第三节
刑法学的“辨认能力”是否等同于“实质性辨认能力”
一、刑法学的“辨认能力”概念
（一）法学定义
张明楷教授在《刑法学》中指出：“辨认能力是指行为人认识自己特定行为的内容、社会意义与结果的能力，因而也称为认识能力。”司法部2011年颁布（2016年修订）实施的《精神障碍者刑事责任能力评定指南》（以下简称《指南》）指出：“辨认能力是指行为人对自己的行为在刑法上的意义、性质、作用、后果的分辨认识能力，也可以认为是行为人对其行为的是非、是否触犯刑法、危害社会的分辨认识能力。”这一定义与我国刑法学对辨认能力基本概念的认定是一致的。
（二）“辨认能力”的内涵
从辨认能力（Cognitive Ability）的法学概念不难看出，刑法学中的辨认能力仅指行为人对其实施特定行为的对与错之违法性的认识能力。《指南》已经十分清楚地规定了“刑法上的意义、性质、作用、后果”的具体内涵，即指行为人能否认识到自身行为系刑法所禁止的（意义）、是违法犯罪行为（性质）、对他人和社会造成损害（作用）、将受到社会谴责和法律制裁（后果）。例如，一个人在实施杀人行为时，这个人能否认识到杀人是刑法所禁止的行为（意义）、是犯罪行为（性质）、会造成他人死亡（作用）、将受到刑法处罚甚至将被处以极刑（后果），如果能够认识到这些问题，就具备了辨认能力。一般来说，当一个人达到一定的年龄之后，智力与生理发育正常，法律就认为其自然具备了这种能力，这种能力可能因年龄或精神状况、生理功能缺陷的原因而不具备、丧失或者减弱。在各类精神障碍中，只要不是严重意识障碍、严重智力障碍和严重的精神错乱者，都应当或多或少能够认识自身行为在刑法学意义上的对错性或罪错性，也就是说，有相当一部分精神病患者并不属于严重意识障碍、严重智力障碍和严重的精神错乱者，因而他们或多或少能认识自身行为本身的对错性或罪错性，亦即有相当一部分精神病患者是具有刑法学上的辨认能力的。
二、“实质性辨认能力”的内涵
司法精神鉴定实践表明，有相当一部分精神病患者对刑法学上的意义、性质、作用及后果（即对涉案的特定行为是非、对错与违法性）的分辨认识能力并无损害，但引发他们涉案行为的原因却是精神病症状，司法精神医学将此种情形称为“实质性辨认能力（Substantial Cognitive Ability）丧失”，从而“实质性辨认能力”成为我国司法精神鉴定领域的专有名词，但长期以来司法精神医学对其并无统一的定义。贾谊诚在《实用司法精神病学》中指出：“严重意识障碍、幻觉等病理性感知障碍、病理性妄想与思维逻辑障碍、病理性强制思维、严重智能缺陷等原因所导致的危害行为，即可认为丧失了实质性辨认能力。”郑瞻培在《司法精神医学基础》中指出：“一个出现过危害行为的精神病人，他能料理家庭及个人生活、能完成工作任务，并知道杀人要用刀，还要把刀磨快，利用晚上人稀之际进行行动等，这些过程的存在并不说明此人的辨认能力完整，最关键的问题是他究竟为了什么目的、出于什么动机去完成这个特定行为，对这个特定行为有无正常的辨认能力，司法精神医学中有时为了更能反映其实质，而不至于被人误解，常采用实质性辨认能力之用词。”纪术茂等主编的《精神障碍者刑事责任能力评定案例集》中指出：“实质性辨认能力是指行为人准确依据事物间的逻辑关系对其行为在刑法学上的意义、性质、作用以及后果的分辨认识能力。易言之，实质性辨认能力指对与案件事实存在因果关系的事物的辨认能力，并不包括对其他（与案件无关）事物的辨认能力。”司法部2011年、2016年版《指南》中均指出：“实质性辨认能力丧失指被鉴定人虽然能认识作案行为的是非、对错或社会危害性，但不能认识其必要性。”
