第一章
行政规定规制概述
第一节
概念界定
一、“行政规定”的不同称谓
在我国，“行政规定”的称谓多种多样，主要有“行政规范性文件”“其他规范性文件”“规章以外的其他规范性文件”“行政规定”“具有约束力的决定和命令”“行政规范”“红头文件”等。
实务界较为常见的称谓主要有：“行政规范性文件”“规章以外的其他规范性文件”“具有普遍约束力的决定、命令”“行政规定”等。1990年施行的《行政诉讼法》第12条第2项、2002年施行的《规章制定程序条例》第36条使用了“具有普遍约束力的决定、命令”之称谓；1996年施行的《行政处罚法》第14条中使用的是规章外“其他规范性文件”这一在实务制度中相对较为常见的称谓；1999年施行的《行政复议法》第7条则使用了“行政规定”[1]这一在实务制度中相对较为少见的称谓；而2014年修订的《行政诉讼法》第53条则采用了“规范性文件”[2]这一称谓。目前，在实务规制制度中，最为常见的称谓是“行政规范性文件”，如在《上海市行政规范性文件制定和备案规定》和《贵州省行政规范性文件备案审查规定》等政府规章中的使用。[3]
学界常见的称谓主要有：“行政规范性文件”“其他规范性文件”“规章以外的其他规范性文件”“行政规范”“行政规定和非立法性行政规范”等。其中，“行政规范性文件”“其他规范性文件”与“规章以外的其他规范性文件”这些称谓在1996年《行政处罚法》颁布实施后的学术论文中较为常见，如湛中乐的《论行政法规、行政规章以外的其他规范性文件》、李杰的《其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析》、朱忠裕的《“其他规范性文件”的规范化问题及其规制》、李程的《我国“其他行政规范性文件”法律规制研究》、李平等的《行政规范性文件制定的理论与实务研究》等，它们也经常出现在如罗豪才主编的《行政法学》、应松年主编的《行政法与行政诉讼法学》等著作中；[4]而“行政规范”这一称谓主要出现在叶必丰的《行政法学（修订版）》和《行政规范研究》等著述中；[5]“行政规定”是《行政复议法》实施后学界较为认可的一个称谓，经常出现在受日本、德国行政法学影响的一些著述中，如朱芒的《功能视角中的行政法》和章剑生的《现代行政法基本理论》[6]、沈福俊与邹荣主编的《行政法与行政诉讼法学》[7]、翁岳生编的《行政法》[8]、毛雷尔的《行政法学总论》[9]、胡建淼的《行政法》[10]；“非立法性行政规范”则仅见于陈丽芳的著述中。[11]
此外，“红头文件”这一并非法律用语的称谓，是我国民众对“各级政府机关（多指中央一级）下发的带有大红字标题和红色印章的文件”的俗称，[12]也常见于新闻媒体的报道中。[13]
二、各种通用称谓的一般含义及其关系
“其他规范性文件”是一个在我国行政领域的实务界和学界都较为常见的术语，人们对于这一术语的理解通常分为广义和狭义两种情况。
广义的其他规范性文件，一般是指各级各类国家机关或者被授权组织为实施法律、执行政策，在法定权限内，制定除了法律、法规和规章等以外，具有普遍约束力的行政措施、决定、命令等。这一定义是与规范性法文件相对而言的，其主要特点是外延涵盖面大，并且制定文件的主体不一定是行政机关。
狭义的其他规范性文件，一般是指各级行政机关或者被授权组织为实施法律、执行政策，在法定权限内，制定除行政法规和行政规章等行政规范性法文件外，能够影响行政相对人权利义务，具有普遍约束力的行政措施、决定、命令等。[14]这一定义是与行政法规和行政规章等行政规范性法文件相对而言的，其与狭义的“行政规范性文件”同义（参见表1-1)。此定义的主要特点是：其一，制定行政规定的主体是没有立法权的行政机关（如县级人民政府）或者即使有立法权但不是行使立法权而是仅行使立法权外一般行政管理规范职权的行政机关（如国务院）；其二，在制定的行政措施、决定、命令等行政规定时，遵循的程序是相对行政立法程序更为简便、高效的一般行政规范性文件制定程序。
表1-1 规范性文件与行政规范性文件的外延关系
行政规定是指行政机关制定和发布的、除行政法规和行政规章之外的具有普遍约束力的规范性文件。[15]行政规范是指各级各类行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等的总称。[16]非立法性行政规范是指国家行政机关或法律、法规授权的组织为执行法律、法规、规章，依照法定权限和程序制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令、办法、指示等。[17]这些学界对“行政规定”“行政规范”以及“非立法性行政规范”等术语的定义表述，与前述特定语境下狭义的“其他规范性文件”以及狭义的“行政规范性文件”的含义基本一致，只是“行政规定”“行政规范”以及“非立法性行政规范”等术语的学术气息相对较为浓厚一点。
三、本书采用“行政规定”的原因、含义和特征
鉴于1999年《行政复议法》实施后，“行政规定”已经成为实务界和学界相对较为认可的一个法学术语，[18]同时本书的研究重点是实务中行政机关制定影响行政相对人权利义务文件的权限、程序、备案审查、复议附带审查和清理等规制制度的科学设定和规制机制优化，而不在于界定和论证“行政规定”这一概念的内涵和外延，为了简便地将行政主体制定的行政法规和行政规章等规范性法文件排除于研究范围之外，本书的核心概念统一采用了“行政规定”这一称谓。
本书认为，所谓行政规定，是指行政主体（包括法定行政机关、授权的行政机关和授权管理公共事务的组织）为了有效实施行政管理，依据法定职权或者法律、法规、规章的授权而制定的，除了行政法规和行政规章以外，涉及公民、法人或者其他组织等行政相对人的权利义务，并具有普遍约束力的行政规范性文件。其主要特征如下：
