第二章　两法衔接医疗过失行为认定研究

第一节　两法衔接医疗过失行为认定的概述

无论是民事执法还是刑事执法，执法的前提与基础是对某一违法行为的具体认定，因此，本章采用“行为认定”一词来考察两法衔接的执法问题。本章所指的行为认定，主要是指司法机关对某一医疗违法行为的民事违法性和刑事违法性的具体判断和确定。

一、医疗行为的界定

医疗行为的实施是某种行为被认为是医疗民事、刑事犯罪行为的前提，在医疗活动中正是由于不正确的医疗行为过失造成了对人体伤害的结果。我国的一些学者将这种医疗事故的过失称为“不当医疗行为”。⁽¹⁾因为医疗行为是判断医疗过错的前提，因此有必要在讨论医疗过失之前明确医疗行为的概念。

我国台湾地区将医疗行为区分为两种，即狭义的医疗行为和广义的医疗行为。台湾地区有关行政部门在2002年2月8日作出的解释中，对狭义的医疗行为作出了明确的解释。“所谓医疗行为，系指以治疗或预防人体疾病、伤害或残缺为目的”这一核心要素。广义的医疗行为具体区分为临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗性的医疗行为以及非诊疗目的的医疗行为。需要明确的是在司法实践中采取的医疗行为概念，实质上是将变性手术、医学技术减肥以及结扎等纳入医疗行业范围的广义医疗行为。

我国对“医疗行为”的概念在医疗法律法规中并没有明确的规定。医学上通常认为，医疗活动是指在保护和加强人体健康、预防和治疗疾病的实践活动。⁽²⁾这是相对传统的界定，仅仅将医疗活动局限在以医疗为治疗目的的范畴内。在行政法规中，通常将医疗行为直接理解成“诊疗护理工作”。卫生部在《关于〈医疗事故处理条例〉若干问题的规定》及《医疗机构管理条例实施细则》第88条第1款中对诊疗活动作出了判断，即消除疾病、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。我国刑法学界对医疗行为的概念并没有进行过深入的研究，只是有个别学者对此概念进行了界定。“医疗行为是指医务工作者出于正当目的，经就诊人或其监护人、亲属、关系人同意，对其身体健康检查、疾病治疗或者进行计划生育手术的行为。”该定义采取了列举的方式定义医疗行为，但是列举法本身具有局限性即无法穷尽。例如医疗减肥行为以及变性手术等。其次，该定义对医疗行为的前提作出了明确的规定，即就诊人或其监护人、亲属、关系人同意。但是，现实生活中却存在例外，比如强制戒毒，从医学上讲也属于医疗行为但却不需要任何人的同意。

随着时代的变化，医疗理论研究的不断深入以及医疗技术的提高，医疗行为的内涵会随之发生变化。在当下无论是法律法规还是学术论著都没有对医疗行为的内涵和外延作出准确的界定，这不失为一种缺憾。

二、医疗过失行为的概念界定

在当今社会中，“随着医疗技术日益复杂，当代医疗保健领域渐趋变化，医生和患者的社会互动方式正在远远超出两个人的范畴”。⁽³⁾医患关系伴随着医疗纠纷的增长也日渐紧张，可见，医疗纠纷已经成为“全世界的问题”，而引起医疗纠纷的原因中，最为常见的情形是医疗过失。因此，以界定“医疗过失”为入口，厘清相关的法律规制问题，可以有效促进医疗纠纷的解决。

医疗过失，在日本被称作“医疗过误”，是指“医师在对患者实施诊疗行为时违反义务上的必要的注意义务，从而引起对患者的生命、身体的侵害，导致死伤结果的情形。它作为一个法律术语而存在，是医疗事故的下位阶概念”。⁽⁴⁾而在英美法中，医疗过失表述为“Medical Malpractice”一词，被纳入侵权法的范畴，是指医师对其法定的注意义务的违反。

在我国关于医疗过失的含义，并没有明确的法律规定，并且习惯上使用“医疗事故”这一概念。例如，我国《医疗事故处理条例》第2条规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”又根据该条例第4条对医疗事故等级的规定，只有在医疗过失行为造成严重的医疗损害结果时，才认为其构成医疗事故罪。

