公共采购法律制度研究
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第二节 适用范围

法律的适用范围是指法律在什么范围内发生效力,它所规范的对象是什么。明确法律的调整范围,是法律最基本、最重要,也是最核心的内容,它直接涉及法律的管辖范围和管理力度。

一、政府采购法

国际组织及发达国家对公共采购范围的规定有两个共同特点:第一,在确定公共采购的范围时都未涉及资金问题,也就是说,只要属于公共采购事权范围内的采购,无论资金和来源,一律实行公共采购。国外法律不涉及资金来源的主要原因是公共采购属于财政支出管理范围,公共采购机构主要是公共部门,而公共部门的资金主要来源于财政拨款,不需要另行规定。虽然有时公共部门不直接使用财政性资金而获得采购项目,但其途径是行使政府特权,如特许权、资产转让权、政府担保等,目的是履行政府职能,权利也是政府的间接支出,其形成的采购活动自然要受到法律约束。第二,公共采购的范围由3个要素构成:采购实体范围、采购形式范围及采购对象范围。采购实体范围主要指公共部门,这是确定公共采购范围的前提条件。采购实体既有政府部门又有公用事业机构;采购形式既包括购买,也包括租赁等方式;采购对象既包括货物和服务,也包括工程。

政府采购制度在我国是一项新制度,适用范围应当根据我国的条件,按照循序渐进、逐步规范的原则确定。因此,《政府采购法》第二条从地域、采购人、采购资金、采购对象、采购形式和适用例外6方面确定了适用范围。凡是同时符合这些要素的采购项目,都属于政府采购项目,必须依照《政府采购法》开展采购活动。

(一)地域范围

《政府采购法》的地域范围有两层含义:

1. 只限于我国境内进行的政府采购

《政府采购法》只限于在中华人民共和国境内进行的政府采购。所谓“中华人民共和国境内”是指中华人民共和国主权所及的全部领域。在我国境内发生的政府采购活动,统一按照《政府采购法》的规定进行,而在我国境外进行的政府采购活动,则不受《政府采购法》的管辖和约束。需要注意的是,由于我国香港和澳门地区实行的是“一国两制”,根据《香港特别行政区基本法》第十八条和《澳门特别行政区基本法》第十八条,全国性法律除列入“基本法”附件三者外,不在特别行政区实施。所以香港、澳门两个特别行政区的政府采购不适用《政府采购法》。

2. 全国统一的政府采购市场和政策

《政府采购法》要求在我国建立全国统一的政府采购市场和政策,而不主张分级立法。主要是基于以下考虑:一是政府采购市场应当全国统一,分级立法容易造成市场分割,不利于生产要素的自由流动,阻碍全国统一市场的形成。二是政府采购政策必须统一。政府采购是一种宏观调控手段,各级政府都必须围绕调控对象通力合作,实现调控目标。如果分级立法,不仅难以形成合力,而且会造成政策不统一、政出多门,降低政府采购制度效力。三是我国政府采购市场迟早要开放,而且开放是以全国为基础的,不可能以地区为单位开放。所以政府采购市场一旦开放,其影响是全国性的,必须统一规则并适用于各级政府采购当事人。

统一立法并不是搞“一刀切”,既要有统一性,还要有灵活性。根据《政府采购法》规定,政府采购的目标、范围、政策、方式和程序等都是统一的,但有关的具体实施方法如限额标准的制定、集中采购目录的确定等,由不同级次的政府因地制宜地做出规定。当然,地方政府在做出这些规定时,不能与《政府采购法》的有关规定相违背。

(二)采购人范围

《政府采购法》规定的采购人是指各级国家机关、事业单位和团体组织。国际组织以及很多国家确定的采购人范围不仅限于政府层面,还将采购人范围扩展至政府控制或影响的公共实体或国有企业。相比较而言,我国采购人范围比国际组织和其他国家的范围要小,没有将国有企业和国有控股企业进行的采购纳入政府采购,主要是考虑到政府采购工作处于起步阶段,全面推行的条件还不成熟,不宜将采购范围定得过宽。特别是国有企业面广量大,将其采购全面纳入政府采购范围的条件还不成熟。为了稳妥地推进政府采购,同时有利于更好地保护我国的政府采购市场和民族产业,没有将国有企业纳入政府采购的适用范围。因此,《政府采购法》确定的采购人,都是采购资金主要来源于财政性资金的预算单位。

(三)采购资金范围

采购资金的性质,也是确定适用《政府采购法》的重要标准之一。根据我国《宪法》,财政资金的使用者有向公众和纳税人说明其使用正当性的法律义务,使用财政性资金的行为应当受到专门的法律规范。因此,采购资金的财政性和公共性,是制定《政府采购法》的理由和出发点之一。在确定《政府采购法》管辖范围时,不仅要明确采购人,也要看采购项目的资金来源。采购人按照《政府采购法》规定开展采购活动的采购项目,其项目资金应当为财政性资金。

