上编
中国涉老法律制度

第一章
中国法律制度概况

第一节
立法制度

立法，是指由特定主体依据一定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动特定社会规范的活动。广义上的立法，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。狭义上的立法，是国家立法权意义上的概念，仅指国家立法机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。

本章内容是从广义的角度出发，讲述立法制度中的立法机构、立法程序等。中国的立法，包括全国人大及其常委会立法、国务院及其部门立法、民族自治地方立法、经济特区和特别行政区立法以及一般的地方立法。中国现行的立法制度，是中央统一领导和一定程度分权，多级并存、多类结合的立法权限划分制度。立法制度是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。

一个国家立法制度的状况，是一个国家法制状况直接、明显的标志。从结构的角度看，有没有健全的立法制度，直接反映出一国法制健全与否。从民主的角度看，立法权是否属于人民，立法机关是否由民意产生，立法程序或立法过程是否民主、是否有透明度，都直接和明显地反映出一国法制的民主化程度。

一、法律体系

所谓的法律体系，是指一国现行有效的全部法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的和谐一致、有机联系的整体。法律体系只是一国全部的国内法所构成的体系，不包括完整意义上的国际法。构成法律体系的法只是一国现行有效的法，不包括历史上曾经存在但现在已经失效的法。

按照不同的标准，我国的法律体系有不同的划分。以法律所调整的不同社会关系与不同的调整方法为标准，我国的法律体系可以划分为七大法律部门：宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。以制定主体和效力的不同为标准，我国的法律体系可以划分为三个层级：法律、行政法规，以及地方性法规、自治条例和单行条例、规章。

（一）以调整对象分类

1．宪法

在中国特色社会主义法律体系中，宪法是根本大法，是国家活动的总章程。宪法是我国法律体系的主导性法律部门，是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动原则等方面法律规范的总和。它规定了国家和社会生活的根本问题，确立了各项法律的基本原则。同时，宪法相关法也是我国法律体系的主导法律部门，主要包括《全国人大组织法》《国务院组织法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《民族区域自治法》《立法法》《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》等。

2．行政法

行政法是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和，它包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监察与监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。行政法涉及的范围很广，包括国防、外交、民政、公安、国安、民族、宗教、侨务、教育、科技、文卫、城建和环保等行政管理方面的法律。我国已经制定的行政法律，主要包括《行政处罚法》《行政复议法》《行政诉讼法》《行政许可法》《国家公务员法》《国家安全法》《国防法》《治安管理处罚法》《教育法》《律师法》《人口计划生育法》等。

3．民商法

民商法是规范社会民商事活动的基础性法律。民法是指调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总和。我国以《民法通则》《民法总则》为轴心民法法律，附之以其他单行民事法律。这些单行民事法律包括《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《商标法》《专利法》《著作权法》《婚姻法》《继承法》《收养法》等。民法的基本原则主要是自愿、平等、等价有偿、诚实信用等。

商法是民法中的特别法，是在民法基本原则的基础上，适应现代商事交易迅速便捷的需要发展起来的。商法是调整商事主体之间的商事关系和商事行为的法律规范的总和。商法是我国实行市场经济体制之后，才开始被承认和逐渐发展的一个法律部门。目前，我国有关的商法法律规范主要有《公司法》《合伙企业法》《证券法》《保险法》《票据法》《海商法》《信托法》《破产法》等。

4．经济法

经济法是指调整国家从社会整体利益出发，对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。经济法主要包括两个部分，一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法律，主要是反垄断、反不当竞争、反倾销和反补贴等方面的法律；二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，主要是有关财政、税务、金融、审计、统计、物价、技术监督、工商管理、对外贸易和经济合作等方面的法律。我国现已制定的经济法方面的法律，主要包括《反不正当竞争法》《反垄断法》《消费者权益保护法》《广告法》《预算法》《会计法》《农业法》《土地管理法》等。

5．社会法

社会法的范围存在较大的学术争议。一般认为，社会法主要包括调整有关劳动关系、社会保障和社会福利等关系的法律规范的总和，是保障劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要辅助的人合法权益的法律。社会法的目的在于从社会整体利益出发，对上述人员的权益实行必需的、切实的保障。它包括劳动用工、工资福利、职业安全卫生、社会保险、社会救济和特殊保障等方面的法律。我国目前已制定的社会法，主要包括《劳动法》《劳动合同法》《未成年人保护法》《安全生产法》《残疾人保障法》《老年人权益保障法》《工会法》等。

