第一章 建设工程合同概述
第一节 建设工程合同的概念与特征
一、建设工程合同的概念与范围
英文“Construction Engineering”一般译为“建设工程”，同样也有翻译成“建筑工程”的。建设工程合同采用的是大建筑的概念，Building construction（各种建筑及构筑物合同）、Engineering Construction（大坝、桥梁、高速公路及其咨询服务等合同）以及Industiral Construction（制造及生产车间合同）都属于建设工程合同范畴。(1)
建设工程与建筑工程内涵本没有差异，但在我国却因为法律的不统一，人为地把两个相同的概念割裂开来，造成了法律适用的窘境。最为典型的就是合同法与建筑法，分别对建设工程合同和建筑行为进行规范，造成了建设工程与建筑工程概念的人为差异。
我国的《合同法》对建设工程合同进行了专章规定，尽管建设工程合同与承揽合同存在着诸多相似性，但大陆法系一些国家，如德国、日本等，将建设工程合同视为不动产承揽合同。而我国长期以来经济建设、法制等方面受到前苏联的影响，导致后来合同立法时，将建设工程合同独立成为我国十五个有名合同之一。即便现在的《俄罗斯民法》已将建设工程合同与承揽合同合并规定，但我国依旧独树一帜，《合同法》在分则中仍将建设工程合同与承揽合同分别进行规定。
《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”这个概念虽然简洁，但却引起较大争议。争议的焦点在于，把建设工程合同的标的定义为“工程建设”，而《合同法》和《建筑法》等法律并没有对“工程建设”这一标的的范围作出规定，这就导致对某些合同是否属于建设工程合同存在不同的认识。
我国至今对工程建设还是实行行业管理，能源、水利、交通、住宅建设等领域的工程建设分别归属于相关部门管理，对建设工程没有统一的立法。原全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任房维廉在《建筑法条文释义》序言(2)中对建筑法适用范围作出解释时，谈到建筑法草案曾对建筑活动定义为“土木建筑工程和建筑范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建活动及建筑装修装饰活动”，其中包括了铁路、公路、机场、港口、水库、大坝、电信线路等建设工程在内，而这些工程各有特点，技术上有特殊要求，工程建设也各有其主管部门，本法难以完全适用。所以草案关于适用范围的建议最后没有被采纳。最终《建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”但《建筑法》第八十一条还是为其他建设工程适用《建筑法》留了个通道：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”
可见，《建筑法》也主要是对建筑工程活动进行规范，并不能涵盖所有建设工程。
后来国务院根据《建筑法》有关规定，于2000年1月10日制定并颁布《建设工程质量管理条例》，2000年9月25日颁布《建设工程勘察设计条例》，这两个条例所调整的对象却都是“建设工程”。其中《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”
由此看来，我国由于行业管理的原因，法律法规未能对建设工程的范围予以明确、统一的界定，使得司法实践在法律适用上存在对合同性质认定不一、“同案情不同判决”的现象，并由此造成了不良的社会影响。因此，从理论上和立法方面对建设工程合同形成统一认识，就显得尤为重要。
目前理论上对建设工程范围有以下几种观点：
（1）我国的建设工程就是指基本建设工程。事实上，基本建设工程不能等同于建设工程，基本建设工程是建设工程的重要组成部分，但不是全部。在改革开放之前，我国实行计划经济，工程建设几乎全部由国家严格按计划进行，国家严格按照五年计划、年度计划等方式安排国家的工程建设，由此形成了“基本建设”工程的概念，赋予了其特定的含义。国家长期对基本建设工程进行计划管理，颁布了许多行政管理性质的部门规章，形成了严格的基本建设程序和标准，这些程序和标准至今仍对我国基本建设发挥着重要作用。即使在市场经济地位得到确认的今天，基本建设工程依旧是我国建设工程最重要的组成部分，相关的部门规章仍然层出不穷。例如，2011年修订的《国家重点建设项目管理办法》中，对国家大中型国家重点基本建设项目管理作出了规定，其中第二条规定：“本办法所称国家重点建设项目，是指从下列国家大中型基本建设项目中确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目：（一）基础设施、基础产业和支柱产业中的大型项目；（二）高科技并能带动行业技术进步的项目：（三）跨地区并对全国经济发展或者区域经济发展有重大影响的项目；（四）对社会发展有重大影响的项目；（五）其他骨干项目。”