上述诸多关于实质性辨认的概念，都是为了区别于刑法学上的辨认能力而言的，学者们之所加上“实质性”三个字，往往是因为行为人对自身涉案行为在刑法学上的对错性或罪错性的认识能力（常识性辨认能力）存在或正常，但由于受幻觉、妄想等精神病理动机的影响而实施了危害社会和他人的行为，仅就这一点分析，这两个概念是有明显不同的。为了便于与“实质性辨认能力”从形式上先区分开来，笔者暂且将刑法学上的辨认能力称为“常识性辨认能力”或“基本辨认能力”。由于辨认能力通常是判断责任能力的重要因素，因而，有必要对实质性辨认能力的基本特征进行简要分析和阐述，以便鉴定人更清楚地与刑法学上的辨认能力加以区分。
（一）实质性辨认能力在刑法学上的归属
在司法精神鉴定实践中，通常在行为人对作案时间、作案地点、作案工具、作案方式、作案对象等某个或某些情形具有一定的选择性，但其作案行为产生的前提（动机）是受精神病态的影响时，才作出“实质性辨认能力”的鉴定意见；而精神活动十分错乱的精神病人在实施违法行为时往往无须使用这样的专业术语，因为后者的作案行为很容易被社会认可其符合刑法学上的“辨认或控制能力完全丧失”。为了方便理解，这里以一个真实案例来说明这个问题。
案例
【1-1】 劳务工曾某与黄某是同一宿舍的工友，平素二人关系一般，没有发生过矛盾或纠纷，但近来曾某怀疑黄某总是干扰和破坏他找女友，认为他每找一个女友，黄某就耍手段破坏他和女友的关系，以致其无法成功找到自己的结婚对象。曾某在此想法的影响下提前一个月准备了伤害黄某的作案工具（砍刀）。一天下午，曾某发现工友们均已去车间上班，仅黄某因睡过头晚走一会，曾某便尾随黄某到厂区内一个没有监视镜头的角落，对黄某连刺数刀（法医鉴定黄某因失血性休克死亡），随后将凶器扔进垃圾箱，且不打卡溜进车间上班。当警察逐一询问可疑人员时，曾某断然否认自己作案，直至诸多工友揭露曾某一个月前即在枕头下藏有凶器并有作案嫌疑，警方再次审讯曾某时他才承认自己的作案行为。经司法精神鉴定查证，黄某并无破坏其找对象之行为，甚至对其找对象的事情全然不知，而系曾某“被害妄想”的精神病态想法，但曾某平素能胜任工作，个人生活自理情况良好。
从这一案例可以看出，曾某在实施作案行为时对自身行为的内容（事先准备好作案工具伤害对方）、意义（知道自己的行为具有违法性，因而选择不被发现的时间和地点伺机作案，得逞后将凶器扔进垃圾箱，不打卡溜进车间上班）和后果（知道自己的行为会导致被伤害人的生命危险，需要承担法律责任）均具有良好的辨识能力，因此，他具有刑法学所定义的辨认能力，即“常识性辨认能力”（其控制能力也正常，此处暂且不谈）。
从“实质性辨认能力”的定义和司法精神鉴定实践可以发现，丧失实质性辨认能力通常是行为人对其自身行为的内容、意义及后果的常识性辨识能力并未受损，而其作案行为是精神病症状所驱动，即精神病理动机，因而可以说“实质性辨认能力”的核心就是“动机”。
然而，我国传统刑法理论认为，犯罪构成需要具备四方面的条件（称为“犯罪四要件”）：犯罪客体（指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系）；犯罪客观方面（指犯罪行为的具体表现）；犯罪主体（指实施了危害社会的犯罪行为，依法对自己的罪行承担刑事责任的人）；犯罪主观方面（指犯罪主体对自己实施的危害行为及其危害后果所具有的心理状态）。不难看出，构成犯罪的基本条件并不包括“动机”。刑法学并不将动机善恶作为定罪的必要条件。例如：一个持枪的警察在听到有人喊“抓小偷”后，立即追赶这个小偷，并呵斥小偷“站住”，但小偷为了不被警察抓住，仍继续逃跑，此时警察拔出手枪，瞄准小偷连开数枪，将小偷当场击毙。在这个案例中，小偷对警察并无攻击行为，警察却利用自己手中的武器对手无寸铁的小偷采取了极端措施。虽然这个警察有“为民除害”的善良动机，但其在此种情况下对小偷开枪的行为仍构成了犯罪，由于其行为有“维护社会秩序、打击犯罪分子”的良好动机，在量刑上可能会酌情减轻。