6．刑法

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和。刑法所采用的调整方法是最严厉的一种法律制裁方法，即刑罚的方法。它是在个人或单位的行为严重危害社会、触犯刑事法律的情况下，给予刑事处罚的法律。刑法执行保护社会和保卫人民的功能，承担惩治各种刑事犯罪、维护社会正常秩序，保护国家利益、集体利益以及公民各项合法权益的重要任务。我国目前的刑法，主要是1997年3月修订的《刑法》，以及此后颁布的九个刑法修正案。

7．诉讼与非诉讼程序法

诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。它包括民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼和仲裁等方面的法律。程序法不仅是实体法的实现形式和内部生命力的表现，而且也是人民权利实现的最重要保障，其目的在于保证实体法的公正实施。我国目前的诉讼与非诉讼程序法，主要包括《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》等。

（二）以主体和效力分类

1．法律

法律有广义和狭义之分。广义的法律泛指一切规范性文件。这里所说的法律是指狭义的法律，即由全国人大及其常委会依据法定职权和程序制定和修改，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性的社会关系或基本问题的法律，是中国法的形式体系的主导。法律的地位和效力低于宪法而高于其他法，是法的形式体系中的二级大法。法律是行政法规和地方性法规的立法依据和基础，后两者不得与其相抵触，否则无效。

法律分为基本法律和基本法律以外的其他法律两种。基本法律由全国人大制定和修改，规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题，如民法、刑法等。基本法律以外的其他法律由全国人大常委会制定和修改，规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的基本问题，其调整面相对较窄、内容较具体，如《行政处罚法》《国家赔偿法》《法官法》《商标法》等。两种法律，具有同等的法律效力。

2．行政法规

行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政两方面的规范性法律文件的总称。行政法规的基本特征在于：第一，它在法的形式体系中处于低于宪法、法律而高于地方性法规的地位。第二，它在法的形式体系中具有纽带作用，其目的是保证宪法和法律的实施。第三，它调整的社会关系和规定的事项，远比法律广泛、具体。

3．地方性法规、自治条例和单行条例、规章

地方性法规，是由特定的地方国家权力机关依法制定和变动，效力限于本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的形式体系中具有基础作用的规范性法律文件的总称。地方性法规虽然效力低于宪法、法律和行政法规，但却是不可或缺的基础性法的形式。

自治条例，是指民族自治地方的人民代表大会根据宪法和法律的规定，并结合当地民族政治、经济和文化特点制定的有关管理自治地方事务的综合性法律规范。其内容涉及民族区域自治的基本组织原则、机构设置以及自治机关的职权、活动原则和工作制度等重要问题。单行条例，是指民族自治地方的人民代表大会及其常委会在自治权范围内，依法根据当地民族的特点，针对某一方面的具体问题而制定的法律规范。

规章是有关行政机关依法制定的、有关行政管理的规范性法律文件的总称。规章，分为部门规章和政府规章两种。部门规章是国务院所属部委等根据法律和行政法规等，在本部门的权限内所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称为“部委规章”。国务院所属的具有行政管理职能的直属机构发布的规范性法律文件，也属于部门规章的范围。部门规章的效力低于宪法、法律、行政法规。政府规章是指有权制定地方性法规的地方人民政府根据法律、行政法规制定的规范性法律文件，亦称为“地方政府规章”。政府规章除不得同宪法、法律、行政法规相抵触外，还不得同上级和同级的地方性法规相抵触。

二、立法主体

立法主体是立法活动的主体。一切立法的基本问题和立法活动的基本面，皆离不开立法主体。立法主体是立法理论的基石，是立法制度的重要组成部分。上文已经从主体和效力的角度将我国法律按位阶进行排序，相应位阶对应着不同的立法主体，下文将从立法主体的角度切入，介绍不同立法主体的性质以及其对应的立法权限。

