四 仲裁协议的独立性与效力确认规则的完善

我国仲裁协议独立性的基本规范体现于《仲裁法》第19条，即：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。此规则被学者们概括为仲裁协议独立性原则。从境外的仲裁制定法情况来看，此规则已算较为详细，如联合国1985年制定的《国际商事仲裁示范法》（以下简称“1985年版《示范法》”）和其2006年的修订版第16条第1款、巴西1996年《仲裁法》第8条第1款、瑞典1999年《仲裁法》第3条第1款、新加坡2002年《仲裁法》第21条第2—3款、塞尔维亚2006年《仲裁法》第28条第2款、法国2011年《民事程序法典》第1477条第1款等根本未列举或者仅列举主合同无效或不存在等一两种情况。当然，也有些国家或地区的仲裁制定法列举的情况较多，如我国台湾地区2009年修订的“仲裁法”第3条就列举了不影响仲裁条款效力的主合同不成立、无效或经撤销、解除、终止之五种情况。2006年《司法解释》第10条补充了主合同未成立、成立后未生效或者被撤销三种不影响仲裁条款效力的情况，表明了我国最高人民法院认为多列举有利于全国统一司法。我国有些学者和仲裁人士提出了在修订的《仲裁法》中多列举的建议。^[1]我国各界人士的这种态度无疑具有可取性。但是，笔者认为，修订的《仲裁法》可以列举得更全面一些，包括主合同的无效或未成立、成立后未生效或者被撤销、变更、解除、终止或不可执行等情况。

仲裁协议的效力问题是仲裁庭的管辖权纠纷中的一个方面，后者还包括对仲裁庭组成合适性、仲裁庭超越权限行使职权的异议等。仲裁庭有权对包括仲裁协议的效力问题在内的所有管辖权纠纷作出决定是境外仲裁制定法的一项普遍的原则，学者们将之概括为“自裁管辖权”原则。^[2]1985年版和2006年版《示范法》第16条第1款、英国1996 年《仲裁法》第30条、德国1998年《民事程序法典》第1040条第1款、瑞典1999年《仲裁法》第2条第1款、比利时2013年《司法法典》第1697条等境外很多仲裁制定法在宣布此原则时还进一步规定：有关仲裁协议效力等仲裁庭管辖权的问题不得在提出仲裁答辩书之后提出；在法院对仲裁协议效力等仲裁庭管辖权的问题作出最终决定之前，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决；对于仲裁庭认定仲裁协议有效等决定，当事人可以请求法院予以审查。^[3]法国2011年《民事程序法典》第1448条第1款虽然规定在仲裁庭尚未受理且仲裁协议明显无效或不能执行的情况下法院才能管辖有关案件，却在第1492条第1项中允许当事人以仲裁庭就包括仲裁协议效力在内的管辖权问题作出的仲裁裁决有错误为由，向法院提起撤销该裁决之诉。

我国仲裁协议效力确认的基本规范体现于《仲裁法》第20条，即：当事人对仲裁协议的效力有异议的可以请求仲裁机构作出决定或者请求人民法院作出裁定；一方请求仲裁机构作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定；当事人对仲裁协议效力有异议的应当在仲裁庭首次开庭前提出。该条的弊端是：（1)规定由仲裁机构而不是仲裁庭来决定仲裁协议的效力既与国际惯例不符，又非常不合理，以至于影响仲裁效率和公正性的提高，因为通常情况下对仲裁协议的效力问题作出决定需听取当事人意见，审阅当事人提交的有关证据和其他材料，在仲裁协议的效力问题和实体争议纠缠在一起时需要对二者一并进行处理，这些工作理应由负责仲裁案件的具体审理和裁决的仲裁庭完成，仲裁机构只应提供诸如受托指定仲裁员、登记仲裁案件、收取并保管仲裁费等管理服务；^[4]（2)将当事人对仲裁协议效力的异议不合理地推迟到仲裁庭首次开庭前^[5]，且未考虑到仲裁庭可能不开庭审理的情况；（3)虽然作出了不同的当事人分别向仲裁机构和人民法院请求的情况下由人民法院裁定的规定，却未指明在人民法院裁定期间仲裁程序可否推进；（4)没有考虑到仲裁机构在先作出的决定是否具有终局效力的问题。