在《政府采购法》制定时,根据当时的财政管理制度,《政府采购法》的释义将财政性资金解释为包括财政预算资金和预算外资金。财政预算资金,是指年初预算安排的资金和预算执行中财政追加的资金;预算外资金,是指政府批准的各类收费或基金等。随着行政事业性收费等政府非税收入实行“收支两条线”管理改革的深入,财政部逐步将未纳入财政预算管理的行政事业性收费纳入财政预算管理。2010年财政部发布的《关于将预算外资金管理的收入纳入预算管理的通知》规定,从2011年1月起中央各部门各单位的全部预算外收入纳入预算,收入全额上缴国库,支出通过公共财政预算或政府性基金预算安排。地方各级财政部门也要将全部预算外收支纳入预算管理。《政府收支分类科目》取消了全部预算外收支科目,“预算外”一词成为历史。《政府采购法》立法之初的解释已难以适应现在的情况。因此《政府采购法实施条例》对“财政性资金”做出了解释:“财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。”

《政府采购法实施条例》将财政性资金明确为“纳入预算管理的资金”,以此判断是否纳入政府采购管理。政府采购预算是部门预算的组成部分,因此政府采购的管理范畴应当与预算的管理范畴相一致、相衔接。预算管理的具体范围则由《预算法》和《预算法实施条例》等相关法律法规规定。2015年1月1日实施的新《预算法》规定,政府的全部收入和支出都应当纳入预算。预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算和社会保险基金预算。《行政单位财务规则》和《事业单位财务规则》进一步对单位预算管理做出了规定,明确行政单位、事业单位的各项收入和各项支出应当全部纳入单位预算,统一核算,统一管理。行政单位依法取得的非偿还性资金为行政单位的收入,包括财政拨款收入和其他收入。事业单位为开展业务及其他活动依法取得的非偿还性资金收入为事业单位的收入,包括财政补助收入、事业收入、上级补助收入、附属单位上缴收入、经营收入和其他收入。在预算单位所有收支全部纳入部门预算管理的情况下,《政府采购法实施条例》对“财政性资金”的解释实际上淡化了对资金来源的要求,即只要是预算单位进行的采购活动,都应依法纳入政府采购范围。如此既便于操作和管理,也有利于进一步扩大政府采购的适用范围和规模。从发展方向上来看,我国的政府采购范围应当逐步与国际惯例相衔接。在实践中,采购项目与使用财政性资金的对应关系情况比较复杂,存在着使用混合资金来源的情况。执行中应首先判断采购项目是否能够按资金来源不同进行分割。能够分割的,则将使用财政性资金采购的部分适用《政府采购法》及其实施条例,使用非财政性资金的部分则可以不适用;不能分割的,无论资金比例如何,只要使用了财政性资金,则整个采购项目都必须统一适用《政府采购法》及其实施条例。此外,以财政性资金作为还款来源的借贷资金,最终为预算支出,实质上相当于使用财政性资金,也应当纳入政府采购范围。

(四)采购对象范围

采购人使用财政性资金组织采购活动,是否适用《政府采购法》,还要视采购对象范围而定。《政府采购法》规定的采购对象是“依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务”。

1. 限定范围

我国《政府采购法》对采购对象范围进行了限定,只有集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务才受《政府采购法》管辖。对于不属于集中采购目录或者没有达到采购限额标准的采购标的可以不执行《政府采购法》规定。采取这一立法措施,主要是基于以下理由:第一,使政府采购的竞争制度具有经济性。由于政府购买的项目品种很多,性质各异,大到工程项目小到铅笔,既有采购公务用车,又有因公临时和随时购买支出,不可能将所有购买性支出项目都列入《政府采购法》适用范围,要通过设定科学标准予以界定。商业竞争是实现政府采购目标的核心制度,但是竞争制度的使用也要考虑成本。将采购效益高于采购成本的项目纳入适用范围,符合《政府采购法》关于讲求效益的立法宗旨。第二,照顾政府采购制度实施的渐进性。即将《政府采购法》的适用人为地限制在一定范围,在条件更为成熟的时候再逐步扩大其适用范围。《政府采购法》对制定集中采购目录和采购限额标准采取授权制度,体现了统一性和灵活性相结合的原则。

(1)确定目录和限额的机构。

《政府采购法》第七条明确了集中采购目录和采购限额标准由国务院或者省级人民政府和授权机构确定并公布,即“属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布”。第八条规定:“政府采购限额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。”以中央本级为例,国务院办公厅每两年公布一次集中采购目录和采购限额标准,同时公布公开招标数额标准。