有学者认为精神障碍者不具备构成犯罪的两个要件：其一，缺乏犯罪主体，部分精神障碍者由于精神病理机制作用所致的危害行为，已丧失了辨认能力，无刑事责任能力者也就缺乏犯罪主体；其二，缺乏犯罪的主观方面，表现在荒谬的行为动机和目的，不能认识该行为的必要性，因而认为实质性辨认能力应当等同于刑法学上的辨认能力。然而，这里的“缺乏犯罪主体”和“缺乏犯罪主观方面”都是从实质性辨认能力的角度而言的，因而这一争议又回到了实质性辨认能力是否等同于刑法学上的辨认能力的问题。若二者等同，可以说精神障碍者不具备犯罪要件所规定的条件；但若二者不等同，精神障碍者则可能具备犯罪四要件。
对刑法学所指辨认能力的理解谁是谁非，虽在本不具有解释权的司法精神医学的学科内部难以形成一致意见，但司法精神鉴定的实践却可以给我们一些提示，例如：近些年来有一些杀死多人的特大刑事案件，缺乏精神医学知识的人也能看出他们有“精神病症状影响作案行为”的可能性，但各级法院均认为他们的辨认和控制能力正常而驳回司法精神鉴定的诉求，这类案件若经司法精神鉴定很可能作出“实质性辨认能力丧失”的鉴定意见而免除或减轻他们的刑事责任，这样往往难以服众。法学界对这些案件不启动司法鉴定程序虽有社会压力的原因，但也有不认同司法精神医学将刑法学上的辨认能力解释为“实质性辨认能力”及其责任能力评定的做法之原因。
从前述的法学理论和法学实践均可看出，仅凭作案动机不能否认行为人是否构成犯罪，刑法学认为动机一般只影响量刑。某些精神病人在精神病理动机的影响下实施了作案行为，虽不如正常人在实施作案行为时对自身行为的内容、意义和后果考虑周全，但其仍具备犯罪四要件。再用前述“杀害同舍工友案”来说明：行为人曾某的行为侵害了黄某的生命权（犯罪客体），并造成了危害社会的结果（犯罪客观方面），其具有危害行为及其危害结果的故意心态（犯罪主观方面），也具有常人的基本辨认能力，是依法对自己的行为承担刑事责任的人（犯罪主体存在对自身作案行为的内容、意义和危害结果的分辨能力）。因此，曾某的作案行为满足犯罪四要件，应当定罪，但促使其作案行为的起因系受精神病症状的影响（实质性辨认障碍），因而量刑应当减轻。
笔者曾就实质性辨认能力等问题对公、检、法、司及清华大学法律系研究生等法学界人士进行了相关调查，了解他们对这一案例司法精神鉴定有关问题的观点。结果显示，在312个被调查者中，62.2％的人认为“该被鉴定人在实施此次杀人行为时因丧失了实质性辨认能力应评定为无刑事责任能力”不正确，仅有4.5％（14人）认为正确；认为“该被鉴定人在实施此次作案行为虽受精神病理动机的影响，但其仍具备犯罪四要件，并未丧失刑法学上的辨认能力”这一观点正确的占50.3％（157人），认为部分正确的占41.7％（130人），仅有8.5％（25人）认为不正确；此外，认为“实质性辨认能力”完全等同于刑法学中的“辨认能力”的仅占被调查人数的3.8％（12人）。这些调查结果表明，法学界人士对刑法学中的辨认能力与司法精神医学中的实质辨认能力的认识是不同的。
（二）丧失实质性辨认能力的精神病理特点
临床心理学和精神病学研究表明，精神（心理）活动包括认知、情感、意志行为等过程，而认知活动还包括感觉、知觉、注意、思维、记忆、智力、自知力等领域，其中思维活动又分为思维形式和思维内容等心理活动。毋庸置疑，一部分精神病人在发病期的精神活动累及知情意三大心理过程，甚至这三大精神活动的很多领域都受累，如：严重意识障碍、严重痴呆及严重精神错乱者，司法精神鉴定的专业人员均一致认为这三类人一般都完全丧失了刑法学所指的辨认和控制能力，无须再分析其“实质性辨认能力”的问题，因为他们在实施完作案行为后对自己所实施的行为完全遗忘或完全不知道自己做了什么，即他们已经丧失了基本的或常识性辨认和控制能力，完全是“有责性阻却事由”的行为人。