我国的立法主体，包括全国人大及其常委会，国务院，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署、具有行政管理职能的直属机构，省、自治区、直辖市人大及其常委会，较大的市的人大及其常委会，民族自治地方的人大，省、自治区、直辖市的人民政府，较大的市的人民政府。

（一）全国人大及其常委会

1．性质

全国人大是我国的最高国家权力机关，行使国家立法权，决定国家生活中的其他重大问题。全国人大常委会是全国人大的常设机构，在全国人大闭会期间行使国家立法权。

2．立法权限和事项

全国人大立法，是指依法制定和变动效力可以及于我国全部主权范围的规范性法律文件活动的总称。在我国立法体制中，全国人大立法以最高性、根本性、完整性和独立性为其显著特征。全国人大常委会立法，是依法制定和变动效力可以及于全国的规范性法律文件活动的总称。全国人大常委会立法与全国人大立法共同构成我国国家立法的整体，是中央立法的重要方面。

根据《立法法》的规定，涉及国家主权，各级人大、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度，对非国有财产的征收、征用，民事基本制度，基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度等事项，只能由全国人大及其常委会通过制定法律来规定。

（二）国务院

1．性质

国务院，是我国最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。国务院由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长和秘书长组成。

2．立法权限和事项

国务院立法，是中央政府依法制定和变动行政法规并参与国家立法活动以及从事其他立法活动的总称。根据《立法法》的规定，行政法规可以就下列事项作出规定：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项、宪法规定的国务院行政管理职权的事项以及全国人大及其常委会授权的事项。

（三）国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构

1．性质

根据职能不同，国务院的行政机构分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。国务院的组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能，包括各部、委员会、中国人民银行和审计署。

2．立法权限和事项

根据《立法法》的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。部门规章规定的事项，应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。同时，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

（四）省、自治区、直辖市人大及其常委会

1．性质

省、自治区、直辖市人大是省级国家权力机关，在地方的国家机关系统中处于最高地位。省、自治区、直辖市人大常委会，是省级人大的常设机关，具有地方国家权力机关的性质，其组成人员由省级人大在本级人大代表中选举产生。

2．立法权限和事项

省、自治区、直辖市人大的立法权限，主要包括地方性法规的制定、修改、废止和解释，根据全国人大及其常委会的授权进行立法，对省级人大常委会的立法权和法规批准权进行监督。省、自治区、直辖市人大常委会的立法权，主要包括地方性法规的制定、修改、废止和解释，根据全国人大及其常委会、国务院或上级人大的授权进行立法，对较大的市的地方性法规和自治州、自治区的自治条例和单行条例的批准，对省级人民政府规章的监督。

（五）较大的市的人大及其常委会

1．性质

较大的市，是指省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。具体而言，目前省、自治区人民政府所在地的市有27个；经济特区所在地的市有4个，即深圳市、珠海市、厦门市和汕头市；经国务院批准的较大的市有18个，即唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市、宁波市、邯郸市、本溪市、淄博市、苏州市和徐州市。

2．立法权限和事项

较大的市的人大的立法权限，包括地方性法规的制定、修改、废止和解释，根据全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会的授权进行立法，对其常委会制定地方性法规进行监督。较大的市的人大常委会的立法权限，包括地方性法规的制定、修改、废止和解释，根据全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会的授权进行立法，对较大的市的人民政府制定规章进行监督。另外，经济特区所在地的市的人大及其常委会还有经济特区法规的制定权。

（六）民族自治地方的人大

1．性质

民族自治地方是建立在实行民族区域自治地方的具有自治权力和地位的地方行政单位，民族自治地方的人大是民族自治地方的权力机关。

2．立法权限和事项

民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州和自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。自治条例是综合性的，是对自治地方实行民族区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权等综合性问题的规定。单行条例是个别性的，是对民族自治地方某个或某些具体问题的规定。同时，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规作出变通规定，但不得违背法律和行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

（七）省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府

1．性质

省、自治区、直辖市人民政府是省级人大的执行机关，是地方最高的行政机关，对上服从国务院的统一领导，对下负责和组织本行政区域内的行政工作。较大的市的人民政府是地方行政机关，向本级人大及其常委会负责并报告工作、向省级政府负责并报告工作，并同时接受国务院的统一领导，负责组织整个行政区域内的经济文化建设和市政工作以及其他各项行政事务。