集中采购目录和采购限额标准与经济发展水平、政府职能、政府采购管理水平,特别是集中采购的规模、效率等密切相关,其确定的合理与否,直接关系到政府采购的规模和财政资金的使用效益。我国各地区经济发展水平和管理水平不同,财力状况不平衡,使得各地区的政府采购发展水平各异,由于各级政府的职能、采购规模或采购对象结构不同,在同一省级地域内采购范围也不尽一致。因此,在确定集中采购目录和采购限额标准时,应当考虑我国各级地方政府采购的实际情况,既要有一定程度的统一性,又要有灵活性。《政府采购法实施条例》规定,“省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构根据实际情况,可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准”。在实际工作中,一般是由省级以上人民政府财政部门拟订,报本级人民政府批准并由本级人民政府颁布。在全省地域范围内可不分级次实行统一的集中采购目录和采购限额标准,也可以分省、设区的市、县三级分别实施不同的集中采购目录和采购限额标准,实施不同的集中采购目录和采购限额标准的,还可以将设区的市、县按实际情况分为几类。需注意的是,设区的市级、县级人民政府或者其授权的机构不得自行确定集中采购目录和采购限额标准。

(2)目录和限额的关系。

集中采购目录和采购限额标准都是确定《政府采购法》适用范围的标准,但二者使用的方法不同。集中采购目录涉及的是纳入集中采购目录内的采购标的,采购限额标准是指未纳入集中采购目录但达到采购限额标准的项目,涉及的是采购标的金额,二者没有交叉,是互补关系。在确定集中采购目录时,应注意以下事项:

①集中采购目录应按年度颁布。集中采购机构的建立和完善有个过程,其业务范围应当根据其能力逐步拓宽。集中采购的范围不是一成不变的,随着社会发展会不断出现新的产品和服务项目。这些情况表明,集中采购目录不是固定的,应当根据实际情况定期调整。

②集中采购目录应按照组织主体分类编列。根据《政府采购法》规定,我国集中采购分为集中采购机构采购和部门集中采购,其采购范围都由同一个集中采购目录确定。为了便于实施,集中采购目录应按照组织主体分开编列,分为集中采购机构项目目录和部门集中采购项目目录,以此明确各自的采购范围。根据《政府采购法实施条例》,集中采购机构采购项目是指技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目。这些项目主要是跨部门的通用货物及日常服务项目,如计算机、打印机、复印机、扫描仪等办公设备,单独的装修、修缮、拆除等工程,车辆的维修、保养、加油、保险,会议,工程监理、物业管理等服务。部门集中采购项目是指采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求,可以统一采购的项目。这类项目跨部门的通用性低于集中采购机构采购项目,但在本部门、本系统内又有一定的通用性,可以统一采购,形成规模效益、降低成本、统一采购需求标准。以中央预算单位2017—2018年部门集中采购项目目录为例,包括公安部采购的警车、防护防爆装备和指纹采集仪,水利部采购的泵、排灌机械和特种作业船,气象局采购的气象仪器和地面气象雷达等,这些都是需要有关部门或系统统一配置的专用项目。部门集中采购项目也不是固定的,需要根据相关部门的业务需求、采购能力、市场情况等进行调整,并与集中采购机构采购项目相衔接,共同发挥集中采购优势。

③应科学确定集中采购机构项目目录。实践中,各地在确定集中采购机构采购项目时,掌握的尺度不同、标准不一。有的地方为了片面扩大集中采购规模,没有按照“通用性”要求并兼顾集中采购机构人员状况统筹考虑,而是将部分非通用的项目也列入了集中采购机构采购项目。如需要定制的或者二次开发的软件、专用打印机、专用扫描仪等。同时为了便于操作和如期完成采购任务,又大量采取协议供货、定点采购等方式将本应集中采购的项目分散化,导致集中采购饱受“质次价高”的诟病,失去了集中采购的优势和特点。各省级财政部门应严格按照《政府采购法实施条例》的要求,科学、合理地确定集中采购机构采购项目,充分发挥集中采购的规模优势。

在确定采购限额标准时,要考虑到采购项目金额的差异性。虽然各地采购项目基本相同,但采购项目金额差别很大。如中央政府负有国家宏观调控职能,财力较为充足,机构规模大,大型投资项目多,限额标准可以定得高一些。但市县一级财力非常有限,大型采购项目非常少,限额标准不可能定得太高。因此,采购限额标准的确定权应当尽量下放,由各级政府根据自身情况来确定。

2. 采购标的

根据《政府采购法》,上述限定范围内的货物、工程和服务都属于法律管辖的采购标的,在采购对象方面明确了法律适用的范围。

(1)货物。

货物是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。其中,“原材料”是指可以用于加工某种生产所需的各种原料和材料,包括固体、液体、气体的物质,如水泥、木材、钢材、矿石等;设备指可以用来生产加工产品的各种机械设施,包括机床、起重机、零件的组合设施;产品是指可以直接用于政府履行职能的生产加工物品,包括各种形态的产品,如计算机、汽车、办公用品等。

