第一章　医疗损害两法衔接的理论研究

第一节　医疗损害刑民法律责任衔接的提出及相关理论

一、医疗损害民事责任与刑事责任的内涵

（一）医疗损害民事责任的内涵及认定

医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在诊疗过程中由于过错使患者受到损害而应当承担的法律责任。

1．医疗损害侵权责任

是指医疗机构及其医务人员违反医疗法律、法规的规定，实施违法诊疗行为造成了患者的损害后果的责任。近年来医疗事故纠纷逐年上升，受到社会各界的广泛关注。医疗事故一直是司法实践中的一个热点、难点问题。一方面涉及了医疗事故民事赔偿的责任认定和分配，另一方面涉及对于要追究刑事责任的医疗事故在责任认定和准确定罪量刑的问题。要妥善处理医疗事故纠纷，保护患者的合法权益，明确医疗损害责任变得相当重要。

我国的《民法通则》《侵权责任法》《刑法》《医疗事故处理条例》等法律法规分别对医疗损害赔偿责任和刑事责任作了规定。其中《侵权责任法》第七章专章规定“医疗损害责任”，如第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”

2．医疗损害侵权责任的构成

目前认为，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系；四是医务人员的过错。⁽¹⁾

（1）医疗损害侵权责任的主体是医疗机构及其医务人员

《侵权责任法》规定的医疗损害责任的主体主要是医疗机构及其医务人员，《医疗事故处理条例》第60条第1款规定，医疗机构，是指依照《医疗机构管理条例》的规定取得医疗机构执业许可证的机构。医疗机构的医务人员是指在法定医疗机构中从事医务工作的人员。根据《侵权责任法》第64条规定，医疗机构及其医务人员的合法权益同样受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。也就是说，医疗损害责任的主体虽然既包括医疗机构及其医务人员，也包括非医疗机构及其医务人员，但是最主要的主体仍然是医疗机构及其医务人员。本书特将医疗损害侵权责任的主体限定为医疗机构及其医务人员，不将其他主体列入。

（2）医疗机构及其医务人员实施了违法诊疗行为

其诊断或者操作违反了法律、法规的规定。根据《侵权责任法》第57、63条的规定，医疗机构应当承担赔偿责任的情况有：第一，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的。第二，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。但是对于医疗机构实施的紧急救治行为，只要经过了一定的审批程序，就不能认定为违法诊疗行为，如《侵权责任法》第56条赋予医疗机构的紧急医疗措施权。

（3）违法诊疗行为造成了患者的损害，即造成医疗事故

《医疗事故处理条例》第2条对医疗事故的概念作了界定，凡医疗机构及其医务人员在医疗活动中违法或违章的诊疗行为，过失造成患者人身损害的事故，都属于医疗事故。

（4）违法诊疗行为与患者的损害、医疗事故之间具有因果关系

患者的损害必须与违法的诊疗行为之间存在因果关系。但是根据《侵权责任法》第60条规定，医疗机构免责的三个条款有：第一，对于患者或其近亲属不配合医疗机构进行正当有效的治疗，造成的损失（如果医疗机构或医务人员有过错的应当给予相应的赔偿）；第二，医务人员在抢救生命垂危的病患等紧急情况下已经尽到了合理的诊疗义务的；第三，限于当时的医疗水平难以诊疗的。

（5）主观过错

医疗损害责任，原则上实行过错责任，过错推定责任为例外。《侵权责任法》第58条规定了三种特殊的过错推定责任：第一，伪造、篡改或者销毁病历资料；第二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；第三，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。

侵权责任法中规定的医疗损害侵权责任较多，其中主要有“患者在诊疗活动中受到损害”“医务人员未尽到应当向患者说明病情和医疗措施义务造成患者损害的”“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务造成患者损害的”“因药品、消毒药剂，医疗器械的缺陷或者输入不合格的血液造成患者损害的”“泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料造成患者损害的”“干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任”等。

（二）医疗损害刑事责任的含义和种类

医疗行为一般都具有风险，但这种风险不同于交通过失或其他过失。一般的医疗事故造成的损害依据民事法律来处理，但是医疗事故行为造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的结果，符合刑法分则中相应犯罪的构成时，便构成了刑事犯罪。司法实践中应该严格根据“罪刑法定”的原则认定医事犯罪，不应扩大定罪或处罚的范围。

涉及刑事责任的相关罪名为妨害社会管理秩序罪中的危害公共卫生罪。包括《刑法》第330条妨害传染病防治罪，第331条传染病菌种、毒种扩散罪，第332条妨害国家卫生检疫罪，第333条第1款非法组织卖血罪、强迫卖血罪，第334条第1款非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，第2款采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪，第335条医疗事故罪，第337条第1款非法行医罪，第2款非法进行节育手术罪；此外包括《刑法》第253条之一出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。还包括第290条第1款聚众扰乱社会秩序罪。在这些罪名中涉及医疗损害刑事责任最为普遍，并且最为典型的犯罪应当是医疗事故罪。

《刑法》第335条规定：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。根据此条规定，医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，过失造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。⁽²⁾

（1）主体特征。本罪的主体是自然人且是特殊主体，主要是医务人员。具体包括医疗与防疫人员、护理人员、药剂人员和其他卫生技术人员。

（2）主观特征。本罪的主观方面只能是过失，故意不构成本罪，如果医务人员在诊疗或护理过程中，故意造成病人死亡、残废，则按故意杀人罪或故意伤害罪论处。本罪在主观方面为过失，即行为人对造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的后果持过失态度。