2．立法权限和事项

省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定政府规章。政府规章可以就为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，以及属于本行政区域的具体行政管理事项作出规定。

三、立法程序

（一）内涵

立法程序，是指有关国家机关在进行立法活动时必须遵循的步骤和方法。^[1]从法的创制角度来说，立法程序属于形式的方面，但内容和形式总是相互联系、相互依存的。因此，立法程序是一国立法制度的重要组成部分，立法程序并非可有可无，而是立法主体在立法时必须严格遵循的。立法程序往往直接影响并体现立法内容，影响立法的质量。因此，健全、完善立法程序，不仅是立法本身的要求，也是国家立法发展程度的表征。

（二）法律的制定程序

根据《立法法》和有关法律的规定，全国人大及其常委会制定法律的基本程序，包括法律案的提出、审议、表决和公布四个阶段。

1．法律案的提出

提出法律案，就是由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门活动。^[2]有权向全国人大提出法律案的主体有两个：一是有关国家机关，即全国人大主席团、全国人大常委会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，可以向全国人大提出法律案，由主席团决定列入会议议程。二是一个代表团或者30名以上代表联名，也可以提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入议程。专门委员会审议时，可以邀请提案人列席会议、发表意见。

有权向全国人大常委会提出法律案的主体也有两个：一是有关国家机关，即委员长会议、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，可以向常委会提出法律案，由委员长会议决定列入常委会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常委会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常委会提出。二是常委会组成人员十人以上联名，可以向常委会提出法律案，由委员长会议决定是否列入常委会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常委会会议议程。不列入常委会会议议程的，应当向常委会报告或者向提案人说明。专门委员会审议时，可以邀请提案人列席会议、发表意见。

根据《立法法》的规定，提出法律案应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的资料。其中，法律草案文本是法律案中最重要的内容，它以条文的形式体现立法目的、指导思想、原则和所要确立的法律规范。起草法律草案，是立法工作的基础性环节，一般包括以下几个环节：一是立项，作出立法决策。二是建立起草班子，开展起草工作。三是进行调查研究包括召开各种座谈会、专题研讨会、基层调查、收集各方面的资料等。四是形成草案框架和对主要问题的意见。五是起草条文即运用立法技术，科学地表达需要确立的法律规范。起草出来的法律草案，最初一般称“试拟稿”，供在一定范围内研究讨论。“试拟稿”经起草部门或单位初步讨论同意，报送有关主管机关批准同意后，形成为“征求意见稿”或“讨论稿”，发各方面征求意见。六是“征求意见稿”或“讨论稿”形成后，通常要广泛征求有关方面的意见。七是形成送审稿并对送审稿进行审查。八是由提案机关讨论决定，形成正式的法律案。国务院提出法律案，一般由国务院常务会议讨论通过；中央军委提出法律案，由中央军事委员会讨论通过；最高人民法院和最高人民检察院提出法律案，一般由审判委员会或检察委员会讨论通过；全国人大常委会委员长会议和全国人大专门委员会提出法律案，分别由委员长会议或专门委员会讨论通过。

2．法律案的审议

审议法律案，是立法过程中的一个重要阶段。全国人大及其常委会审议法律案的过程，实质是充分发扬民主、集思广益的过程。

（1）全国人大审议法律案的程序

全国人大审议法律案的主要程序为：一是在会议举行前一个月将法律草案发给代表，以便代表进行认真研究、准备意见；二是在大会全体会议上听取提案人作关于法律草案的说明；三是各代表团全体会议或小组会议对法律草案进行审议；四是有关的专门委员会对法律草案进行审议、提出审议意见，然后由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律草案进行统一审议，向主席团提出审议结果的报告，并提出法律草案修改稿。全国人大审议法律案，一般经过一次会议审议后即交付表决。