总结各国对医疗过失概念的界定，一般认为，所谓医疗过失，是指医师在医疗过程中违反必要的注意义务，从而对患者的生命健康造成伤害的情形。其中，医务人员“违反必要的注意义务”，是指医务人员在医疗过程中，基于相关医疗管理法律、法规、规范对医疗执业的规定，对于可以避免的医疗伤害，本应注意并且能够注意，却没有注意，或者虽然注意但确信其伤害结果不会发生，从而导致其医疗行为对病患的生命健康造成伤害。由此，笔者认为，可以对医疗过失的含义作如下定义：所谓医疗过失，是指医务人员在医疗过程中，违反医疗管理法律、法规、规范等对医疗执业的规定，对于可以避免的医疗伤害，应注意、能注意而未注意，或者虽注意但确信其不会发生，从而导致其实施的医疗行为对病患的生命健康造成医疗伤害的情形。

三、医疗过失的判断标准——注意义务

“在日本，‘过失’一词与‘违反注意义务’一词在含义上是完全相同的。”我国刑法理论的通说认为，“过失的本质，是注意义务的违反”。⁽⁵⁾因此，“过失”的判定，核心是判断其是否违反医疗注意义务；这其中，主要涉及两个最重要的因素——即医疗注意义务和医疗注意能力的判断。

所谓注意义务，是一种法律上的义务，是指法律、法规及社会日常生活所要求的为一定行为或者不为一定行为时应当慎重留心，以避免危害社会结果发生的责任。⁽⁶⁾注意义务是过失犯罪成立的前提，即行为人必须违反客观的注意义务，并且从事了侵害法益的行为，才会成立过失犯罪。就客观注意义务而言，法律法规必须斟酌各种社会活动所具有的不同的危险方式和危险程度，订立各种不同的注意规则，以此避免风险的产生和由此带来的损害结果。尤其在一些具有高危险性的社会活动中，如医疗、航空、航海、电力、建筑、交通、核能、竞技比赛等，注意规则的订立被赋予更多的意义，其目的在于提醒参与这些活动的行为人，应当谨慎履行该注意规则，如果其疏于或怠于履行这些规则，通常即可认定该行为违反了客观的注意义务。

在医疗活动领域，医务人员的注意义务主要有以下几方面内容：

（一）医疗注意义务的根据

“注意义务”的根据，不以法令有明文规定者为限。医学与法律学等社会科学不同，法律学等社会科学，系由人类数千年来从事社会生活的经验长期积累所形成的学问，无法以科学实证的方式加以验证；而医学通常均有一定的科学分析与统计，得透过科学实证的方式而获得验证。所以，医学不但无分地域与国界，且与一般的民情风俗或个人的感情意识完全无关。因而，医学常规或医学文献、医学教科书等，亦常以之作为注意义务的重要根据。具体来说，医务人员的注意义务主要来自以下几方面：

1．法律规范的规定

医疗行为中的注意义务首先来源于法律、法规、规章等法令的规定，它们是注意义务的主要根据。我国法律条文中没有明确指出医务人员的注意义务，但是在其他相关的卫生法律、法规中，医务人员的注意义务已经被具体化为预防医疗危害结果发生所必需的作为与不作为义务，主要包括：（1）医疗管理法律、法规等法律规范，如《医疗事故处理条例》《执业医师法》《护士管理办法》《医疗机构登记管理办法》等；（2）各个医疗机构基于业务管理制定的各项规章、制度、办法等，如各医院、科室根据医疗卫生法律、法规、规章，结合本机构、部门、人员工作实际，制定的各项规章制度。

这些法律规范的区别在于：当医务人员违反了应尽的注意义务，但是尚未造成严重后果时，其伤害结果并没有达到刑事处罚可罚性的程度，因而此时行为人并没有违反刑法上的注意义务，只是可能构成普通的医疗过失。

2．医疗常规的规定

除了法令上的规定，医务人员的注意义务还来自诊疗护理等医疗常规的规定。我国有学者指出：“诊疗护理常规所规定的义务，是医疗行为人从事医疗行为时所自然产生的义务。”⁽⁷⁾在临床医学上，由医疗业务习惯、条理或者医疗经验等形成的医疗常规，同样是注意义务的重要根据。一般来说，在判断是否违反此类注意义务时，应当以最基本的医疗职业行为规范，也即是相同业务的医务人员一般所应遵守的注意规则作为判断标准。但是，考虑到医疗行为本身具有高风险性和不确定性，笔者认为，虽然医疗常规是标准，但是在此基础上，结合当时、当地和行为人本身可能具有的特殊性，进行具体的判断，将更具合理性，也更符合公平、公正的要求。