改革开放后，我国的经济建设发生了翻天覆地的变化，并逐步确立了市场经济的地位。改革开放至今，民营企业得到空前的发展，民营资本成为我国经济建设不可或缺的部分，民营企业成为工程建设的重要力量。同时，外国资本也参与到了我国工程建设当中。
所以，我国工程建设再也不是从前国有资本“一枝独秀”的时候了，而是处于国有、民营、外国资本并存的时期，因此，基本建设工程已经无法涵盖建设工程的概念了。
但值得注意的是，我国目前有相当多的部门规章，是针对属国家计划建设的基本建设项目的，并不适用于民营、外资投入的建设工程项目，由此形成了建设工程项目管理程序的二元制结构。
（2）有学者认为建设工程是指不动产的建造。持这种观点的人认为，建设工程合同属承揽合同的一种，承揽合同分为动产承揽和不动产承揽，建设工程属不动产承揽。诚然，许多国家的确没有独立的建设工程合同，而是由承揽合同来调整建设工程中的法律关系。大部分的建设工程都具有固定、不可移动性，如建筑物的建造、电力设施建设等，但建设工程绝非仅限于不动产建造，建筑安装、机械制造、船舶建造等在我国都属于建设工程范畴，因而把建设工程的范围界定为不动产建造是不科学的。
（3）有学者把对承包方有资质要求的建设活动界定为建设工程，没有资质要求的界定为承揽工作。笔者认为，这种观点未免以偏概全。尽管我国对从事建设工程的企业和人员有严格的资质要求，而承揽合同没有类似要求，但仅以此作为区分建设工程合同和承揽合同的唯一标准并不合适，笔者认为还应当根据合同标的的复杂性、技术性和专业性等特点一并综合判断认定。
关于建设工程合同的适用范围，还有两个相关问题需要统一认识和立法明确确定：
第一、农村农民自建住宅合同是否属于建设工程合同。对此，实践中存在不同认识。第一种观点认为，根据《建筑法》第八十三条明确规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《建筑法》”；《村庄与集镇规划建设管理条例》第二十一条规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”由此推出，农民自建二层以下住宅建设，不属于《建筑法》调整范畴，所订合同不是工程建设合同。有些法院，如江西高院在2005年的会议纪要中明确表示，农村农民自建住宅不属于《村镇与集镇规划建设管理条例》第二十一条规定的建筑工程，均按照承揽合同的有关规定处理。再如某法院在有关案件的裁判要旨中阐述到：“农村建房是比较简单的建筑活动，它无需经过严格的规划、勘查、设计等工作，而且大多数建房工程的发包方和承包方均为个人，这与建设施工合同规定的大型、复杂的土木工程建筑有明显的区别。本案中，涉案工程是甲某带领的建筑施工队按照房主的各项要求完成建房工作，向房主交付房屋并由房主支付一定报酬的行为，其各项特征均符合承揽合同的特征。同时，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：‘抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法’，故该案合同性质应认定为承揽合同”。(3)
持该观点的人还认为，根据承揽合同的概念和特征，农村建房是建房施工队按房主的各种具体要求完成建房工作，向房主交付房屋并由房主支付一定报酬的行为，其各项特征均符合承揽合同的特征。同时，农村建房是比较简单的建筑活动，它无需经过严格的规划、勘察、设计等工作，而且大多数建房工程都是包工不包料的劳务工程，这与建设施工合同规范的大型、复杂的土木工程建筑工程是有明显区别的。最后，农村建房合同中的发包方和承包方均为个人，从合同的权利义务来看，将农村建房合同定性为承揽合同更有利于保护合同双方当事人的权利。(4)
第二种观点认为属于建设工程合同。持这种观点的人认为，对于认定为建设施工合同纠纷，首先，从立法的角度来看，因建设工程的特殊性和安全性要求，立法将建设工程施工合同从承揽合同中独立出来，并制定专门的法律规定予以完善规范，以维护建筑市场的秩序和保证建设工程的质量。因此，农村的建房合同列为建设工程施工合同是与立法本意相符的。其次，从农村建房的特点来看，虽然表面上是施工队提供劳务为房主建房，实际上施工队不仅提供了劳务，而且利用自己的设备和技术，按房主提供的设计图纸或相关要求施工，最后交付劳动成果。因此，农村建房已经是一个完整的小工程建设，应认定为建设工程施工合同(5)。
笔者认为，对于农民自建住宅的建筑活动是否属于建设工程合同调整范畴，应根据《建筑法》第二条规定来认定。《建筑法》第八十三条第三款规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”何为“农民自建低层住宅”?根据建设部〔2004〕216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。因此农民自建两层（含两层）以下的住宅活动不适用《建筑法》，应定为承揽合同。反之，建盖三层（含三层）以上房屋的，属于建设工程合同调整范畴，则应适用《建筑法》。这也与建设部建村〔2006〕303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”相符。