（2）全国人大常委会审议法律案的程序

全国人大常委会审议法律案的主要程序为：一是在常委会会议举行的7日前将法律草案发给常委会组成人员，以便常委会组成人员进行认真研究、准备意见；二是在常委会全体会议上听取提案人作关于法律草案的说明，由提案人委托的人对制定该法律的必要性、可行性、立法的指导思想和基本原则以及法律草案的主要内容作出说明；三是常委会分组会议对法律草案进行审议，在此基础上，必要时可以召开联组会议进行审议；四是有关的专门委员会对法律草案进行审议，提出审议意见，然后由法律委员会根据各常委会组成人员、有关的专门委员会的审议意见和其他各方面的意见，对法律草案进行统一审议，向常委会提出审议意见的汇报或者审议结果的报告，并提出法律草案修改稿。全国人大常委会审议法律案的一个重要特点是一般实行三审制，即一个法律案一般应当经过三次常委会会议审议后，才能交付表决。

（3）广泛听取各方面意见的制度

在立法过程中，除了人大代表和常委会组成人员参加审议讨论、提出意见外，还要广泛听取各个方面的意见，是我国立法工作必须遵循的一条重要原则和基本经验。《立法法》总结实践经验，对广泛听取各方面意见的制度，作出了比较全面的规定，主要包括：书面征求意见、座谈会、听证会、论证会、向社会公布法律草案公开征求意见等几种制度。

3．法律案的表决

列入全国人大会议审议的法律案，经法律委员会统一审议提出的法律草案修改稿，交各代表团进行审议，然后由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案建议表决稿，由主席团提请人大全体会议表决，由全体代表的过半数通过。

列入全国人大常委会审议的法律案，经法律委员会统一审议提出的法律草案修改稿，交常委会进行审议，由法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进行修改，提出法律草案建议表决稿，由委员长会议提请常委会全体会议表决，由全体常委会组成人员的过半数通过。

4．法律的公布

法律的公布是立法的最后一道程序，是法律生效的必要条件。经全国人大及其常委会通过的法律，由国家主席签署主席令予以公布。签署公布法律的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。法律签署后，及时在全国人大常委会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登，在常委会公报上刊登的法律文本为标准文本。

（三）行政法规的制定程序

行政法规的制定程序主要体现在《立法法》和《行政法规制定程序条例》这两个规范性文件之中。从内容来看，行政法规的制定程序起点是立项，终点为行政法规的公布与解释。

1．立项

立项就是指行政立法机构正式将某一行政立项或规章的制定工作列入立法计划的活动。^[3]国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。

国务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目，应当符合适应改革、发展、稳定的需要，有关的改革实践经验基本成熟以及所要解决的问题属于国务院职权范围，并需要国务院制定行政法规的事项。

2．起草

起草是指拟定行政法规条文草案和说明的活动。行政法规由国务院起草，国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。一般来说，不同事项由不同单位承担起草任务。

起草行政法规，除应当遵循《立法法》确定的立法原则，并符合宪法和法律的规定外，还应当符合下列要求：（1）体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向经济调节、社会管理和公共服务转变；（2）符合精简、统一、效能的原则，相同或者相近的职能规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续；（3）切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径；（4）体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。

起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。

起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料。

3．审查

报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。具体审查行政法规送审稿是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；是否符合《行政法规制定程序条例》第11条的规定；是否与有关行政法规协调、衔接；是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见；其他需要审查的内容。若出现制定行政法规的基本条件尚不成熟的或者有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门协商等情形，国务院法制机构可以缓办或者退回起草部门。

国务院法制机构应当就行政法规送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见、研究论证。行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。最终在行政法规草案完成之后，由国务院法制机构提请国务院常务会议审议或者直接提请国务院审批。

4．审议或审批

行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。一般而言，国务院法制机构修改形成的法规草案需要经过国务院常务会议审议，审议时由国务院法制机构或者起草部门作说明。对于调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律规定制定的配套行政法规草案，可以由国务院法制机构直接提请国务院审批。

在提请国务院常务会议审议或国务院审批之后，国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，之后报请总理签署国务院令公布施行。

5．公布与解释

行政法规由国务院总理公布。总理公布行政法规采用签署国务院令，并且在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登的方式。行政法规应当自公布之日起30日后施行。但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案。

行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院负责解释。国务院法制机构研究拟定行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。