（1）主体和内容的特定性。行政规定的主体和内容都是特定的。特定主体具体包括：依据宪法和组织法有权制定影响行政相对人权益的行政措施、决定或命令等行政规定的法定行政机关，经授权而获得行政规定制定权的被授权行政机关，以及被授权管理公共事务的组织。其中，法定行政机关既包括有立法权的行政机关（如国务院），也包括没有立法权的行政机关（如县级人民政府）。所谓内容特定，是指行政规定的调整内容涉及公民、法人或者其他组织等行政相对人的权利义务。主体和内容的特定性是由制定行政规定的目的决定的。具体而言，其制定目的主要在于行政主体在法定权限范围内实施行政管理职能，调整行政相对人的权利义务，并为不特定的行政相对人提供相对于法律、法规或者规章更加具备操作性的指引性行为准则。
（2）适用对象的广泛性。行政规定的适用对象具有广泛性和不特定性，其针对的相对人范围一般是行政管理范围内未来不特定的对象。也就是说，行政规定调整的是行政管理所可能涉及的不特定行政相对人，而不是明确针对当前现实行政管理所涉及的某一个或者某一些具体可以统计和确定的行政相对人。[19]
（3）拘束力的普遍性。在行政管理活动中，行政主体依法制定的行政规定对符合特定行政管理条件或者情形的行政机关与行政相对人均具有强制性拘束力。[20]同时，由于行政规定的功能在于规范行政行为、调整行政机关和行政相对人之间的关系，其相对于法律、法规和规章等规范性法文件而言，具有细化和补充行政管理法规范的作用，因此行政规定在被依法定监督机关认定违法或不适当之前，都依法具有普遍的约束力。
（4）制定权限的有限性和程序的独特性。相对于行政法规和行政规章等行政规范性法文件而言，行政规定的制定权限较小，它只能够实施和细化有立法权主体所制定的法文件，并且依法制定的行政规定既不能增加行政相对人的义务，也不能消除和减少行政相对人的权利，而是只能够对法文件所规定的行政相对人的权利义务内容加以细化，因此其制定程序应比立法程序相对简单而高效。同时，不论是有立法权的行政规定制定主体还是没有立法权的行政规定制定主体，都是依照相对简单而高效的行政规定制定程序，而不是依照行政立法程序制定具有普遍约束力的行政措施、决定、命令等。
四、行政规定规制的概念和内容
“规制”一词本身不是一个法律专业用语，而是一个含义广泛的词汇。在广义上，它被用来指代任何形式的行为控制；在现代语词学意义上，它是指公共机构对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制。作为一个政治经济学词汇，一般情况下，规制指的是政府通过制定规则，限制自由。[21]有美国学者将行政机关“自我规制”定义为“在没有行政权力来源要求该行政机关采取行动的情况下，行政机关自愿发起限制行政机关自由裁量权的行政行为”[22]。
在本书中，“规制”一词的含义是管理、控制和监督。所谓行政规定规制，是指各种有权监督管理主体对行政规定的管理、控制和监督。也就是说，行政规定规制不仅包括在行政系统内政府通过制定规则，对行政规定“从生到死”全过程、多角度管理、控制和监督，也包括在行政系统外权力机关通过制定规则（限制行政规定制定主体权限、增加其制定程序要求）或通过备案审查方式对行政规定实施的控制与监督，而且还包括司法机关在行政诉讼中通过“不适用”对行政规定实施的附带审查监督。
依据我国《宪法》《行政诉讼法》《行政复议法》《监督法》《规章制定程序条例》，以及国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》《国务院关于加强法治政府建设的意见》和《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》等，目前我国行政规定的规制既包括行政系统内各级人民政府通过完善行政规定制定程序、备案审查监督、清理、行政复议附带审查等制度，对制定行政规定行为实施的监控；也包括行政系统外各级人大常委会通过立法规范行政规定制定权和备案审查以及撤销权，对同级人民政府制定行政规定行为实施的控制；还包括行政系统外的人民法院依据2014年修订后的《行政诉讼法》第53条、《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第62条的规定以及《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》在行政诉讼中对违法或不适当的行政规定有权通过附带审查作出“不适用”决定，并可以在判决理由中加以评述而形成的制约。[23]
由此可见，我国的行政规定规制工作已经成为一项综合治理工程。该工程具体由行政、立法和司法等多元主体共同参与，从行政内部自我约束和行政外部监督制约等不同角度，对行政规定进行多方面的管理、控制和监督（主要包括制定权限制、制定程序管理、备案审查监督、定期或不定期清理、行政复议附带审查监督以及行政诉讼中的附带合法性审查监督等）。
[1] 《行政复议法》第7条第1款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一) 国务院部门的规定;(二) 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”全国人大常委会法制工作委员会研究室在《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》(中国民主法制出版社1999年版,第60页)一书中指出:“本条所说的行政规定的'不合法'问题包括三层含义……”之后,这一术语在法学界的一些论著或教材中获得确认。例如,朱芒在《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》(载《中国法学》2003年第1期)一文中写道:“行政规定的概念是由《行政复议法》提出的”;沈福俊、邹荣在主编的《行政法与行政诉讼法学》(北京大学出版社、上海人民出版社2007年版,第149页)一书中也明确提到:“本书根据《行政复议法》第7条的规定,将这类规范性文件命名为行政规定。”
