第一章 经济法基础理论

第一节 经济法的产生与发展

经济法是一个历史范畴，它并不是在国家和法产生的初期就存在的，而是随着社会生产的发展，商品交换的出现，国家对经济的干预逐步形成和完善起来的一个法律现象。

一、西方发达国家经济法的产生与发展

（一）市场经济是经济法产生与发展的动力

在自然经济阶段，自给自足的生产方式和少量的剩余产品交换产生了原始的经济关系，调整这些原始经济关系的是古代各国“诸法合体”的法律体系，如《亚述法典》《汉穆拉比法典》、罗马法等，这些法律几乎涵盖了社会经济生活的各个方面，不能称为现代意义上的经济法。

社会大分工促进了生产力的发展，出现了市场，出现了商品生存和交换，产生了简单的商品经济关系。此时“诸法合体”的法律体系已不能适应社会经济的发展，从而导致法律分工，“民刑分离”成为新趋势。随着商品生产和交换规模的扩大，统一市场体系的形成，国际、国内市场的衔接，资本主义国家最终形成了现代市场经济体制，也因此对法律提出了更高的要求。

18世纪末19世纪初，资本主义进入了自由竞争阶段。随着资本主义生产方式的成长和壮大，资产阶级要求建立一种广泛的具有自由和灵活特性的社会经济结构，以便展开完全的自由竞争。这样，以亚当·斯密为杰出代表的古典政治经济学及其倡导的自由放任的经济学说得以出现并迅速为资产阶级政府所采纳，并且支配着经济政策和立法的制定。与此相适应的是，在这一时期，体现个人平等、自由和自治的民法得到了充分的发展，而以国家干预为主要特征的经济法则受到削弱。尽管如此，当时的许多资本主义国家也并没有完全放弃国家对社会经济生活的干预，各国的经济立法仍然存在。

当自由资本主义进入垄断资本主义以后，由于自由竞争的加剧，资本的高度集中，垄断组织的竞相出现，资本主义固有的矛盾空前激化。在这种情况下，资产阶级政府意识到无限制的自由竞争、生产的无政府状态、经济的高度垄断，必将影响资本主义经济的总体发展，最终危及整个资产阶级的统治。为了维护资产阶级的统治，资产阶级政府不得不举起国家干预的大旗，在一定程度上放弃了原来的对经济生活所采取的“放任主义”政策。在此背景下，以国家干预为特征的经济法应运而生了。总的来说，现代经济法是在19世纪下半叶自由竞争的资本主义向垄断资本主义过渡时产生的，是国家权力干预社会经济的产物。

（二）德国和美国经济法的产生与发展

在西方各国经济法的发展中，德国和美国是最具代表性的国家。

1．德国

现代经济法作为一个部门法最早在德国形成，对经济法的研究也是最早在德国法学界产生成果并介绍到其他国家的。在资本主义市场经济孕育、发展过程中，德国相对落后，这种状况导致其急于发展本国商业和争夺海外市场。19世纪时，德国积极主张利用国家力量促进经济发展、对外扩张。受到鼓吹通过法律自上而下改良的历史学派经济思想的影响，德国于1892年就制定了世界上第一部《有限责任公司法》，接下来又于1896年颁布了《向不正当竞争行为斗争法》,1909年颁布了《反不正当竞争法》。

1914年第一次世界大战爆发，德国作为这场战争的发动者，需要大量的财力和物力，于是加强了国民经济的战时管理，采用立法手段干预国内经济活动，颁布了一系列的经济法律、法令，如1915年的《关于限制契约的最高价格的通知》以及1916年的《确保战时国民粮食措施令》。人们普遍将这一时期颁布的经济法令称为“战时经济立法”。第一次世界大战以后，德国为了挽救危机和振兴经济，大力加强经济立法，先后制定了《煤炭经济法》《钾素经济法》《防止滥用经济权力的命令》等。这些法律，突破了传统的私法理论，国家运用立法手段直接干预经济生活。这一现象引起了法学家的关注，德国的法学家把这些经济法规正式称为经济法，并列为法学的研究对象。1916年，德国法学家海德曼在《经济学字典》中使用了经济法的概念，认为经济法是经济规律在法律上的反映。1922—1924年，德国出版了很多以经济法为题的学术专著。因此，人们一般认为经济法起源于德国，并称其为“经济法母国”。