可见，我国审判实践对农村农民自建住宅合同是否属于建设工程合同的问题，并没有一个统一和清晰的态度，导致对该类合同性质认定不一，因而审判结果存在差异。解决此问题，需要我国相关法律作出明确规定，因为部门规章在合同性质认定方面不具有法律效力，不能作为判案的依据。
第二、装饰装修工程。最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（〔2004〕民一他字第14号）确认：“装饰装修工程属于建设工程”。但存在争议的是，属于建设工程的装饰装修工程是否包括家庭装饰装修工程?针对此问题，地方高级法院如江苏、江西、山东等，都态度鲜明地认为属于承揽合同。例如，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（审判委员会于2008年12月17日第44次会议讨论通过），其中第一条就规定：“因承包人进行工程施工建设，发包人支付工程价款的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。”家庭装饰装修工程是否属于建设工程，最高人民法院就此问题曾函商建设部，建设部的答复是，工程项目所有权不明确的或家庭装饰、装修合同，不属于建设工程合同。
笔者认为，为了避免争议，对装饰装修工程是否包括家庭装饰装修工程，法律应作出明确规定，以解决实践中法律适用不一致的问题。对装饰装修工程合同也将在本章第二节中作进一步论述。
综上所述，笔者认为在合同法中应当对建设工程的范围作出规定，把《建设工程质量管理条例》对建设工程的定义，引入合同法中，或在相关司法解释中作出规定以达到立法与司法的统一。
总之，建设工程按照自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三类。涵盖房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程、煤炭矿山工程、水运工程、海洋工程、民航工程、商业与物质工程、农业工程、林业工程、粮食工程、石油天然气工程、海洋石油工程、火电工程、水电工程、核工业工程、建材工程、冶金工程、有色金属工程、石化工程、化工工程、医药工程、机械工程、航天与航空工程、兵器与船舶工程、轻工工程、纺织工程、电子与通信工程和广播电影电视工程等。
二、建设工程合同的特征
在合同法分则规定的十五个有名合同中，建设工程合同可谓个性十足，与其他合同存在较大差异，其主要特征如下：
1．法律对建设工程合同主体有特殊要求
承揽合同等合同双方当事人，可以是法人、其他组织，也可以是自然人，而建设工程合同的双方当事人即发包人和承包人，法律和法规对其有特殊要求。首先，对发包人有要求，发包人不包括自然人。在我国大多建设工程合同都是通过招投标方式订立的，根据我国的《招标投标法》第八条的规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”因此，通过招投标订立的建设工程合同的发包人不能是自然人。其次，对建设工程合同承包人要求更加严格，自然人被排除在建设工程合同承包人范围之外，只有具备法定资质的单位才能成为建设工程合同的承包主体。我国《建筑法》第十二条明确规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应具备的条件，并将其划分为不同的资质等级，只有取得相应等级的资质证书后，才能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第十二条的规定也同样适用建筑活动之外的其他工程建设活动。与之相配套，我国行业主管部门以部门规章的形式分别对该部门领域的建设工程承包活动进行了规范，对承包人都有严格的资格要求。这也是为何江苏、江西、山东等高级法院把家庭装修工程视为承揽合同而不是建设工程合同的主要原因之一。家庭装修工程承包人一般是某个包工头，签订合同也是以个人名义签订的。实践中存在的非法转包的建设工程合同，其主要原因有二，一是未经发包人同意；二是转包给了没有资质的个人承包。
2．建设工程合同是长期性合同，是专业性、技术性强的复合合同
一般而言，工程建设的周期较长，工程项目从立项到验收交付，短则几年，长则几十年，如三峡水利工程，南水北调工程等。建设周期长，给合同的履行带来许多不确定的因素，因此，多采用承包合同的方式进行工程建设，以明确合同发包方和承包方各自的责任、风险，或对风险的转移作出明确的约定。正是由于长期性合同存在的不确定性因素，使得承包合同不能像其他民事合同那样，对合同双方的权利义务作出明确、细致的约定，而必需给合同履行期间双方的权利义务留出一定合理的调整空间。如工程建设中的签证与索赔就因此成为合同履行的一项重要日常工作，成为工程造价调整的重要原因；又如按形象进度付款，也只是一个大致的时间点，而不能确定具体的日期。
