第三章
中国老年人监护制度

第一节
老年人监护的基本内容

一、老年人监护制度概述

（一）概念

监护制度，是指为了弥补无行为能力和限制行为能力人的辨认和控制能力的缺失，而由完全民事行为能力人代理其实施法律行为，并对其财产和人身进行照顾和保护的制度。

老年人，是指60周岁以上的公民。^[1]但是，并不是所有60周岁以上的公民都需要监护。我国法律意义上的监护，是指对无民事行为能力、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行照管和保护。

我国的老年人监护制度是指，对60周岁以上需要监护的无民事行为能力、限制民事行为能力的自然人的人身、财产及其他合法权益进行照管和保护，并且代理其实施法律行为的制度。这一制度建构在大陆法系法律行为理论基础之上，是意思表示制度的延展。

（二）民事行为能力

在我国民事法律理论系统中，民事行为能力是由年龄、智力、精神状况等决定的。2017年《民法总则》规定，不满8周岁的未成年人是无行为能力人，8周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人；不能辨认自己行为的成年人是无民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的成年人是限制民事行为能力人。

民事行为能力，是法律行为的效力和自然人的责任能力确定的依据之一。行为能力的缺失，对自然人和社会都有很大的影响。对内，当事人自己的人身和财产权利得不到和完全民事行为能力人相同的保护；对外，因为无民事行为能力人和限制民事行为能力人所为的法律行为效力并不确定，或为无效，或为效力待定，因此第三人的交易安全无法得到保障。

二、法律渊源

我国《民法通则》将监护分为对未成年人的监护和对精神病人的监护^[2]，并没有将老年人监护作为单独分类。不过，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见（试行）》（以下简称《民通意见》）规定，精神病人包括痴呆症人。因此，对精神病人监护的相关规定也可以适用于对老年痴呆症人的监护。但是，需要监护的老年人并不止老年痴呆症人，于是出现了其他丧失或者部分丧失行为能力的老年人的监护应如何适用法律的问题。

作为特别法的《老年人权益保障法》试图填补这一空缺，首先提出了老年人监护的概念^[3]，并且将老年人监护划分为意定监护和法定监护。于是，在我国现行法律中，监护制度的体系包括了对未成年人的监护、对精神病人的监护和对老年人的监护。但是，对精神病人的监护和老年人的监护制度，既有重合又有冲突，使得我国监护制度呈现出一个不协调的局面。

《民法总则》完善了监护制度，将监护制度分为对未成年人的监护和对成年人的监护，老年人监护于是成为成年人监护制度的组成部分。^[4]另外，与《民法通则》的规定相比，《民法总则》第24条的规定不仅扩大了被监护人的范围，还增加了宣告成年人为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的申请人范围。

三、法定监护

（一）法定监护的概念

老年人的法定监护制度是指，事先没有确定监护人的、成为无民事行为能力或者限制民事行为能力的老年人，由其近亲属、关系密切的愿意承担监护责任的个人和组织，按照法定顺序确定监护人，承担照顾和保护老年人的人身、财产和其他合法权益的责任。

（二）老年人法定监护的要件

1．实质要件

老年人法定监护的监护对象，是丧失或部分丧失行为能力的60周岁以上的老年人，在我国即指无民事行为能力、限制民事行为能力的老年人。而行为能力是由年龄、智力、精神状况等确定的，根据《民法通则》行为能力三阶层的划分，并非所有的老年人都符合法定监护的条件，只有60周岁以上的无行为能力人和限制民事行为能力人才能成为老年人监护制度的对象。从执法和司法角度看，用固定的划分标准确定监护对象固然方便制度的施行，但是理论界对此仍存在不同意见。

2．程序要件

法定监护要求被监护人是无民事行为能力或限制民事行为能力人。未成年人是天然的无民事行为能力、限制民事行为能力人，而成年人则首先被推定为完全民事行为能力人，如果需要认定为无行为能力、限制行为能力人，则需要由申请人向人民法院申请，法院经民事诉讼法的特别程序^[5]审理后，决定是否宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

所以，我国法定监护的程序始于申请，申请内容是确定被申请的当事人是无民事行为能力或限制民事行为能力人，如果得到法院的确认并予以宣告，监护依法自动开始。^[6]

（三）老年人的法定监护人

关于老年人法定监护的监护人，法律规定了范围和顺序。

《民法总则》第28条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）其他近亲属；（4）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