2．美国

美国虽然没有明确使用“经济法”这一概念，但却是最早制定垄断法的国家之一。1890年，美国国会制定了《谢尔曼反托拉斯法》，规定凡以托拉斯或其他形式订立合同，实行企业合并或阴谋限制州际商业和外贸活动者，均为非法，以此平息19世纪后半期因托拉斯组织垄断经济、排斥竞争的现象引起的社会普遍不满；1914年又制定了《克莱顿法》作为补充，禁止各种非法排斥竞争的行为；此外还有1914年的《联邦贸易委员会法》和许多州的反垄断法。

20世纪30年代初的资本主义世界经济危机震撼了整个西方世界。1933年罗斯福当选美国总统，为摆脱严重的经济危机，在当年3月开始后的一百天内，以经济立法与行政干预手段推行改革，实行“新政”。其主要内容包括：一是向国会提交法案，颁布《银行法》《证券法》《产业复兴法》《农业调整法》《联邦紧急赈救法》等法律；二是采取向企业提供贷款和补贴、提高物价、削减农业生产、举办公共工程增加就业等行政措施。这一系列“新政”的实施，不仅对缓和危机、改善人们生活状况、保障资本主义市场经济发展起到了积极作用，而且标志着美国政府在相当程度上放弃了不干预经济的传统。并且这些“新政”也正好与当时的经济学家凯恩斯的观点相一致，凯恩斯从理论上论证了资本主义社会必然存在失业的原因，并提出通过国家干预来消灭失业的具体政策，这被认为是西方经济学史上的一场革命——凯恩斯革命。

第二次世界大战后，美国制定的主要经济法有保证财政收入的税收法，保护消费者的质量法、卫生法、安全法和环境法，具有贸易保护主义色彩的进出口法等。

二、中国社会主义市场经济体制下的经济法

旧中国由于长期处于封建社会和半封建、半殖民地社会，商品经济不发达，市场经济一直没有真正形成，经济法也没有生存的土壤。

1949年中华人民共和国成立后，即实行了类似于苏联的计划经济体制。政府按照事先制订的计划，依靠行政指令来实现资源配置。从政府宏观调控、维护国家和公共利益等需要出发，计划经济时期也产生了经济法，而且曾为公有制经济的建立和国民经济的发展积累了经验。但终因计划经济基本是由政府行政命令直接指挥经济活动的，偏重于“人治”，使经济法流于形式，进而被削弱、取消。因此经济法在计划经济条件下很难生存和发展。不仅中国如此，苏联和东欧国家也有过同样的遭遇。

随着党的十一届三中全会的召开，国家的工作重点向经济建设转移，中国经济法才迎来了第一次蓬勃发展。从1977年到1984年年底全国颁布的重要经济法规约有300件。1985年中共中央在《关于国民经济和社会发展第七个五年计划的建议》中又进一步提出了“要加快经济立法和经济司法，力争在‘七五’期间建立比较完备的经济法规体系，以适应经济体制改革的深入进行、对外开放的进一步开展。”这以后，一个门类齐全、规模庞大的经济法律体系逐步形成。但是，我们应该清楚地意识到，由于经济体制以及法制建设方面的一些原因，经济法自身仍然存在着理论界定不清、部门法之间缺乏协调配合等弊病，与建立“完备的经济法规体系”的要求仍然相距甚远。

1992年中国共产党第十四次全国代表大会做出了在中国建立社会主义市场经济体制的历史决策，这一决策在1993年3月第八届全国人民代表大会第一次会议上，又以宪法这一根本大法的形式被加以了肯定。随着社会主义市场经济体制的确立，经济法的价值和功能拥有了全新的定位。这样，中国经济法就迎来了历史上从未有过的发展机遇。如今，我国立法机关和理论界都在积极地按照社会主义市场经济对法制的内在要求，探索和实践建立中国特色的社会主义市场经济的法律体系。伴随着反不正当竞争法、预算法、银行法、证券法、反垄断法等一大批市场规制法和宏观调控法的陆续出台，经济法的发展已跨进了中国法制建设的历史快车道。