但不容否认，有相当一部分精神病人，他们所患精神病并非所有精神活动领域发生障碍，通常还保留了部分或完全的常识性辨认能力（仅丧失了实质性辨认能力），他们往往只在思维内容方面发生了障碍，或伴有或不伴有感知觉障碍，而其他精神活动领域相对保持完整。前述“杀害同舍工友案”中的曾某即是此类情况，如：曾某仅对黄某存在被害妄想，对其他同事并无此病态想法，也无明显幻觉及其他妄想或被动体验等精神病理症状。因此，曾某所患精神病的心理病理特点是：精神病症状仅限于认知活动中“思维”这一领域的“思维内容障碍”，其注意、记忆、智力、思维形式等认知活动及情感、意志行为等精神领域均保持在基本正常范围，因而其作案行为仍具有常人可以理解的诸多特征（如对时间、地点、人物选择准确，对现实环境和自身行为的性质、意义、后果等辨认清楚），这些特征符合刑法学所指的“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”。
鉴定实践发现，偏执性精神障碍、心境障碍，甚至部分精神分裂症患者，他们在实施作案行为时的精神状态有时类似前述案例中的行为人，他们仅有某个或某几个精神活动领域出现了障碍，并非所有的精神活动领域都发生了紊乱，因而他们还存在对自身行为的部分辨认和控制能力，不能千篇一律地认为他们患有精神病，并在精神病理动机影响下实施了危害行为而评定他们完全丧失了辨认和控制能力（即有病无罪）。
（三）实质性辨认能力丧失者之违法行为的可预防性
长期以来我国司法精神鉴定的现状是将“实质性辨认能力”完全等同于刑法学上的“辨认能力”，即“实质性辨认能力完全丧失”评定为“无刑事责任能力”。然而，这种等同模式的结果将会是怎样的呢？近些年来，有不少司法精神鉴定的专业人员都有这样的经历和体会：某些精神病人在实施一次作案行为后，因其“患精神病，丧失了实质性辨认能力”而被鉴定为“无责任能力”获释后，又再次或多次实施作案行为，甚至变本加厉，他们能够意识到自己是“精神病人违法而将被无罪释放”这一现实，因而在审讯或鉴定检查中宣称自己是精神病人，甚至公开声称“我是精神病人，我杀人不犯法，你们怎么还不放我？”尽管这些精神病人在实施作案行为时仍处于有病症期，但由于他们具有良好的智力和记忆，感知觉、注意、记忆、思维形式等也均保持在正常范围，对“有精神病，无刑事责任能力”的鉴定意见记忆良好、判断准确，因而，他们对之前的作案行为无须吸取违法犯罪的教训和承担法律后果，甚至这种司法精神鉴定模式使得其获得了长期犯罪的“通行证”。这种现象提示，对仅有实质性辨认能力障碍、常识性辨认能力还存在的精神病人，他们的违法犯罪行为在一定程度上是具有可预防性的。
刑罚的目的是预防犯罪，任何犯罪行为都表明行为人具有敌视、蔑视、漠视或忽视法益的危险意向，预示着犯罪人具有再犯的可能性，需要特殊预防。发达国家的精神病性障碍的患者发生率及人数比率与我国相当，但发达国家的精神病人肇事肇祸的情形远比我国少，例如：Simpson等研究发现，新西兰1988—2000年被谋杀的近90人中仅有2人（2.4％）系严重精神病患者所为。美国法庭对患有精神病的犯罪嫌疑人，只要其知道自身作案行为的对错性或违法性，就将受到处罚，这可能是发达国家精神病人肇事肇祸较我国少的原因之一，也说明精神病人，尤其是局限性心理活动障碍的精神病人的违法犯罪行为是可以预防的。当然，发达国家的精神病人肇事肇祸率低除了有对精神病人违法犯罪行为适当处罚的原因外，更有赖于对精神病人强有力的监管措施。
综上所述，将“实质性辨认能力”与刑法学中的“辨认能力”完全同等的做法既不符合刑法学的基本法则，也不符合精神病学临床病理特征的认定原则，更不利于预防犯罪及保护广大人民群众的利益和生命安全。因此，对于违法犯罪的精神病人，只有当他们处于严重意识障碍、严重痴呆或严重精神错乱状态下才真正符合完全丧失了刑法学上所指的“辨认能力”的基本特征，而仅有实质性辨认能力障碍、具有常识性辨认能力的精神病人不应等同于刑法学上所指的“不能辨认和不能控制”，而应属于“未完全丧失辨认和控制能力”的精神病人。