在《民法总则》颁布以前，学界讨论了“直接将成年监护制度的监护人适用于老年人监护是否合理”的问题。因为这一问题不仅涉及老年人本身的生理特征，也忽视了老年人近亲属范围的特殊性，比如老年人的配偶、老年人的父母等。《民法总则》采纳了学界的研究成果，将《民法通则》中“由下列人员担任监护人”的表述改为“由下列有监护能力的人担任监护人”。

（四）老年人法定监护的分类

1．按照监护人的产生方式，可以分为法定监护和指定监护

法定监护是指在老年人丧失或者部分丧失行为能力时，按照法定顺序，监护人主动承担监护责任。指定监护是指对担任监护人有争议的，由被监护人所在地的居民委员会、村民委员会和民政部门在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

法定监护是相对于意定监护而言的。指定监护虽然不是根据法律直接产生的，但是由相关组织在近亲属中指定，而这里的近亲属依然是按照法定监护的监护人的范围和顺序，^[7]没有体现被监护人的意思，所以指定监护仍然属于法定监护。

2．按照监护人的类型，可以分为自然人监护和法人或组织监护

在没有意定监护，也没有依法具有监护资格的自然人的情况下，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

法人或组织监护和自然人监护是有很大不同的。首先，自然人监护一般是一对一的监护，即一个自然人一般负责一位老人，当然，在现在“四二一家庭模式”下，一对夫妻监护两对老人也是有可能的；而法人或者组织的监护，则是集体对个人的监护，集体因所在地域不同而在人力物力上有所差别。其次，可以成为监护人的自然人都是老人的近亲属或者朋友，有血缘关系或者感情基础，对被监护人的性格或者需求有所了解；而法人或者组织则没有这样的优势。

（五）法定监护的终止

监护首先要求监护人有完全民事行为能力，而被监护人为限制民事行为能力或者无民事行为能力人。因此，在监护人死亡或者丧失、部分丧失行为能力时，同时丧失监护资格；在被监护人死亡或者重新获得行为能力，不再需要监护时，监护关系终止。

监护除因上述原因自然终止外，还有法定终止。法律规定，对于不履行监护职责或者侵犯被监护人合法权益的人，不仅要赔偿损失，还可能经有关人员或单位的申请而被撤销监护人的资格。^[8]另外，有正当理由的监护人也可以请求辞去监护职责。

四、意定监护

相对于老年人法定监护，意定监护最大的特点就是老年人的监护人是由老年人自己选定的，是老年人和他希望担任监护人的人协商一致的结果。

《老年人权益保障法》第26条第1款规定，具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。《民法总则》则吸收并扩大适用到成年人监护制度上。^[9]

（一）意定监护的要件

意定监护是老年人在意识完全时为自己安排监护人，并且要求双方协商一致。协商一致即意思合意，所以有关法律行为的规定适用于此。

法律行为生效，主体必须具备完全民事行为能力，其行为才不会因为具有意思瑕疵而产生不确定的效果——无效、效力待定、可撤销等。所以，意定监护人必须在老年人具备完全民事行为能力时确定。但是，监护并非一经确定即开始，而是在老年人丧失或者部分丧失行为能力之后，由监护人开始承担责任。意定监护的被监护人依然是无民事行为能力或者限制民事行为能力的老年人。

（二）意定监护人的范围

《老年人权益保障法》第26条规定，老年人可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。

那么，该条款中的“与自己关系密切”，是不是对意定监护人范围的限制？本书认为，契约自由原则允许当事人自主决定所订契约的内容和相对人，并且通过事后监督即法律行为的效力性规定^[10]维护公序良俗等社会公共利益。既然意定选择监护人的行为发生在待监护老年人具有完全行为能力阶段，那么，该条款规定的意定监护人，应当是任意性规定而不是强制性规定，老年人既可以选择自己的近亲属或者其他和自己有关系的个人和组织做监护人，也可以选择其他与自己未必关系密切的第三人（包括自然人、法人和其他组织）做监护人，如信誉良好、专门承担监护责任的公司、社会组织等。

（三）意定监护的类型

按照老年人选定的监护人的性质不同，可以将意定监护分为自然人监护和机构监护。老年人既可以在其近亲属、朋友或者其他愿意担任监护的个人中选任监护人，也可以在负责监护的组织机构中选择。专门的老年人监护机构在我国并不常见，目前主要是指养老机构。