三、经济与法的关系

这里提到的经济与法的关系，只是指经济学与法学这两门学科之间的关系。在早期，经济学的一些研究方法就常常用在法学的一些领域里，比如反垄断法、管制行业、税收和货币赔偿等。然而，这种有限的相互作用在20世纪60年代发生了巨大的变化，法律的经济分析开始扩展到更传统的法律领域，如财产、合同、侵权等。对这种交叉学科的研究逐渐得到越来越多学者的关注。到1990年为止，北美的每一所顶尖法学院的教职工中至少有一名经济学家，一些西欧国家也是如此，在许多知名大学中都出现了双学位计划。另外，法学刊物也出版了许多使用经济学方法的文章，其中有几本刊物是专门集中于该领域的，例如《法和经济学杂志》《立法研究杂志》《法和经济学研究》《法和经济学国际评论》《法学、经济学和组织杂志》等。到20世纪90年代早期，欧洲、加拿大、美国、拉美和澳大利亚都已经有了法和经济学的职业组织。当1991年和1992年诺贝尔经济学奖接连授予给“法律的经济分析”的奠基人罗纳德·科斯和加里·贝克尔时，这一领域获得了最高的赞誉。

法学家应该学习经济学，经济学家应该学习法律。对法律的经济分析是一门新兴的交叉学科，它综合了两大研究领域。一方面，经济学帮助法学家以一个新的方式认识法律，这个新的方式对于法学家和任何对公共政策问题有兴趣的人来说都是极其有用的。可能很多人已经习惯于从正义的角度来看待法律的作用，但经济学可以教你从改变行为的诱因（隐性价格）和政策目标（效率与分配）的手段的角度来看待法律。另一方面，法律也给经济学带来了一些东西。经济分析经常将财产和合同等法律制度看作是与生俱来的，而这些制度对经济有着重大影响。例如，安全的财产和可靠的合同的缺乏，曾使得东欧和第三世界的一些国家经济陷入瘫痪。还有一个例子是，法律的不同导致了美国、德国和日本的资本市场的组织形式差异极大，并且这些差异对这些国家的经济绩效的不同有很大的影响。

除了内容上的交叉之外，经济学家们还能从法学家那里学到很多技术。法学家们花费了大量的时间去解决实际问题，对这种实践的投入塑造了法律分析的技术。由于一个案子的结果常常取决于用于描述事实的术语，因此学法律的人应培养对文字差异的敏感性。这些文字的差异有时会给法学家以外的人留下诡辩的印象，但它们往往来自被经济学家们所忽略的微妙而又重要的方面。例如，经济学家们不断地称颂自愿交换的优点，但经济学并没有详细说明交换要做到自愿到底意味着什么。正如我们将要看到的，合同法有一个复杂的、清晰的意志理论。如果经济学家们倾听法律要教给他们的东西，他们就会发现他们的模型能够被构造得更加接近现实。

值得一提的是，我国对这一领域的研究起步较晚，在20世纪90年代上半期，“法和经济学”的一些著作开始被介绍到中国，最著名的算是波斯纳的名作《法律的经济分析》。从这个时期开始，“法和经济学”才引起我国学者的广泛关注，从而成为“新制度经济学”的三个重要的组成部分之一。

随着我国经济的自由化和对外开放，经济制度的转型已经在很大程度上影响了社会结构和社会制度的变化进程与方向。在制度的转型过程中，经济活动的实践会对新的制度产生需求，而制度中最重要的要件就是法律。所以，法律的变迁在中国是一个非常有趣的制度变迁的研究领域。在这个领域里，法和经济学提供的是一个重要的视角。在法和经济学的视野里，中国的经济转轨实质上是一个交易和交易不断扩展的过程，或者干脆说是一个交易不断被定义和确认的过程。交易和交易的扩展会导致经济的增长和发展，而交易是一系列定义产权、签合约和执行合约的过程，这通常是一个有高昂交易成本的过程。因此，中国的经济转轨和增长的成功也就应该是我们制度转轨的成功。在这里，我们是否找到了有助于不断降低交易成本的交易方式是至关重要的，而这个目标的实现显然是法律转型的功能和使命。单从这个意义上来讲，法和经济学提供给我们的才是一个体察和审视中国经济转轨和经济增长的“制度方法”。

当前，“法和经济学”作为课程已在一些大学开设，北京大学还于2002年成立了法和经济学的研究中心。随着社会和制度的开放以及经济的自由化，中国法律显然正在转型之中。在很多法学领域，英美法系的一些重要理论和思想已经并正在对中国的法学和法律的实践产生着深刻的影响。