第四节
比较经济法的目的

本节回答“比较是为了什么”的问题。

一、实践上的目的

1. 共同目的

提出以对象、目的和方法作为比较法三要素（三要素为本书的概括语）的勒内·罗迪埃认为，比较法的“目的是要在人的思潮与国家制度的关系中得出人的思想倾向，确立支配国家实在法制度的总规律及其思想动向。比较法在这方面的确是一门科学。它不是用来作为一门艺术，它要说明它本身是什么。它不局限于描述外国法，它力求归结出法的总的发展规律或者得出制度与制度之间或制度与人民的总方针之间，进一步说，乃至人类各集团之间关系的总的发展规律”^[1]。这段话中强调，要总结国家实在法制度调整社会关系的总的发展规律，此种论断比那种就事论事的做法高明得多了。

规律认知来自实践，规律认知指导实践。笔者认为，开展比较经济法研究，其实践上的共同目的，就是要发挥经济法对国民经济治理的作用，可体现在如下几个方面：

第一，经济立法方面。

一国的经济立法应当立足本国的实际——需要与可能，也要放眼世界的变化——经验与教训。比较经济法研究可以为各国的经济立法提供看得见、摸得着的参照系，中国改革开放以来在借鉴外国法方面是下了大功夫的，这也是坚持实事求是、解放思想的结果。邓小平曾告诫国人：“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会化生产规律的先进经营方式、管理方法。”^[2]邓小平从“比较”出发，着眼“先进”，这一精辟论断，对中国的社会主义建设，包括发展经济立法，开展比较经济法研究，都具有重要的指导意义。

大木雅夫在分析比较法的“实践目的”时，提出了以下三点：（1）为立法提供资料；（2）法律解释的辅助：普遍性解释方法；（3）其他实践性功能，特别是法的统一功能。^[3]他所说的“法的统一”，包括一国国内法的统一，包括世界范围内经济法等方面的国际协作，还包括区域性的如以《欧洲经济共同体条约》为基点的欧洲共同体（即现在的欧盟）内部的法律统一活动。这些都有比较法的功劳在内。不过，我们进行比较研究时也发现，世界范围内民法、商法等私法类领域的国际协作乃至法律规则统一的速度和程度，往往快于和高于公法类如行政法、经济法领域的国际协作乃至法律规则统一的速度和程度。为什么后者会慢一些和低一些？这主要是受到各国经济、政治制度和行政管理体制的影响，归根结底，是受到各主权国“国家核心利益”的影响。

第二，经济执法方面，包括行政执法、司法仲裁和律师业务等。

一般而言，一国的行政执法、法院审判，都必须以本国法律规定为准绳。但行政执法人员、法官在处理、审理个案时，也可以将本国法与外国法中相同的或者类似的规定作对照，考量如何处理、如何审理，才能做到既合法又合理，才能实现程序公正和实体公正的统一。

至于仲裁，在程序规则方面应适用本仲裁机构制定的仲裁规则，而在实体法方面则有选择适用本国法、外国法的机会。这就用得上比较法。但法律另有规定的除外，如中国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”也就是说，无论是中国的抑或外国的仲裁机构，在处理上述三类合同纠纷时，都必须适用中国的实体法规定（这些实体法规定中许多属于经济法的内容）。此为国际通例，不存在合理不合理，或者是否奉行本国保护主义的问题。

在律师业务中应用比较法工具，对于律师起草文书、参与辩论，为当事人争取合法权益，也是会有帮助的。

第三，法学教育和法学研究方面。

在法学教育和法学研究中，应用比较法作为工具已成为共识和习惯，并且开设了比较法课程、发表了许多比较法著述。在比较法系列中，与比较宪法、比较民法、比较行政法、比较刑法相比，比较经济法研究虽起步较晚，但已积极参与其列，英雄自有用武之地，此处不必赘说。

2. 对中、日两国而言

开展经济法比较研究，对中、日两国都具有积极意义。

第一，就中国而论，这种积极意义或许会更突出一些，这是由于，中国是世界上最大的、朝气蓬勃的发展中国家，是经济法制建设起步较晚但发展最快的国家。尤其重要的一点，中国是世界上由官方确定“经济法”为本国法律体系中的一个独立法律部门的国家。正是鉴于这些因素，本章前面早就明确表示：中国在经济法的理论和制度方面，应当而且可以为人类现代文明做出较大的贡献。

