深度研究

当然，因为“和解协议”的形式并不符合保单的约定以及《保险法》第65条第4款规定的“依法”的标准，我们可以得出保险公司无需完全承担甲公司依据“和解协议”所承担的赔偿责任的结论。但是，我们不禁要问：各方签订“和解协议”这一行为的性质到底是什么？这一行为对保险人所应承担责任的范围产生了怎样的影响？

类似的问题不仅存在于保险合同中，在保证合同中也同样存在。即主债务人与债权人就债务内容达成合意（如合意变更或合意解除）时，保证人就合意所产生之新债是否仍然要承担保证责任？因此，对上述问题可以作如下抽象概括：

在债务人对债权人的赔偿责任最终由第三人承担的情形下，如果债务人与债权人就赔偿的数额私自达成合意，该第三人可否以自己未介入合意过程为由作免责的抗辩？

一、定性为“更改”的可能性

一种可能的思考路径是，沿着“债的更改”的逻辑去推演，即当债权人与债务人就债务内容另行达成合意时，意味着旧债发生了更改。

在传统民法上，存在债的要素变更（学理上称为“债的更改”）与非要素变更（学理上称为“债的变更”）。所谓债的要素变更，是指给付发生重要部分的变更，导致合同关系失去同一性。至于何为“重要部分”，应当依当事人的意思和一般交易观念加以确定。按照当事人的意思或者一般交易观念，给付的变更已使合同关系失去同一性，债的要素发生变更，不再属于合同的变更，而是合同的更改。例如，买卖汽车变更为买卖拖拉机，承揽债务变更为支付一定货币的债务，租赁甲楼变更为租赁乙楼等。与此相反，非要素的变更未使合同关系失去同一性，当然是合同的变更。标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等均属此类。^[7]

更改是债权消灭的原因之一。既然原来的被担保债权、被保险债权已经被消灭，那么担保人、保险人就无需再承担担保或者保险责任。

这样的演绎简洁明快。问题是，能否将债权人与债务人就变更债之内容的合意解释为更改？

我们认为，目前造成“更改”的制度存在缺失。当然，也有观点认为，《合同法》上所规定的“变更”（第77条）制度已经包含了更改。重要的是，国内学界已经认识到了通常的合同（债务）变更与更改的区别。^[8]因此，在判断是否属于更改时，没有理由不谨慎。实际上，这种消极认定更改的立场在司法实践中已经有所反映。最典型的便是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条。该条规定涉及的问题是，在主合同当事人协议变更主合同债权之内容的情形下，保证人该如何承担保证责任？该条解释所隐含的前提是：协议变更主合同的内容原则上不属于债的更改，除非当事人有明确的债的意思或者其他特别的事项可以作相反的判断。

在本案中，显然不能作如下解释：被保险人与被害人就损害赔偿达成协议时，要放弃与旧债之同一性。因为这样就意味着被保险人放弃了向保险人理赔的救济途径，这不合常理。因此，可以得出的结论是：本案中的赔偿协议不属于债的更改。

二、债务变更的界限

既然不属于更改，那么有关债务的内容变更后，在总体上仍然不丧失同一性，附着在债务上的担保、抗辩等仍将存续。但是，由于债务内容的协议变更没有保证人、保险人等有直接利害关系的第三人的参与，确实又有可能损害其利益。

关于这个问题，如上所述，《担保法》已有反映。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条第1款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”可见，尽管不否认新债与旧债的同一性，但也需要保护未能参与内容变更的利害关系人的利益。同样的结论也可以套用到责任保险合同中。尽管根据契约自由的原理，被保险人与被害人之间当然可以就损害赔偿之债自由地达成（变更）协议，但作为利害关系人的保险人不能因为该协议而被置于不利的地位。因此，在本案中，如果根据甲公司与乙公司、丁公司三方所达成的“和解协议”产生的损害赔偿之债，在数额和清偿方式等方面的负担没有超过原本根据侵权行为应当承担之损害赔偿之债，那么保险人就不能以自己未参与协商为由拒绝理赔；若在数额和清偿方式等方面的负担相对于原本根据侵权行为应当承担之损害赔偿之债有所加重，那么保险人有权对负担加重部分予以拒绝。^[9]