（四）地方性法规的制定程序

1．一般地方性法规的制定

《立法法》规定，一般地方性法规案的提出、审议和表决程序，根据《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》，参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定，由本级人大规定。即一般地方性法规的制定，参照法律的制定程序，具体条文由相应级别的人大规定。法律和地方性法规的制定程序、主体虽有区别，但其基本原则仍然是相通的。因此，一般地方性法规的制定程序也包括提出、审议、表决和公布。

2．特殊地方性法规的制定

（1）自治条例和单行条例的制定

民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人大常委会发布公告予以公布。

（2）经济特区法规的制定

经济特区法规，是经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权，决定制定的在经济特区范围内实施的法规。经济特区法规是我国地方立法的一种特殊形式，是改革开放的产物。经济特区可以对法律、行政法规和地方性法规作变通，但是应在全国人大授予的权限范围内变通。同时，由于特殊的制定权来源和原则，经济特区法规无须报请批准，只需备案即可生效。

（五）规章的制定程序

如前所述，规章分为部门规章和地方政府规章。《立法法》规定，国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照本法行政法规的规定，由国务院规定。

四、关于司法解释

司法解释是具有中国特色的法律性文件，是指最高人民法院、最高人民检察院根据法律的授权，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的规范性解释。在我国的整个法律渊源体系中，司法解释占据着重要位置，它与立法机关制定的法律有着紧密的联系，它的存在涉及司法权与立法权的界分。司法解释具有法律效力，在法律实务中可以被裁判、引用，在一定程度上构成了我国的“法律渊源”，对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻，直接影响着审判权的范围与行使方式，关系到公民权利的司法保障。

（一）含义

司法解释，是最高人民法院、最高人民检察院对审判工作中具体应用法律、法令问题的解释，其旨在解决法律冲突、填补立法空白，通过解释使法律更适应社会发展的需要，以促进社会秩序稳定，维护公平正义。我国司法解释制度的存在，源于法律的滞后性，同时还可能因为立法机关怠于行使立法解释权而造成司法实务的混乱。在这种情况下，最高人民法院、最高人民检察院作为最高司法机关在立法机关的授权下展开司法解释工作是解决审判中法律适用问题的现实出路。从性质上说，司法解释属于“授权性”解释。它与“主权性”的立法解释相比，在内容、效力、方式上具有很大不同。在内容上，司法解释只能在现有立法本意之下，依据授权就司法领域涉及的审判、检察业务中如何具体适用法律的问题作出解释；在效力上，司法解释不得与立法解释相冲突，效力等级低于立法解释；在方式上，司法解释多以批复、意见、解答等形式作出。

（二）功能

1．司法解释是保障法院严格司法的手段

法律通过解释得以正确适用，这是由法律所固有的抽象性的特点所决定的。社会是发展的、动态的，由此组建的社会关系也是发展的。即使在一个静态的社会中，由于法律的滞后性也不可能创造出能解决一切可能争议的法律。当今社会，社会结构和经济结构处于快速变动之中，司法实践中的新情况、新问题层出不穷，原有法律不可能概括许多新的法律关系。全国人大常委会“补充立法”也不可能完全及时地解决这些大量出现的新情况、新问题。因此，最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释可以及时补充和完善法律，从而正确地适用法律。

2．司法解释是不断完善法律的途径

司法解释对法律完善的作用表现在，一方面，法律的适用性只能通过司法活动适用于具体案件之上才能验证，如果法律的适用性降低，立法又难以及时修改，则需要灵活的司法解释弥补法律的缺陷。另一方面，司法解释的运用为法律的制定提供了可靠的实证经验。多年来，我国司法解释的运用和发展为立法工作提供了极为丰富的经验，我国许多法律的制定与颁布都借鉴了司法解释的成果，司法解释也为法律规则在实际运用中的合理性提供了足够的信息。

3．司法解释是对法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要内容

立法的疏漏以及规则过于原则和抽象，不仅给法官适用法律造成了困难，而且为法官留下了极大的自由裁量空间。在法官职业素养不高的情况下，过大的自由裁量权无疑会出现裁判不公的危险。面对此种状况，较为可行的办法是加强司法解释，使法律规则具体、明确，法律漏洞得以弥补，并通过司法解释对各级法院的裁判活动的拘束，从而严格限制法官的自由裁量，保障公正裁判，实现法的安全价值。