历史的车轮滚滚向前。中国在新的起点上，迈进了历史发展的新阶段。2013年，《中共中央关于全面深化改革的若干重大问题的决定》提出：“总结国内成功做法，借鉴国外有益经验”。这里包含着“比较”的要求。比较经济法研究借着这股强劲的东风，可以大有作为。据笔者的初步学习体会，在以下领域和环节都应当而且可以进行比较经济法研究：关于坚持和完善基本经济制度；关于完善现代市场体系；关于转变政府经济管理职能，特别是完善宏观调控和加强市场监管方面；关于建立和健全城乡发展一体化体制机制；关于构建开放型经济新体制；关于形成合理有序的收入分配格局；关于生态文明制度建设等等。中国热切地期望，到2020年，在重要领域和关键环节取得决定性成果，使各方面制度更加成熟、更加定型。

第二，就日本而论，比较经济法研究起步较早，成果层出不穷。甚至可以说，多数经济法著作都是比较经济法的研究成果。作出此种定评并非虚谈，所持论据有二：一是，这些经济法著作中广泛应用了比较法的方法；二是，其中的一部分经济法著作中的比较研究已形成系列。尽管没有用比较经济法作为某著作名称，但像金泽良雄、今村成和、丹宗昭信、根岸哲等人的经济法著作，无一不贯穿着比较经济法的学术风格。

但是，对于解决日本现实经济生活中不时产生的困难、出现的矛盾，比较经济法研究仍觉不足，甚至缺位。日本在20世纪90年代几乎十年的经济徘徊，固然可归因于政府、企业的失误，对经济全球化浪潮估计不足，然而在法律、法学方面，包括经济法、经济法研究，也不是不可以检讨的。从20世纪末到21世纪初，日本开始全面的金融大改革和大企业重组，政策、法律上出现了许多新问题。有鉴于此，比较经济法研究对今后日本经济的发展应当多发挥一些作用。

第三，让我们把中国和日本联系起来考察：中、日之间如何实现经济交往中的法律协调？双方都应以宽广的视野，关心这一实践命题。

1972年的《中日联合声明》、1978年的《中日和平友好条约》，奠定了中、日两国关系的基本准则，也成为两国一致同意承担的国际义务。根据上述两份国际性文件，又确立了中、日关系四项原则，即“和平友好、平等互利、相互信赖、长期稳定”。1998年，两国发表《中日联合宣言》，商定建立致力于和平与发展的友好合作伙伴关系。2006年、2007年，双方发表《中日联合新闻公报》，达成多项共识。2008年，双方发表《中日关于全面推进战略互惠关系的联合声明》。

改革开放三十多年来，中、日两国之间的经济、文化与政治交往都有了一定的发展变化，其中，经济领域较为突出。中、日两国的经济互补，中、日两国共同融入国际经济潮流，使两国之间在经济领域的法律联系更趋紧密，使法律协调更显迫切。中、日两国1983年签订的《关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》，1988年签订的《关于鼓励和相互保护投资协定》，以及中、日、韩三国近年来签署的一系列经济技术合作协议，在某种意义上也可以说是比较经济法的结晶。

中、日两国之间经济交往有着很大的发展空间。中国主张，世界上的各种文明、不同的社会制度和发展道路应彼此尊重，在竞争比较中取长补短，在求同存异中共同发展。为推进中、日两国在贸易、投资、技术转让、金融、税收等领域的经济联系，在法律联系上也要应用比较的方法，以达到法律协调，进而实现经济协调。

现在，让我们将研究的视野再扩大到整个亚洲。若以人口论，中国加印度，占了亚洲的“大头”；若以经济论，中国加日本，占了亚洲的“大头”。有学者认为：“国家实力和国际地位的上升正在使中国、日本和印度崛起为亚太地区新的权力中心。”^[4]“权力中心”的表述如何姑且不论，但中、印友好，中、日友好，对亚洲而言，都是极大的福音。