建设工程合同是专业性极强的合同，它包含了承揽合同等其他合同所没有的条款，比如说合同效力的解释顺序、工程分包、现场考察、文物和地下障碍物处理施工事故处理、施工专利技术、联合投标体的责任、发包人代表、监理工程师、造价工程师、承包人代表、指定分包人、工程担保、施工财产保险、施工人员保险、停工与延期、安全防护和文明施工、放线、隐蔽工程和中间验收、工程试车、预留金、零星工作项目费、工程进度款的支付、工程变更、安全防护与文明施工措施费、索赔与反索赔等。(6)
工程建设合同又是技术性非常强的合同。当然并非所有的工程建设项目技术含量都高。在房屋建筑领域，某些工作技术含量并不高，如平整土地等，成千上万的农民进城从事建筑行业的工作就是最好的证明。但大多数建设工程的勘察、设计、施工，对技术的要求却很高，如核电站、高速铁路、大型水利设施等，它们不仅对设计、勘察方面的技术要求极高，而且对施工技术也有很严格的技术要求。多如牛毛的国家标准规范、行业标准规范，表明工程建设合同的技术性的要求。
建设工程合同是复合合同。一般说来，合同可以分为交易型合同和关系型合同。交易型合同目的明确、方式简单、履行时间短、结果符合预期，不会发生意外；而关系型合同目标难以定义、履行时间不确定、结果无法预期。建设工程合同就属于典型的关系型合同。
建设工程合同包括勘察、设计、施工三大类，同时会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同。严格地说，一个项目的工程建设涉及许多合同，形成了一个合同群。
3．建设工程合同是计划性合同
我国经济体制经历了重大变革，由计划经济转变为社会主义市场经济，工程建设也同时发生了重大变化。投资主体的多元化，市场的日益国际化，使得原先基本建设的指令性计划范围逐步缩小，但是并未消灭工程建设的计划性。在工程建设领域，国家基本建设还是占主导地位；对此，《合同法》在第二百七十三条中规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”。
对于建设工程项目中其他主体投资部分，国家仍需要对工程建设项目实行计划控制，这是实现国民经济高速有效、稳定发展的重要措施。所以，工程建设合同仍受国家计划的约束，对于计划外的工程项目，当事人不得签订建设工程合同，否则，该建设工程合同无效。(7)
4．建设工程合同是国家干预最多的合同
经调查，至今还没有任何合同像建设工程合同那样受到国家全方位的干预。在合同订立前，建设项目的立项和报批，要符合国家规定的程序，取得相应的许可证书；在合同订立方面，不仅限定了合同双方当事人的资格，同时对合同订立的方式和程序也有明确规定。根据《招标投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。”
原国家计委对上述工程建设项目招标范围和规模标准进一步细化：①规定了关系到社会公共利益的公众安全的基础设施项目的范围和公用事业项目的范围；②列举了使用国有资金投资项目的范围；③规定了国家融资项目的范围；④规定了使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围；⑤规定了范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购必须进行招标的具体标准；⑥规定了建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标；⑦明确指出依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。
建设工程合同的履行也处处体现出国家的干预。重点体现在工程建设的质量、工期、工程款的支付等方面，充分体现建设工程合同受我国行政法、经济法等部门法调整；具有行政监管和市场竞争双重特性以及国家对这些关键点的重视。
根据以上特性，有学者认为建设工程合同应受我国经济法部门法调整。
5．建设工程合同双方当事人市场地位不平等
合同是平等的双方当事人意思表示一致的协议。其中的平等，指的是法律意义上的平等，任何一方当事人不得强迫他人与之签订相关合同。但是，从社会经济意义来讲，建设工程合同的发包人与承包人在合同签订时的地位就不平等。主要原因在于，工程建设市场属于卖方市场，是由发包方主导的市场，承包方处于弱势地位。这种弱势地位反映在合同签订时，承包方迫于竞争压力，常常被迫降低工程款的报价，以取得中标；或者接受发包方的要求，在中标后，另行签订不利于承包方的“黑合同”；或者在合同履行阶段，遭受工程款的拖欠之累。市场地位的不平等成为导致建设工程在实践中频繁发生挂靠施工、非法转包、非法分包、签订黑白合同等违法现象的主要原因之一。
6．建设工程合同为要式合同