（四）相关制度比较

在现行民法体系中，有些制度与意定监护表面上存在近似之处，但是，从法律性质上看，这些制度存在着根本性的区别。

1．遗赠扶养协议

在《继承法》中，除法定继承、遗嘱继承外，还有一种遗赠扶养协议，是老年人与其继承人之外的第三人签订生养死葬的协议，其内容一般也包括监护，因此往往也会涵盖意定监护的功能。

但是，意定监护的监护人范围更广，老年人可以在其意识健全时，在可以担任其法定监护人的近亲属中，通过协商确定一个监护人，在其丧失或者部分丧失行为能力时，由该监护人承担监护责任而不再受法定监护顺序的限制。另外，意定监护协议的有效期限短于遗赠扶养协议。遗赠扶养协议一般是生养死葬的协议，即协议中承担义务的一方在老年人生前负责照顾老年人的生活，类似于赡养中的人身和精神上的照拂，因此不要求被照顾的老年人有无民事行为能力，而在老年人去世后，扶养人还负有处理老年人身后事的义务；而监护则仅开始于老年人丧失或者部分丧失行为能力，即成为无民事行为能力或者限制民事行为能力人之后，并且当被监护人死亡时，监护即终止。

2．委托监护

委托监护，是指监护人将其监护职责部分或全部委托给他人。因此，委托监护的当事人是监护人与第三人，而意定监护的主体是被监护人与监护人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

五、监护内容^[11]

（一）监护事务

老年人法定监护中，监护人的职责是保护被监护老年人的人身、财产及其他合法权益。^[12]在意定监护中，监护人的职责则依据老年人在具备完全民事行为能力时，与监护人签订的监护协议。

1．保护被监护人的人身权利

老年人的人身权利是指人格权和身份权。人格权包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和婚姻自主权等。虽然被监护的老年人是无民事行为能力或者限制民事行为能力人，但是人格权始于出生、终于死亡，不受民事行为能力的影响。

2．保护被监护人的财产权利

被监护的老年人虽然不具备完全民事行为能力，没有工作能力，但是大都有退休工资或者最低生活保障金、保险以及自己的积蓄。老年人因为丧失或者部分丧失辨认能力而不能为有效的法律行为，所以需要监护人代为保护财产利益。

法律对监护人管理被监护人财产的要求是：除非为了被监护人的利益，否则不得任意处分被监护人的财产。

3．担任被监护人的法定代理人

监护和代理虽然是不同的法律关系，但是监护的内容包括法定代理，监护人补足被监护人的行为能力，代理实施法律行为。

（二）监护责任

监护会产生两种法律关系，由此形成不同的监护责任。

（1）监护人与被监护人的内部法律关系，包括监护职责、不履行职责的法律责任。^[13]在意定监护中，监护人与被监护人之间存在协商一致的监护协议，意定监护人承担监护义务后，一般享有报酬请求权或者其他权利。

（2）以被监护人为媒介，监护人和第三人产生的外部关系，主要是侵权责任的承担。《侵权责任法》规定了监护人的无过错替代责任，^[14]即被监护人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。因为当被监护的老年人是精神病人或者老年痴呆症人，不具有完全控制自己行为的能力，给他人造成损害的可能性很大，因此法律规定了监护人的严格责任。同时，为了鼓励监护人履行职责而不是消极接受严格责任，法律还规定了如果监护人尽到了必要的监护责任，则可以减轻其侵权责任。

六、监护监督

监护监督制度是对监护人履行监护职责进行督促的制度，或者说为老年人权利提供的另外一种保障、一种法律救济的途径。

《民法通则》规定，监护制度的监督机关是指老年人所在的单位、居民委员会、村民委员会以及民政部门，《民法总则》则扩大了监督机关的范围^[15]，包括其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。其中，依法设立的老年人组织首次被赋予监督老年人的监护人履行义务的职责和权利，有利于更好地保障老年人的权利。

监督机构的职责，包括在法定监护中对担任监护人有争议的，由监督机构负责在法定监护人范围内指定监护人；监护人给被监护人的权利造成损害的，可以申请撤销监护人的资格，有必要时安排临时监护，并且负责依法另行指定监护人。另外，《民法总则》还增加了自然人监督人，即在法定监护人范围内，但是暂时不需要承担监护责任的其他监护人，也可以监督正在履行承担监护责任的监护人履行职责的情况。