(2)工程。

政府采购工程相对复杂,既涉及工程的概念,也涉及工程的法律适用问题。

①工程的概念。《政府采购法》规定,工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购工程不是泛化意义的工程,专指与土建有关的建设工程,不包括网络工程和信息工程等。根据现行的国家标准,建筑物是用于居住或者办公的房屋,构筑物是不用于居住和办公但需通过土建等来完成建设的物体,如水塔、围墙等。需要说明的是,建设工程并不限于构筑物和建筑物。根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道工程和设备安装工程及装修工程。从这一定义可以看出,工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产。《政府采购法实施条例》对工程的概念进行了微调,并与《招标投标法实施条例》作了相同表述,即“工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。为了清晰界定与工程建设有关的货物和服务范围,《政府采购法实施条例》所提及的“建设”的概念起的是时间节点的作用,只有工程建设过程中与工程有关的货物和服务,才属于工程的范围。工程竣工验收完成后,再采购与工程有关的货物和服务,则不属于工程的范围。所谓不可分割,是指离开了建筑物或构筑物主体就无法实现其使用价值的货物,如门窗属于不可分割,而家具等就属于可分割。所谓基本功能,是指建筑物、构筑物达到能够投入使用的基础条件,不涉及其附加功能。如在学校教学楼建设中,教学用的教学家具、仪器设备等就不属于教学楼的基本功能。与工程建设有关的服务是指该服务应当是完成整个工程所必不可少的服务。

②工程的法律适用。工程属于政府采购范围,但先实施的《招标投标法》已将政府采购工程纳入其管辖的强制招标项目中。为了做好两法的衔接,避免政府通过招标方式采购工程在适用法律时产生混乱,《政府采购法》第四条规定,“政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》”。对此,《政府采购法实施条例》第七条做了补充规定,“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用《政府采购法》及本条例”。上述规定以是否采用招标方式为标准,明确了两法对政府采购工程及相关货物、服务的管辖范围。此外,招投标只是政府采购管理的环节之一,政府采购的监督管理环节与过程要多于和宽于招投标程序。为防止其他环节处于监管空白状态,《政府采购法实施条例》规定“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策”。实践中,政府采购工程管理涉及多个部门,但在管理上各有侧重,不可相互替代,有关部门应当共同加强对政府采购工程的管理。

(3)服务。

《政府采购法》未对“服务”直接定义,而是采用了兜底式定义,即“除货物和工程以外的其他政府采购对象”,可以说“服务”的含义十分广泛。《政府采购法》采用排除法确定服务的范围,主要是考虑服务的内容繁多,很难用简要的法律语句表述,这是国际通行做法。

国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(2013)和财政部《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》(2014)中均规定政府购买服务按照《政府采购法》的规定执行。根据上述文件,服务项目按照受益对象可分为三类:第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务,如公文印刷、物业服务、公车租赁、系统维护等;第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务,如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等;第三类为增加国民福利、受益对象特定,政府向社会公众提供的公共服务,包括公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等以物为对象和教育、医疗卫生和社会服务等以人为对象的公共服务。其中,第一、二类服务项目是政府自身需要的服务,第三类服务项目属于政府向社会公众提供的公共服务。因此,《政府采购法实施条例》按照服务的直接对象不同,将服务分为政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务,进一步明确了向社会购买公共服务属于政府采购范围。

(五)采购形式范围

我国《政府采购法》规定,采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。该项规定有三个要点:

1. 政府采购活动必须以签订的合同形式来体现

政府采购行为必须以签订的合同形式来体现,政府采购人和供应商经协商一致确定双方的权利和义务。合同的形式,是指作为合同内容的合意的外观方法和手段,是合同当事人意思表示一致的外在表现形式。

2. 政府采购必须以支付对价的形式取得标的

政府采购活动必须是有偿的,确切地讲就是以支付对价的方式在市场交易中获取资源,不包括以无偿方式获得货物、工程和服务的行为。例如,接受外国或社会的救灾捐赠物资,无偿调剂,征收或其他强制方式的获得,不受《政府采购法》的规范。

3. 政府采购属于广义的采购

政府采购合同的类型灵活多样,可根据采购项目的需求特点采取购买、租赁、委托、雇用等合同方式。从上述规定可以看出,政府采购是广义的采购,是通过各种途径取得资源以满足需求的活动,既包括获得标的物所有权的购买行为,也包括租赁和委托等其他途径。

(六)适用例外

按照立法惯例,对于法律的适用范围,在规定了若干正面条件后,还有必要以明文排除的方式规定例外事项。例外事项是指虽然在《政府采购法》规定的适用范围内,但相关条款明确规定不受《政府采购法》约束的事项。鉴于政府采购客观上存在一些特殊情况,《政府采购法》在附则中的第八十四至八十六条规定了例外事项。

1. 使用国际组织和外国政府贷款进行政府采购

《政府采购法》第八十四条对使用国际贷款进行政府采购的法律适用问题做出规定:“使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,可以适用其规定,但不得损害国家利益和社会公共利益。”