3．具有专业权威性的医学文献等的规定

医疗行为是高度专业化的行为，这是医疗行为较之其他业务行为的不同之处。在认定医疗行为人是否违反注意义务时，参考医学文献的记载是非常必要的。另外，由于医学学科知识不分国界，因此国内外具有权威性的医学文献、教科书和医学专著等，亦属医疗上注意义务的重要根据。

4．其他应有的一般注意义务

这类义务是指在上述三类义务之外，作为社会一般大众应当承担的尊重他人利益的义务，包括在日常生活中阻止危险或侵害行为的发生应尽的注意义务，是维持社会公共秩序所必需的注意义务。因此，作为社会大众的一员，医务人员也应当履行此项注意义务。

（二）医疗注意义务的内容

关于注意义务的内容，中外法学界也存在很多争议，其主要的观点有三种：即结果预见义务说、结果回避义务说、结果预见义务与结果回避义务说。因此，医疗过失中的注意义务包括结果预见义务与结果回避义务两方面，违反前者成立疏忽大意的过失；违反后者则构成过于自信的过失。

1．结果预见义务

“结果预见义务”是以“结果预见可能性”为前提的，因为我们不能要求行为人对于他根本不可能想象到会发生的结果负担刑事责任。法律之所以要求医务人员对于发生伤害结果要有所预见，是因为我们信任通过专业医学教育培养的医务人员，会谨慎地对待我们的生命或者身体。

关于结果预见义务的内容，中国刑法学界主要有一般结果说和具体结果说两种学说。⁽⁸⁾一般结果说为前述过失理论中的“危惧感说”所主张，它的提出是为解决企业中频繁出现的公害事故，故而具有其时代的积极意义和作用。但是，随着现代社会科技的快速发展，越来越多的带有危险性的人类活动的出现，这一观点无疑会扩大过失犯的成立范围，进而阻碍社会的进步。因此，笔者认为，采用具体结果说更加合理。按照具体结果说的观点，医务人员由于其医疗过失行为而承担刑事责任，就必须造成《刑法》第335条明确规定的“就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”这一危害结果。⁽⁹⁾

举例说明：甲医师未注意到乙病人在进行手术前后所作的血液常规检查的结果呈现血小板过低的状况，在他对病人进行手术后，病人因凝血功能异常导致伤口失血过多而休克死亡。在这一案例中，甲医师应当注意、并且能够注意到病人手术前的血液检查结果，进而判断乙病人是否适合进行手术，或者是否应当采取适当的治疗方法，但却因为疏于注意，产生了病人死亡的危害后果。甲医师违反了其注意义务，因而是有过失的。

2．结果回避义务

“所谓结果回避义务，是指行为人应当集中注意力，保持意识的紧张，以采用结果回避措施的义务。”⁽¹⁰⁾就医疗过失来讲，违反结果回避义务，就是指医务人员对其可以预见的医疗危险本应该加以回避，但没有回避的情形。

例如，某医师在对病人实施手术时，舍弃麻醉药效较佳的麻醉药，而使用有缺点的可卡因导致病人死亡。在这则案例中，作为医师，他虽然预见到使用可卡因可能发生医疗伤害的后果，本应当预先采取对策，使用较安全的麻醉药物，但是他却自信危害结果不会发生。其虽非故意，但是违反了结果回避义务，而有过失。

在医疗活动中，“结果回避义务”是以“结果回避可能性”为前提的，是回避医疗可能发生危险或者有害结果的义务。由于医疗行为本身具有一定的侵袭性、危险性、不可预测的风险性等特征，如何有效地、最大限度地避免发生医疗事故，应当是医疗活动首要考虑的问题。从这一角度来说，医务人员的结果回避义务比结果预见义务更为重要。

