatory or institutional risk),即机构本身无法实现其目标的风险”。Ibid.这正是金融服务监管的特点。对基于风险的监管的这两种认识显然存在一些重叠,但是它们确实有重要的区别。第一种认识涉及评估外部环境,第二种认识涉及评估监管机构的内部组织。在这两种认识中,基于风险的监管本质上是一种关于监管机构如何平衡不同的优先事项和利益的程序设定。与任何具体决定相关联的监管原则都会受到这一程序的影响,但程序本身并不提供这类原则。Ibid., 519.在基于风险的成本-收益分析这种更机械化的形式中,风险监管的确不能单独为监管困境提供解决方案,这是监管机构可以马上承认的问题,也是本书第十章将更充分地阐述的一个主题。主要参见Health and Safety Executive,Reducing Risks,Protecting People—HSE's Decision-Making Process(London:HSE Books,2001),paras 101-108 and App.3。需要再次强调的是,风险监管是监管的一种方法,它可能对监管机构的工作方式产生重要影响,但并不能为解决监管中的实质性难题提供一套原则。