改革开放以来,我国政府通过借用外债等多种形式,吸收国外资金,支持国内经济建设和其他各项事业。目前,比较常见的外债借用形式主要有:一是国际金融组织贷款,包括世界银行贷款、国际农业发展基金组织贷款、亚洲开发银行贷款等;二是外国政府及其政府机构贷款,包括日本、英国、瑞士、加拿大、德国、法国、美国等国提供的贷款,日本海外经济协力基金和日本能源输出入银行等外国政府机构提供的贷款。从1986年开始,我国政府统借国外贷款全部纳入了财政预算管理,国际金融组织和外国政府贷款属于财政性资金。因此,各级国家机关、事业单位和团体组织使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,应当按照《政府采购法》的规定执行。但是,国际组织和外国政府贷款的使用和管理,都有一套比较完整和严格的规定,如世界银行制定的《贷款采购指南》、亚洲开发银行制定的《贷款采购准则》等,借款人在使用贷款资金采购时必须遵守相关的采购规则。为解决法律适用问题,使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,可按规定不适用《政府采购法》。

2. 严重自然灾害实施的紧急采购和涉及国家安全采购

《政府采购法》第八十五条对因严重自然灾害等因素实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密采购的法律适用问题做出规定,即“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法”。

各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购货物、工程和服务时应严格执行《政府采购法》的规定。但在两种特殊情况下可不适用《政府采购法》:第一种是紧急采购的情况,主要是指发生了不能预见、不能逆转也无法克服的严重自然灾害和其他不可抗力事件。在发生地震、水灾、火灾、战争等非常紧急的情形下,如果仍然按照法定的方式和程序进行采购,无法及时满足实际需要。第二种是涉及国家安全采购的情况,主要指涉及需要保守国家安全和秘密的采购项目,不宜按照《政府采购法》规定的方式和程序进行公开采购。考虑到严重自然灾害实施的紧急采购和涉及国家安全采购的特殊性,可作为例外不适用《政府采购法》。

3. 军事采购

《政府采购法》第八十六条对军事采购法律适用问题做出明确规定:“军事采购法规由中央军事委员会另行制定。”我国立法时考虑各级军事机关使用财政性资金采购军事装备和军用物资涉及国家安全和机密,其采购过程不可完全遵循公开透明的原则,也不能完全按照《政府采购法》规定的方式和程序进行采购。因此,《政府采购法》未将军事采购纳入其调整范围,而由中央军事委员会另行制定军事采购法规。

我国实行国家军事订货制度,保障武器装备和其他军事物资的采购供应。军队武器装备采购由总装备部负责,军队物资采购由总后勤部负责。2002年10月中央军委颁布《中国人民解放军装备采购条例》。2003年12月总装备部下发《装备采购计划管理规定》《装备采购合同管理规定》《装备采购方式与程序管理规定》《装备承制单位资格审查管理规定》和《同类型装备集中采购管理规定》等配套规章,构成了装备采购新的法规体系。2005年12月,中央军委批准下发了《关于深化装备采购制度改革若干问题的意见》。总装备部加强了装备采购方式的审定,逐步扩大了竞争性采购范围。(1)2002年2月以来,总后勤部根据中央军委批转的《深化军队物资、工程、服务采购改革总体方案》,相继颁布《军队物资采购管理规定》《军队物资招标管理规定》《军队物资采购合同管理规定》《军队物资采购机构审价工作管理规定》《军队物资、工程、服务集中采购资金支付暂行办法》和《军队物资、工程、服务采购审计规定》。军队物资采购遵循政府采购的基本原则,结合军队建设管理实际,全面实行分级管理体制和集中采购为主的模式。(2)2004年10月,总参谋部、总政治部、总后勤部联合下发《关于进一步推进军以下部队物资采购改革的通知》。军队现已基本建立总部、大单位、部队后勤三级物资采购管理体制和集中采购模式。

二、招标投标法

《招标投标法》主要从地域范围、适用对象和例外规定三个方面对管辖范围进行了规定。

(一)地域范围

《招标投标法》第二条规定:“在中华人民共和国境内进行招投标活动,适用本法。”《招标投标法》对于我国境内进行的招投标活动都具有效力,但香港、澳门两个特别行政区的招投标活动属于例外,不适用《招标投标法》。

(二)适用对象

我国进行招标的项目有强制招标和自愿招标两种,所谓强制招标项目,是指在法律规定的范围内达到一定金额的项目,必须采用招标方式进行采购。自愿招标项目是指当事人自愿采用招标方式进行采购的项目。《招标投标法》主要以招投标活动中的关系为调整对象,凡在我国境内进行的招投标活动,无论法定强制招标项目,还是自愿招标项目,其招投标活动均适用《招标投标法》。为了体现区别管理,《招标投标法》针对强制招标项目制定了必须适用的程序性及实体上的法律规制,而自愿招标项目可以自主选择是否适用。

《招标投标法》第三条明确了法定强制招标的范围,从项目性质和资金来源两个方面,对必须进行招标的工程建设项目做了界定。

1. 工程建设项目

《招标投标法》规定,“工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标”。根据《招标投标法实施条例》第二条的规定,工程建设项目不仅包括工程,也包括与工程建设有关的货物和服务。我们需要把握以下两点:

(1)工程的界定。

所谓工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。如各类房屋建筑工程项目,铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业工程建设项目,土建工程项目,有关的设备、线路、管道的安装工程项目等。要避免对工程作扩大化理解,如将“希望工程”和“系统工程”等概念化的协作活动理解为建设工程,防止将不适当的政府采购货物和服务纳入《招标投标法》的调整范围。

(2)与工程建设有关的货物和服务界定。

所谓与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。如用于工程建设项目本身的各种建筑材料、设备的采购,项目所需的电梯、空调、消防等设施设备的采购,工业建设项目生产设备的采购等。构成与工程建设有关的货物需要同时满足“与工程不可分割”和“实现工程基本功能所必需”两个要件。如果出现难以判断的情况,也可以从设计施工上进行判断。需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物,与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物。所谓与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。由于不同地区、不同行业情况各异,《招投标法实施条例》没有列举与工程建设有关的其他服务,如工程项目评估、融资、项目管理、工程造价、招标代理等。

需要注意的是,强制招标的范围不限于工程建设项目。《招标投标法》同时规定:“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。”近年来,有关法律行政法规和国务院规定已将强制招标范围扩大到科研课题、特许经营权、药品采购等领域。例如,《收费公路管理条例》规定,转让收费公路权益的,应当向社会公布,采用招标投标的方式,公平、公正、公开地选择经营管理者,并依法订立转让协议。

2. 强制招标范围

以招标方式进行采购,虽然有利于提高透明度和竞争性,但由于需要履行一系列严格的程序,客观上存在一定的效率损失。因此,强制招标的范围要合理适度,并非越大越好。确定强制招标的项目范围:一是要考虑项目是否具有公共性。从采购资金来源看,是否属于财政性资金或者国有资金;从项目功能定位看,是否关系到公共利益、公众安全。具有公共性的项目,采购人在节约成本、提高质量等方面通常缺乏足够的动力,有必要将其纳入强制招标范围。二是要考虑成本因素。即便是具有公共性的项目,也不意味着一律要进行招标。由于招标耗时较长,会增加一定的成本支出,只有达到一定的规模时,通过招标节约的资金才能弥补因为招标增加的成本。三是要考虑市场发育程度。对于具有公共性的项目,如果成本、质量、效益、工期等约束机制比较健全,也可以不纳入强制招标范围,发挥市场机制的作用即可。所以,《招标投标法》规定只有在下列情形之一,并属于国务院有关部门所制定的具体范围和规模标准以内的工程建设项目,才属于强制招标的范围。

(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益或公众安全的项目。

大型基础设施、公用事业项目的建设质量,关系到公众的安全和社会公共利益。为发挥招投标制度在保证项目质量方面的重要作用,《招标投标法》规定大型基础设施和公用事业项目,无论其建设资金来源如何,都必须依照该法规定进行招投标。

(2)全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。

全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目包括使用各级政府的财政拨款建设的项目,铁路建设基金、三峡工程建设基金、电力建设基金和水利建设基金等各种政府性基金建设的项目,国家发行债券所筹资金的项目,国家政策性银行贷款建设的项目等。国家的资金来自于各项税收和政府性收费,保证国家资金合理、有效地使用,涉及全体纳税人和全社会成员的共同利益。鉴于招标采购制度在保证采购资金的合理有效使用和保证项目采购质量方面具有明显的优越性,并且其采购程序公开,便于社会监督。因此,许多国家都在公共采购法律中规定,对使用财政资金和其他公共资金的采购项目,必须采用招投标制度。我国20世纪80年代初开始在工程建设领域推行招投标制度,实践证明招投标制度对保障国有建设资金的合理有效使用,提高投资效益,保证工程建设质量,堵塞腐败黑洞,起到了十分重要的作用。而当时政府采购才处于初创阶段,其制度优越性还没有充分发挥作用,政府采购立法也没有提上议事日程。因此,基于当时历史原因和经济管理模式,我国在制定《招标投标法》时,将国家投资、融资的建设项目采购纳入法定强制招标的范围,受到《招标投标法》的管辖。

(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

改革开放以来,我国开始利用包括世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金等一些国际金融组织和外国政府的贷款和援助资金,规模也逐渐扩大。一些国际金融组织和外国政府的贷款,通常是由我国政府有关部门作为对外借款的“窗口”单位,由国家实行统借统还,或者由国家财政承担还款担保责任的。因此,这类国际金融组织和外国政府的贷款,实际上已成为我国广义国有资金的一部分,与国家投资、融资的建设项目一样,也应将其纳入法定强制招投标的范围,适用《招标投标法》的有关规定。对于国际组织或外国政府援助资金的项目,我国有责任保证这些援助资金得到合理有效的使用,因此《招标投标法》将其纳入强制招标的范围。