医疗上，结果回避义务的内容具体包括：其一，医务人员在实施医疗行为之前，应当对病患的身体状况、自身的医疗水平、医院的医疗条件等客观因素作出合理的判断，首先要尽量避免实施可能导致产生医疗事故的危险性医疗行为，采取符合当时医疗水准的医疗方式；其二，医务人员可以预见危害结果时，应当在实施医疗行为时做到谨慎、细致、专业，从而避免医疗伤害结果的发生。

（三）医疗注意能力

根据我国台湾地区学者甘添贵教授的观点，“医疗过失，是指医生在执行医疗行为时，应注意、能注意而不注意，致有疏失的行为”。因此，医疗过失行为要成立犯罪，除了应当具备“应注意”的注意义务之外，还应当具备“能注意”的注意能力。关于注意能力的判断标准，我国法律理论界有以下三种学说：

一是主观说（行为人标准说）：该说主张判断行为人是否具备注意能力，应当以行为人自身的能力、经验、技术和知识程度为准。因此，“行为人不尽自己能力所及之注意力者，即为有过失，亦称具体的过失，是以此说又称具体说”。支持主观说者的理由在于：（1）不作为是以行为人的作为能力作为义务的基准，所以过失犯也应当以行为人的注意能力作为注意义务的基础；（2）不同的行为人，其注意能力有高低不同，如果以同样的标准认定，显然是不合理的。

二是客观说（普通人标准说）：该说认为，判断行为人是否违反注意义务，应当以一般人或普通人的注意义务为准，与民法上所谓“善良管理人”的注意标准相当。因此，只要行为人未尽其作为善良管理人的注意，即是违反了注意义务，从而构成过失责任。至于行为人的主观注意能力如何，有所不同。笔者认为，这里的“善良管理人”的对应标准应当是在行为当时的社会一般人所具有的谨慎周到的注意能力。

三是折衷说：该说认为注意义务系属社会生活上所要求之一般的标准，而非过度义务之要求。因此，对于注意义务之确定系是客观说之立场，但对违反注意义务之认定则是主观说之见解。我国台湾地区学者曾淑瑜认为：折衷说中又有两种不同的主张：一种是基于过失的内容分为“行为的不预见”与“结果的不预见”，前者以客观说为衡量不预见程度的标准，后者则以主观说为准；另一种是主客观统一，在客观说范围内承认主观说的观点。这种观点认为，通常来说，应当以一般人的注意能力即客观说为准，但是由于行为人注意能力的高低程度不同而有所区别，若行为人的注意能力高于社会一般人时，仍应当以客观说为准；若行为人的注意义务低于社会一般人时，则应当采取主观说，以行为人自身的注意能力为准。⁽¹¹⁾

笔者认为，在医疗领域内，在前述三种学说中，医务人员的注意能力应当采取客观说为标准。主要理由如下：（1）医疗工作本身具有专门性、高度危险性和风险性等特征，医务人员必然有充实的医学知识、技能以适应医学水准快速提升的义务。若以医师的注意能力高低不同，即采取客观说和主观说两种不同标准，则“无知”便成为免除医疗过失的理由，这无疑将对病患的生命、身体健康带来不可预知的危险情境。（2）世界上大多数国家针对医疗业务都设置了职业资格制度，我国即是如此。医务人员在执行医疗业务之前，必须已经通过医师执业资格考试并领有医师资格证书。因此，已经取得医师资格证书或者许可执照的医务人员，表示其已具备一般医务人员应当具有的医学专业知识和技能，故以一般医务人员的平均注意能力为准更为合理。当然，由于医疗技术水准具有时间性和空间性，在采用客观说的判断标准上，还应当注意要以同一时代、同一地区的一般医务人员的平均医疗技术水准为准。另外，针对不同类型的医务人员，其注意能力的判断标准已有所不同，例如全科医师、专科医师和实习医师的注意能力自有不同，是以同科领域范围内医师的平均注意义务为准。

