第四章　外商投资法

第一节　外商投资法概述

一、外商投资的含义

为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定了《中华人民共和国外商投资法》，（以下简称《外商投资法》），并于2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过。

外商投资是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下简称外国投资者）直接或者间接在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）进行的投资活动，包括下列情形：

（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

（2）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

（3）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；

（4）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

外商投资企业是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

二、外商投资法的含义及法律适用

党的十一届三中全会确立了改革开放的基本国策。1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国中外合资经营企业法》，我国自此有了第一部外商投资企业法律。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过《中华人民共和国外资企业法》。1988年4月13日，第七届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国中外合作经营企业法》。这三部外商投资企业法（以下简称“外资三法”）成为规范我国外商投资企业活动的支柱法律，为改革开放提供了坚实的制度保障。

但随着实践的发展，“外资三法”已经不能适应现实需要，暴露出各种各样的问题，例如，与一些新颁行的法律存在冲突、与政府职能转变需求不相适应、滞后于国际经济形势新变化等。概括起来，主要体现在如下几个方面：

（1）针对中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业分别立法，对于市场实践中并无实质差异的外商投资活动，在法律制度上人为地作出区分，造成法律实施和适用的烦琐化。

（2）在《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等企业组织法相继出台后，“外资三法”中的部分条款与上述法律的规定存在抵消和冲突，尤其在司法实践中造成法律适用上的错乱与失衡，制度“双轨”现象亟待消除。

（3）外商投资的国民待遇原则未得到彻底贯彻，在市场准入方面与内资区别对待，需要进行专门审批，从而成为我国市场经济发展和进一步改革开放的制度性障碍。

（4）“外资三法”构建的管理机制是以企业组织形式为基本着眼点，以行政审批为主要规制手段，对市场准入全面管制，对外商投资进行全链条审批，管得过多、过宽、过死，不符合行政放权、企业自主、市场自治的大趋势。

（5）“外资三法”仅涉及新设投资这种外商投资形式，对跨国并购未予规定，对外国资本在资本市场上的间接投资行为也未予涵盖。

2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议表决通过《中华人民共和国外商投资法》，自2020年1月1日起施行；现行“外资三法”同时被废止。这意味着统一的外商投资基本法终于问世，也标志着我国对外开放事业开启了新的篇章。

根据新时代改革开放新的形势和要求，制定外商投资法的指导思想是：高举中国特色社会主义伟大旗帜，以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中全会精神，适应推动形成全面开放新格局、构建开放型经济新体制的新形势新要求，坚持对外开放基本国策，坚持市场化、法治化、国际化的改革方向，创新外商投资管理制度，确立新时代外商投资法律制度基本框架，为推动高水平对外开放提供有力法治保障，促进社会主义市场经济健康发展。

三、外商投资法的基本准则

（1）国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。

国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。

（2）国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。所称准入前国民待遇是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

负面清单由国务院发布或者批准发布。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

（3）国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。

（4）在中国境内进行投资活动的外国投资者、外商投资企业，应当遵守中国法律、法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。

（5）国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作；国务院其他有关部门在各自职责范围内，负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。

县级以上地方人民政府有关部门依照法律、法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作。

外商投资企业职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。外商投资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。

四、外商投资法的基本特征

为积极促进外商投资，《外商投资法》规定国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期的投资环境的同时，主要从五个方面作了规定：

一是明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

二是明确国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业；制定与外商投资有关的法律、法规、规章应当听取外商投资企业的意见和建议，与外商投资有关的规范性文件、司法判决应当依法及时公布；国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。

三是明确外商投资企业平等参与标准化工作和政府采购活动，标准制定应当强化信息公开和社会监督，强制性标准平等适用于外商投资企业，政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待。

四是明确外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。

五是明确地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策，各级人民政府及其有关部门应当进一步提高外商投资服务水平。