虽然《招标投标法》作了上述原则性规定,但在实际执行中对这一范围还需要进一步具体化。例如,对“大型基础设施”“公用事业项目”应当如何加以界定等,这些都需要有更为具体的规定,以便于操作。同时,由于招投标程序比较复杂,所需时间较长且费用也较高,不能不分项目大小、不分有无必要而一律实行强制招标,也需要从采购资金数额和项目建设规模两方面对强制招标的范围做出限定。考虑到强制招标项目的具体范围和规模标准问题情况比较复杂,也需要根据经济发展和币值变化适时进行必要调整,因此《招标投标法》及其实施条例授权由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定强制招标项目的具体范围和规模标准,报国务院批准执行。

(三)适用例外

《招标投标法》第六十六条和第六十七条规定了不适宜进行强制招标的情形,即按照《招标投标法》规定必须招标的项目有下列特殊情况之一的,可以不进行招标:

1. 涉及国家安全、国家秘密的项目

招投标活动要求公开进行,要求招标人将招标项目的技术、质量要求及实施地点等通过招标公告和招标文件予以公布。而涉及国家安全、国家秘密的项目,例如,有关国防设施项目的选址、规划、建设等事项均有严格的保密及管理规定。招投标的公开性要求与保密规定之间存在着无法回避的矛盾。因此,凡涉及国家安全和秘密确实不能公开披露信息的项目,除适宜招标的可以邀请符合保密要求的单位参加投标外,其他项目只能采取非招标的方式组织采购。

2015年7月实施的《国家安全法》规定:“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障持续安全状态的能力。”2010年10月实施的《保守国家秘密法》规定:“国家秘密是关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”

2. 抢险救灾的项目

采用招标方式进行采购,须严格按照法定的程序进行招投标活动,所需的时间往往较长。而发生地震、风暴、洪涝、泥石流、火灾等异常紧急灾害情况,需要立即组织抢险救灾的项目时限性强,如必须及时抢修因灾害损毁的道路、桥梁、隧道、供水、供电、通信等设施,以及紧急排除水利设施、堰塞湖等项目。这些抢险救灾项目无法按照规定的程序和时间组织招标,否则将对国家和人民群众的生命财产安全造成巨大损失。因此,这些项目可以不进行招标。不适宜招标的抢险救灾项目需要同时满足以下两个条件:一是在紧急情况下实施,不能满足招标所需时间;二是不立即实施将会造成人民群众生命财产的损失。

3. 利用扶贫资金实行以工代赈的项目

按照《国家扶贫资金管理办法》规定,国家扶贫资金是指中央为解决农村贫困人口温饱问题、支持贫困地区社会经济发展而专项安排的资金,包括支援经济不发达地区发展资金、农业建设专项补助资金、新增财政扶贫资金、以工代赈资金和扶贫专项贷款等。国家扶贫资金中的以工代赈资金,重点用于修建县、乡公路和为扶贫开发项目配套的道路,建设基本农田,兴修农田水利,解决人畜饮水问题等。以工代赈是现阶段的一项农村扶贫政策,是由国家安排以工代赈资金建设与农村贫困地区经济发展和农民脱贫致富相关的乡村公路、农田水利等小型基础设施工程,受赈济地区的农民通过参加以工代赈工程建设获取劳务报酬,增加收入,以此取代直接救济的一种扶贫政策。因此,使用以工代赈资金建设的工程,实施单位应组织工程所在地的农民参加工程建设,并支付劳务报酬,而不适宜通过招标方式选择承包单位。

4. 因其他特殊情况不适宜进行招标的项目

《招标投标法》未对其他特殊情况做出具体规定。为了严格控制免于招标的范围和条件,《招标投标法实施条例》第九条规定有下列情形之一的,可以不进行招标:

(1)采用专利或专有技术。

该项条件是指需要采用不可替代的专利或者专有技术。根据《专利法》,专利是指对发明创造包括发明、实用新型和外观设计经申请并通过审查后所授予的一种权利。专有技术是指先进、实用但未申请专利权保护的产品生产技术秘密,包括产品设计图纸、生产工艺流程、配方、数据公式,以及产品质量控制和管理等方面的技术知识、经验等。需要使用专利或专有技术的项目不适宜招标,要同时满足以下三方面的条件:

①项目功能的客观定位决定必须使用指定专利。项目功能的客观定位决定必须使用指定的专利或专有技术,而非招标人的主观要求。如果因为项目技术复杂或技术难度大,则不能作为免于招标的理由。

②项目使用的专利具有不可替代性。项目使用的专利或专有技术具有不可替代性,是指项目功能定位必须使用特定的专利或专有技术,且没有可以达到项目功能定位同样要求的其他替代技术方案。如某项目电梯工程招标,要求电梯运行的速度、稳定、安全和节能等技术经济指标满足功能需求目标。尽管市场上各个品牌及型号的电梯都拥有几项不同的专利或专有技术,但大多数专利和专有技术能够相互替代并实现相同或相似的功能需求目标时,就应当通过招标选择供应和安装单位。