为了解决以上最后两项未定问题，最高人民法院1998年10月21日发布的《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条至第4条规定：在仲裁机构未就仲裁协议效力问题作出决定的情况下，人民法院都可以受理仲裁协议效力的纠纷，人民法院一旦决定受理仲裁协议效力纠纷的就应通知仲裁机构中止仲裁，但是，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已就仲裁协议的效力问题作出决定的，人民法院不予受理。2006年《司法解释》第13条第2款重申了在仲裁机构先接受申请并已就仲裁协议的效力问题作出决定的情况下人民法院不予受理的规则，并在第1款中规定：当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。与境外仲裁制定法的上述相关规范相比，我国的这些司法解释中的“中止仲裁”和仲裁机构决定在先时人民法院“不予受理”等规则，显然可能导致仲裁延误或使仲裁机构的错误决定得不到纠正。

对于我国法律、法规中的仲裁协议效力确认规则的缺陷问题，也可以通过修订《仲裁法》的方式予以解决。修订的内容当然是要按照国际惯例赋予仲裁庭而不是仲裁机构决定仲裁协议的效力。实际上，我国目前的多数仲裁机构都有将确定仲裁条款效力的异议问题授权仲裁庭决定的规定。^[6]鉴于仲裁协议效力纠纷属于一种仲裁庭管辖权问题，境外的主流规定是赋予仲裁庭在所有管辖权问题上的裁断权，并通常在一个条款中概括地宣布这种“自裁管辖权”的原则，我国修订的《仲裁法》也可以采用此合并规范的模式。不过，由于仲裁庭组成的合适性纠纷既涉及管辖权又牵连到仲裁员的回避问题，境外的仲裁制定法通常将允许当事人质疑这类管辖权的规则与质疑仲裁协议效力及仲裁庭超越权限行使职权之类管辖权的规则分开规范，如1985年版和2006年版《示范法》关于前者的规则放在了第13条，关于后者的规范放在了第16条第2款。我国现行《仲裁法》对当事人质疑仲裁协议效力的规则与质疑仲裁庭组成合适性的仲裁员回避规则分别放在第20条和第34条。这种分开规范的方式既与国际通行模式一致，也比较合理，没有修改的必要，但是，该法对仲裁裁决前的当事人质疑仲裁庭超越权限行使职权的问题未作规范。2006年《司法解释》第19条仅仅规定在裁决具有可分性的情况下这种所谓的“超裁”能导致可分的“超裁”部分裁决被撤销，根本未能弥补前者中“超裁”异议放弃规则的空缺状况。为了改变这种局面，我国修订的《仲裁法》可以如以上的《示范法》第16条第2款，将仲裁协议效力和“超裁”的异议规定在一个款项之中，原则上将仲裁协议效力的异议时间限定到被申请人提交答辩书时截止，将“超裁”的异议时间限定为出现“超裁”情况的当时，只有存在正当理由的情况下允许仲裁庭作出例外的自由裁量。同时，我国修订的《仲裁法》还要规定当事人不服仲裁庭自裁管辖权决定而在一定时间内向人民法院寻求救济的，人民法院不得“不予受理”。

[1] 参见武汉大学国际法研究所“《仲裁法》修改”课题组:《中华人民共和国仲裁法（建议修改稿） 》，载广州仲裁委员会主编:《仲裁研究》（第八辑 ），法律出版社2006年 版，第50页。同时参见郑金波:《<中华人民共和国仲裁法>修改建议稿》（上 ），载《仲裁研究》2009年第2 期，第83页。

[2] 参见张皓亮:《仲裁程序中管辖权异议的理论与实践 》，载《北京仲裁》2010年第3 期，第87页。同时参见翁国民、黄子凯:《仲裁的自裁管辖与仲裁管辖权司法监督的程序竞合问题 》，载《法律适用》2001年第11 期，第28页。

[3] 参见〔法〕菲利普·福盖德等编:《国际商事仲裁》（影印本 ），中信出版社2004年 版，第409页。

[4] 参见周江:《论国际商事仲裁庭管辖权自治原则 》，载 《仲裁研究》2009年第1 期，第35页。

[5] 《仲裁法》中这种不合理的规定导致了实践中一些当事人在收到仲裁机构送达的仲裁通知和申请人的仲裁申请及其材料 后，不进行任何书面答 辩，直至仲裁机构按照仲裁规则组庭并确定了开庭时间 后，在开庭的前一天或前一 刻，才向仲裁机构提出管辖权异 议，导致已经组织好的仲裁庭不得不推迟开庭时 间，一些从外地或境外来参加开庭的仲裁员或当事人连任何实体问题的审理都没能进 入，就不得不无功而 返，既拖延了仲裁程序的正常进 行，又给仲裁员和对方当事人造成了时间和经济等其他方面的损失。参见汪祖兴:《效率本位与本位回归——论我国仲裁法的效率之维 》，载《中国法学》2005年第4 期，第118—119页。

[6] 参见张皓亮:《仲裁程序中管辖权异议的理论与实践 》，载《北京仲裁》2010年第3 期，第92页。