[2] 2014年修订的《行政诉讼法》第53条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”
[3] 参见张春生:《规范性文件的备案审查》,载杨景宇主编:《监督法辅导讲座》,中国民主法制出版社2006年版,第47页。
[4] 参见湛中乐:《论行政法规、行政规章以外的其他规范性文件》,载《中国法学》1992年第2期;李杰:《其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析》,载《行政法学研究》2004年第4期;朱忠裕:《“其他规范性文件”的规范化问题及其规制》,载《福建公安高等专科学校学报》2004年第5期;李程:《我国“其他行政规范性文件”法律规制研究》,四川大学2006年硕士论文;李平、何泽岗、栗春坤:《行政规范性文件制定的理论与实务研究》,载《政府法制研究》2007年第3期;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第160页;应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版,第148页。
[5] 参见叶必丰:《行政法学(修订版)》,武汉大学出版社2003版,第75—76页;叶必丰、周佑勇:《行政规范研究》,法律出版社2002年版,第33页。
[6] 参见朱芒:《功能视角中的行政法》,北京大学出版社2004年版,第37页;章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第191页。
[7] 参见沈福俊、邹荣主编:《行政法与行政诉讼法学》,北京大学出版社2007年版,第148页。
[8] 参见翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第130页。
[9] 参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第68页。
[10] 参见胡建淼编著:《行政法》,浙江大学出版社2003年版,第6页。
[11] 参见陈丽芳:《非立法性行政规范研究》,中共中央党校出版社2007年版,第1页;陈丽芳:《论权力机关对非立法性行政规范性文件的监督》,载《人大研究》2007年第3期。
[12] 参见《新新学生实用现代汉语词典》,人民日报出版社2006年版,第515页。
[13] 参见吴兢:《31个省级政府“红头文件”全部备案审查防“走形”》,载《人民日报》2005年9月12日第10版;李克杰:《红头文件泛滥将把法治引向歧途》,载《检察日报》2006年12月20日第3版;李立:《中国“红头文件”为何不再漫天飞》,载《法制日报》2007年11月5日第8版;吴兢、黄庆畅:《“红头文件”呼唤立法》,载《人民日报》2008年12月31日第13版;赵文明:《两律师质疑长沙市政府文件合法性接连提出审查申请——“问题红头文件”连遇挑刺的背后》,载《法制日报》2009年1月7日第8版。
[14] 参见罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第160页;湛中乐:《论行政法规、行政规章以外的其他规范性文件》,载《中国法学》1992年第2期;李杰:《其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析》,载《行政法学研究》2004年第4期;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第171页。
[15] 参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第191页;全国人大常委会法制工作委员会编著:《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》,中国法制出版社1999年版,第60页。
[16] 参见叶必丰、周佑勇:《行政规范研究》,法律出版社2002年版,第33—34页。
[17] 参加陈丽芳:《非立法性行政规范研究》,中共中央党校出版社2007年版,第1页。
[18] 参见朱芒:《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》,载《中国法学》2003年第1期。
[19] 参见叶必丰:《行政法学(修订版)》,武汉大学出版社2003年版,第181页。
[20] 参见袁勇:《行政规范性文件的鉴别标准——以备案审查为中心》,载《政治与法律》 2010年第8期。
[21] 参见〔英〕安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版,第1—3页。
[22] Elizabeth Magill,Agency Self-Regulation,The George Washington Law Review,2008,Vol.77,No.4,p.861.
[23] 《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定:“国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释;县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。