③项目使用的专利无法由其他单位分别实施或提供。大部分产品或生产工艺的专利或专有技术具有独占性,这种独占性决定了特定的专利或专有技术只能由一家或少数几家特定的单位提供,而无法通过招标选择项目供应或承包人。

(2)采购人自行建设。

该项条件是指采购人依法能够自行建设、生产或者提供的,可以不进行招标。在理解该规定时,需要注意以下三个要点:

①自行建设的采购人不包括其关联公司。采购人指符合民事主体资格的法人或其他组织,不包括与其相关的母公司和子公司,以及与其具有管理或利害关系的具有独立民事主体资格的法人或其他组织。如某水电集团公司是某水电站项目法人的股东,虽然水电集团公司具有水电站施工的相应资质能力,但因水电站项目的采购人是独立组建的水电站项目法人,该项目法人不能未经招标而将该项目直接发包给水电集团公司。

②采购人具有自行建设的资格和能力。采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力。例如,某房地产开发公司除具有房屋开发资质外,还具有相应的房屋建筑工程施工总承包一级资质,其开发的商品房就可以按有关规定自行组织施工,而不需要招标。

③采购人自行建设要符合法定要求。采购人不仅要具备自行建设、生产或者提供的资格和能力,还应当符合法定要求。对于法定采购人不能自己同时承担的工作事项,采购人仍应进行招标。例如,根据《建设工程质量管理条例》及有关规定,工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或其他利害关系的,不得承担该项建设工程的监理业务。因此,采购人如果自行提供了工程监理服务,则不能同时承包工程施工以及建筑材料、建筑构配件和设备的供应。

(3)招标选定的特许经营项目投资人自行建设。

该项条件是指已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。所谓特许经营项目,是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议,由其组建项目公司负责投资、建设、经营的项目。适用本条规定需要满足两个条件。

①特许经营项目投资人通过招标确定。政府采用招标方式选择了项目的投资人,中标的项目投资人组建项目公司法人,并按照与政府签订项目特许经营协议负责项目的融资、建设、特许经营。由于已经通过招标竞争确定了项目投资人,并据此确定了公共产品或服务的价格,或者项目建成后的资产转让价格及有关权利、义务和责任,允许特许经营项目法人将其工程、货物或服务直接发包给具备能力的投资人,不仅不会影响公共利益,而且可以降低特许经营项目的建设成本,吸引更多的市场主体积极参与提供公共服务。

②特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产和提供。对这一规定的理解和适用,参照对“采购人自行建设”的释义。需要说明的是,特许经营项目的投资人可以是法人、联合体,也可以是其他经济组织和个人。其中,联合体投资的某个成员只要具备相应的资格能力,无论其投资比例大小,经联合体各成员同意就可以由该成员自行承担项目建设、生产或提供。

(4)施工或功能配套要求。

该项条件是指需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求。对于追加采购,应当把握以下三个方面:

①因客观原因向原合同中标人追加采购。原项目通过招标确定了中标人,因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务。追加采购的内容必须是原项目招标时不存在,或因技术经济客观原因不可能包括在原项目中一并招标采购,而是在原项目合同履行中产生的新增或变更需求,或者是原项目合同履行结束后产生的后续追加项目。

②不向原中标人追加采购会影响施工或功能配套要求。如果不向原项目中标人追加采购,必将影响工程项目施工或产品使用功能的配套要求。例如,原建设工程变更用途需要追加供热管道安装或主体工程需要加层等,因受技术、管理、施工场地等限制,只能由原中标人施工承包;再如,原生产机电设备需要追加非通用的备品备件或消耗材料,为保证与原货物和服务的一致配套,只能向原中标人追加采购。因实际需求情况复杂,没有对追加采购的数量做出规定。实践中应当从严掌握,合理界定范围,而不能无限制地追加。

③原项目中标人具有履行新增项目合同的资格能力。如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法继续履行新增项目合同的,应按规定重新组织招标选择原有项目或新增项目的中标人。

由于符合以上条件的追加采购没有竞争性,有可能增加采购成本,形成规避招标,产生腐败交易。例如,招标人故意将原招标项目化整为零,先招小项目后送大项目,或不具备条件启动招标,形成追加采购的事实等。为此,必须加强监督,严格该项规定的适用。

除了上述列举的特殊情形,还有国家规定的其他情形,主要有全国人大及其常委会制定的法律、决议,国务院制定的行政法规、决定、规范性文件以及国务院有关部门制定的规章等。

5. 国际组织或者外国政府等贷款项目

根据《招标投标法》,国际组织或者外国政府等贷款方、资金提供方对招投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定。在实践中,国际组织或外国政府等贷款方通常都对使用贷款的项目招标提出了要求。世界银行和亚洲开发银行还分别制定了各自的采购规则,其中有些招标条件和程序与我国《招标投标法》的规定有所不同。在这种情况下,可以优先适用提供贷款或援助资金的有关国际组织或外国政府的规定。但如果其规定违背我国社会的公共利益,如有损我国政治制度、社会稳定或国家统一,与社会道德观念相悖等,则不予适用。