我国《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同，若当事双方未采用书面形式，而一方已经履行主要义务，另一方也已接受的，认为该合同成立。”但是，签订建设工程合同必须采用书面形式，这是出于国家对建设工程进行监督管理的需要，也是建设工程合同履行的特点所决定的。没有书面合同，相关部门无从监管，比如各地要求建设工程合同向主管机关备案等。因此，建设工程合同应为要式合同，不采用书面形式的建设工程合同不能有效成立。在实践中，一旦出现缺乏书面合同的情况，对已开始履行的建设工程，如果双方当事人对已经履行并无异议，一般由建设工程行政主管部门、工商行政主管部门或其他行政主管部门责令在一定期限内补签建设工程合同；如果当事人在一定期限内不补签的，则责令其立即停工；如果双方当事人对已履行的部分有异议，则口头建设工程合同无效，应立即停止履行。但是在实践中，建设工程不签订书面合同的情况比较少，这与建设工程合同的标的大、履行时间长也有很大的关系。
7．建设工程合同的履行关系到社会稳定
建设工程合同的履行，不仅涉及合同当事人的利益，还涉及诸多社会群体的利益，处理稍有不慎，很容易引起矛盾甚至影响社会稳定。最近几年，农民工工资能否按时支付已成为社会热点问题和政府部门必须高度重视并竭力解决的问题，处理不好会影响社会稳定和相关人员家庭的安定，其事关重大。
三、建设工程合同与承揽合同的关系
建设工程合同脱胎于承揽合同，在我国成为了独立的一类有名合同，然而在大陆法国家并未独立。在罗马法上，则把承揽合同归入租赁合同。租赁合同包括物的租赁、劳务租赁、工作物的租赁。承揽被视为是劳动力租赁合同，称为承揽租赁。法国法上继承了罗马法关于租赁合同的规定，根据《法国民法典》第1779条规定：“劳动力的租赁主要可分为约定为他人提供劳力的劳动力租赁、水陆运送旅客和货物的劳动力租赁、依包工或承揽从事工程建筑的劳动力租赁。”德国、日本等国家民法典却有单独的承揽合同，不动产承揽（建筑物）归入其中。对建筑承揽人保全抵押权（如《德国民法典》第648条）、建筑物瑕疵担保责任的特殊存续期间（《日本民法典》第638条、《意大利民法典》第1668条）、建筑物定作物解除权的丧失（中国台湾地区民法典第494条）等作出了特别规定，除此之外，适用一般承揽合同的规定。
根据我国合同法的相关定义，建设工程合同是“承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”；承揽合同是“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。另外合同法规定“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用对承揽合同的有关规定”。因此可以说，建设工程合同从广义上讲属于承揽合同，是一种特殊的承揽合同，这两类二者具有很多相似的法律特征，具体体现为：这两种合同均为双务合同、有偿合同，两合同中各方均互负义务，并对价有偿；均以完成一定的工作并交付工作成果为标的；标的物均具有特定性；两类合同中发包人或定作人对标的物的品性均有特殊要求，不同于普通的买卖合同；工作的完成均具有独立性，合同的承揽人或承包人都以自身的人力、物力和财力等独立完成合同约定任务，不受他方干扰和指令；合同任务均具有一定的人身性质，承揽人或承包人一般须亲自完成合同工作，不得擅自转包等，且对任务风险负责。(8)
然而，我国建设工程合同独立性得以确立的主要原因和合理化因素也正是基于两个方面：第一，规范建设市场确保工程质量；第二，解决拖欠工程款和民工工资的问题。在界定建设工程时，必须考虑到这两个立法目的并以之为指导。可以说，对建设工程合同作出独立规定是基于建设市场的现实需要。(9)
法律对建设工程合同的规制有别于一般承揽合同，主要体现在：（1）合同主体资格不同。特别是对于承包方的资格条件，有严格的要求，而承揽合同对合同主体无特别要求，自然人、法人或其他组织均可为合同主体；（2）合同表现形式不同。建设工程合同必须采用书面形式，承揽合同无此要求；（3）合同标的范围不同。建设工程合同标的一般是比较大型的项目，实践中大多需要通过招投标的方式来签订合同，而承揽合同标的一般较小；（4）合同完成方式不同。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己亲自完成。而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作；（5）合同解除条件不同。建设工程合同中，除双方约定或者法定的解除条件出现，一般不允许各方随意解除合同，而承揽合同则不同，定作人一方享有任意解除权，可以随时解除合同；（6）对合同违约的救济方式不同。建设工程合同中，除特定情形外，一方当事人违约时，另一方均有权要求其继续履行。而承揽合同中，定作人如解除合同，则承揽人只能要求其赔偿损失，不能要求其继续履行。