亚洲各国和地区，各有各的法律制度。笔者在长期的学习、工作和研究中，深感研究亚洲经济法律制度问题的必要性和重要性，并初步提出了“全球化视野下亚洲经济法律制度与共同繁荣机制的可行框架构建”的理论主张。这种可行框架初步确定为：（1）优势互补，合作共赢；（2）紧密开放，灵活机动；（3）设立制度，形成机制；（4）政府主导，全洲参与；（5）松而不散，汇成合力。即包括基础、形式、机制、组织、效应五个方面。在教学、科研和国际交流活动中，笔者努力把民商法和经济法结合起来，把中国与日本及其他亚洲国家和地区相关法律制度对照起来，推进这种理论的研究与传播。笔者认为，为了达到亚洲乃至整个世界共同发展的目标，以中、日两个国家的经济法律制度作为比较研究的典型实证，提炼出具有共同价值的精华，求得统合经济发展的各种有效机制，具有特别重大的意义，实乃当务之急。亚洲国家和地区很多，剖析中、日经济法律制度这两个典型，再适当扩大研究对象的范围，如加上中国—东盟自由贸易区经济合作的法律框架，加上中、日、韩三国经济合作的法律框架，加上亚太经济合作组织的相关法律框架，定能获得新的成果。这不仅对亚洲而且对世界，都是值得的。所以，本书虽然主要以中、日比较为视角，然而整个思路，仍要面向亚洲、面向世界。

二、理论上的目的

1. 对法的认知的革命

在传统意义上说，法只是一国的现象。而比较法，包括比较经济法，由于其跨国度的观察，人们可能惊讶地发现，不同国家（或者地区）的某些法律规定何其相似乃尔！可举一个相当典型的例子。1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因其违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照其当时已知道或者理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或者理应预料到的可能损失。”中国1999年的《合同法》几乎原封不动地采纳了这项规则，其他签署国的国内合同法亦取同样的态度。这一条既适用于国际经济贸易，又适用于国内经济贸易。对外贸易、利用外资，就是这样扩大了传统的法的研究视域。

在传统意义上，法只是对现实的承认，因而过了一段时间就可能滞后。而比较法包括比较经济法，它把握了社会经济发展的客观规律，从而可以推动“适度超前”的立法。这里举一个相当典型的例子。2000年日本制定的《循环型社会形成推进基本法》第1条指出：“本法遵循环境基本法（1993年法律第91号）的基本理念，确立循环型社会形成的基本原则；在明确国家、地方公共团体、事业者以及国民的职责的同时，通过规定有关循环型社会形成实施政策的基本事项——循环型社会形成推进基本计划的策划制定等，综合地、有计划地推进有关循环型社会形成的实施政策。本法以有助于确保现在及将来的国民健康而文明的生活为目的。”该规定说得很清楚——“现在及将来”，其超前性至为可贵。中国确定建设资源节约型、环境友好型社会，并于2002年制定《清洁生产促进法》（2013年又作了修改）、2008年制定《循环经济促进法》，也是既总结了自己的成功经验与严重教训，又借鉴了日本及其他国家的有益经验的。可以说，不仅在日本而且在中国，比较法已向经济法领域长驱直入。

以上所论，只是就比较法包括比较经济法在时间维度和空间维度上对法的认识的深化。随着经济与法的实践的发展，比较经济法将会使我们更深刻理解“什么是法”，更自觉地把握“如何用法”。

大木雅夫在分析比较法的“理论目的”时，也列出了如下三方面：（1）深化法的认识与扩大法学视野；（2）确认法的发展趋势；（3）认识各法律秩序的共同基础与确定理想类型。^[5]也许他的某些具体表述是出于对比较法的偏好，不过其基调仍是恰当的。

所以，可以充满信心地说，比较法，包括比较经济法，成了一门“大气、高端、上档次”的法学学问。

2. 探索对比较经济法的实质定位

本章第一节给比较经济法作了一个初步定位：比较经济法既是一种法学研究方法，也是一个法学分支学科，但不是法律部门。不过，这种定位仍停留在形式，还没有进入实质。

什么才是比较经济法的实质呢？这里仍然要回应前面曾提及的三个要素——对象、方法和目的。笔者认为，比较经济法是对不同国家（或者地区）的经济法律制度及其发展规律性，通过比较即对照分析的方法，找出异中之同，或同中之异，归纳出依法对国民经济实施治理的较为系统的知识，以便人们根据各自的实际需要应用这些综合性的成果，达到求同存异、相互借鉴乃至共同发展的目的的一门法学学科。简言之，比较经济法就是对不同国家（或者地区）的经济法律制度及其发展规律性的比较研究。先求“互识”，再求“共识”。先得“互识”，再得“共识”。但如何真正把握比较经济法的真谛，仍有待于深入探索。

[1] 〔法〕勒内·罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年版，第4页。

[2] 《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第373页。

[3] 参见〔日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第73—80页。

[4] 吴心伯等：《转型中的亚太地区秩序》，时事出版社2013年版，第48—49页。

[5] 参见〔日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第68—73页。