（3）客观特征。本罪的客观方面是医务人员在合法的诊疗护理工作中，违反规章制度和诊疗护理常规，严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。本罪在客观方面必须具备两个要件：首先在医疗护理工作中实施了严重不负责任的行为。其次，必须造成了就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的危害后果。

（4）客体特征。本罪侵犯的是复杂客体，即病人的生命和健康权利以及医疗单位正常的管理活动。本罪侵犯的直接客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命和健康权利。

二、医疗损害刑民两法衔接的内容及提出

（一）医疗损害刑民两法衔接内容

何谓衔接，根据《现代汉语字典》的解释，意指“两事物（或事物的两个部分）前后相接”。衔接一词用于民事责任与刑事司法之间，主要侧重于民事与刑事之间的前后衔接。衔接一词比较恰当地体现中央及有关部门要求民事责任向刑事责任的过渡，防止“泛民化”“去刑化”，督促司法机关依法履行职责，逐步实现依法公正的价值取向。关于衔接一词，也有学者指出不如改为对接。笔者认为，当前两法衔接外延涉及民法与刑事司法两个不同领域，涉及立法、执法、处罚结果以及理念、原则等不同内容的相互包容与协调，衔接一词相对于对接更合适。

笔者认为，医疗损害民事与刑事的衔接，不仅涉及程序衔接，更涉及实体衔接，而且后者是前者的基础与前提。

一方面，从立法设计分析，医疗损害民事责任针对的是不构成犯罪的一般违法行为，刑事司法针对的是构成犯罪的严重违法行为。据此，民事与刑事司法之间似乎不应产生衔接及冲突问题。但是医疗过失犯罪与侵权都有不法行为的存在，只不过前者的医疗过失行为触犯刑法，应依据罪刑法定原则，符合刑法规定犯罪构成要件的，除行为人有阻却违法事由或欠缺刑事责任能力而得以免除刑责外，均应依法受到刑事追诉，后者违反了民法中的侵权责任法，属于侵权之债，故应承担民事责任。医疗过失犯罪与侵权在功能和原理上，并非存在十分明确的楚河汉界，实际上两者之间与一般犯罪与侵权一样，存在着重叠竞合区域，甚至因立法者的意愿会出现交叉现象，比如侵权行为的犯罪化，犯罪行为的非罪化，在调整对象上还可相互转化，从而也决定了两者的衔接关系。

另一方面，从民事和刑事司法的内涵来看，两者在实施的主体、法律依据、程序适用、法律后果、涉及范围等多方面存在较大差异。当同一违法行为涉及的法律关系一时难以确定是刑事关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件时，法律事实的复杂性和人类认识能力的有限性和差异性，决定了对同一法律关系事实存在不同的认识和理解，造成了不同部门对案件性质的认识存在分歧，有的认为是刑事案件，有的则认为是民事案件，由此产生了刑民案件交叉的一种特殊表现，也会产生两者之间的衔接问题。

（二）医疗损害刑民两法衔接的提出

医学与法学是支撑人类社会生存和发展根基的两大重要学科。医疗关乎生死、健康及一家幸福，所关至巨，有借助刑法制裁加以维护之必要，因此刑法介入医疗的直接目的系以国民的生命、身体以及健康为中心法益之保护为宗旨。我国现行《刑法》第335条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”这是追究医务人员医疗过失刑事责任的基础和依据。时至今日，随着患者权利意识的觉醒、医疗期待的高涨和法律意识的增强，大量出现的患者及家属不乐见的治疗结果，导致医疗纠纷急剧增加，医患矛盾日益尖锐，医疗过失犯罪作为典型的业务过失犯罪，从国内外其他国家和地区的立法和司法实践看，刑法介入对重大医疗过失的评价实属必然。然而，从1997年我国刑法专门设立医疗事故罪以来至2012年12月31日止，笔者从北大法意网案例库能够检索到的刑事医疗案例只有29起。在统计样本范围内，以“医疗事故罪”定罪处罚的医务人员年均不足2人。对比我国台湾地区，根据阳明大学公共卫生研究所杨秀仪副教授的研究表明，2000年1月1日起至2008年6月30日，台湾所有地方法院对医疗纠纷形成的刑事判决中共有312名医生成为被告，其中80名医生被判有罪。当刑法遇上医疗，我们不否认应该更好地体现其谦抑性，即应成为高悬的“达摩克利斯之剑”，不应该轻易介入对医疗行为之评价。然而，环视中国医患之现状，医疗伦理不张，大量由医疗事故带来的恶性案件频发，医疗事故罪没有理由形同虚设，刑罚权更没有理由对导致患者死亡或重伤的医疗行为漠视与旁观。

因此，基于两法衔接实践运作中存在的问题，同时考虑到我国司法机关执法体制所可能带来的弊端，两法衔接成为解决有案不移、执法不严等问题的最佳路径。要规范社会主义市场秩序，构建良好的社会管理秩序，必须使医疗损害民事与刑事司法有效衔接，充分发挥其职能互补的作用。通过完善两法衔接，保证涉嫌犯罪案件能被及时移送司法机关处理，防止执法不严、有案不移、以罚代刑、有罪不究等现象发生，最终实现依法办案和公正司法。