（四）认定注意义务的具体问题

1．医疗水准

在日本和我国台湾地区刑法理论及司法实践中，判断注意能力的最重要的一个因素即是“医疗水准”。那么，在医疗过失判断中的“医疗水准”具体指的是什么？

对此，日本法学理论研究和实务上的做法表明，这里所说的“医疗水准仅仅指的是实践上的医疗水准，而非医学研究上的医疗水平”。⁽¹²⁾

笔者认为，医疗水准的界定问题直接关系到医疗注意能力及医疗过失的判断与认定，因此必须充分考虑各方面影响因素，具体来讲，应当首要把握好以下几个问题：

其一，医疗水准的时间差异性。

随着医学技术水平的不断提升，医疗水准的内容和标准并不是一成不变的，而是具有动态性的特征。在医疗实践中，某种医疗手段或者方法可能经历从实验— 检验— 普及化这三个阶段方能形成医疗水准。只有当这种医疗手段或行为经历了前两个阶段的探讨、完善并得出科学性的结论后，才能具有被医学界和一般医务人员肯定的普及性，从而作为判断医务人员注意能力也即医疗过失的根据。

笔者认为，确立医务人员的注意能力所依据的医疗水准，只能以实施行为而非纠纷发生时的医疗水准作为判断依据。因为，我们不可能要求医师能够了解和掌握他在行为当时并未知悉的未来发生的先进的医学理论和技术，这对医师是不公平的。当然，同样不能采用过去的、落后的医疗技术或方法作为医疗水准进行评判，这就意味着，如果医务人员没有采用当时已经被普遍认可的医疗技术或方法，而是运用某种过去的、落后的诊疗方法，以致发生伤害患者的严重后果时，应当认定其“未尽医疗注意义务”，从而可能承担医疗过失责任。

其二，医疗水准的地域差异性。

众所周知，我国幅员辽阔，各个地区之间发展极不均衡，医疗资源配置的不均，导致医疗水准的提升时间并不完全统一和同步。对于那些经济相对落后、医疗设备等资源相对不足的地区，医疗技术的普及程度同样较低，此时，应当如何认定“医疗水准”呢？

根据我国《执业医师法》的相关规定，只有通过全国统一的医师执业资格考试或者经过专业机构认定，方能取得医师资格，进而实施医疗行为。换言之，在我国，只有取得医师资格的医师，才允许其从事医疗行业，而这些参加并通过医师执业资格考试取得医师资格的医务人员，就应当认为其医疗技术水平达到了在全国范围内普遍适用的医疗水准。

其三，医疗水准具有一般和专科的差异性。

通常来说，医师有全科医师与专科医师的分类，但是并不是所有国家和地区都实行专科医师的制度。在实施专科医师制度的国家（地区），例如我国台湾地区，注意义务的标准是指本专科理性医师的一般标准；在未实施专科医师制度的国家，例如日本，诊疗科别的分类只起到宣传的作用。因此，笔者认为，对此问题，应当具体问题具体分析：对于全科医师而言，在判断其注意能力时，对其所要求的医疗水准应当是以全科医师所应具备的一般的医学知识和技术水平为准，而不能加以更高程度的专科医师的医疗水准的严苛要求；对于专科医师而言，则理所应当地具备更为专业的医疗技术水平，一般而言，其所承担的医疗注意能力通常要高于全科医师。

另外，医疗水准在不同医疗机构之间也存在等级的差异性。在现实生活中，医疗机构依照医疗设备和医务人员配置被分为不同的等级，例如，我国的医疗机构分为三级十等，其中，最高级别为三级甲等医院，最低级别为卫生院。不同等级的医疗机构之间，是否应当适用不同的“医疗水准”呢？对此，笔者持否定意见，无论医疗机构的等级或者该机构的医务人员级别和水平如何，都应当遵守本地域内当时的一般医师的注意义务标准，在认定医疗过失行为人注意能力时，以此为基准。

2．医师裁量权

医疗行为关乎病患生命健康权益，是一种特殊业务行为，基于其所具有的高度危险性和疾病的复杂性，医疗实践中对很多疾病往往并没有确定的、模式化的医疗方案和方法，同时也是为了便于医师进行有效的治疗，促进医疗行业的发展，医学界赋予了医师在一定范围内自由活动的权利。这也使得我们在判断医务人员注意能力以及认定医疗过失的问题上变得更为困难。

笔者认为，在以医疗水准判断医师注意能力的前提下，应当允许医师在一定的条件和情况下，拥有一定的自由裁量权力。但是，医师的这种自由选择的裁量权力，应当限制在一定的科学合理性的范围之内，以不违反当时当地的一般的或者公认的医疗水准为原则。