三、德国民法学者Windscheid在1862年的《潘德克吞法教程》当中对以主观权利为核心的民法总论的承认
在19世纪中后期,由于受到Puchta在19世纪初期所主张的以主观权利为基础和核心的民法总论的影响,除了像Puchta一样采取了民法总论和民法分论的区分理论之外,德国某些民法学者也像Puchta一样主张建立以主观权利为基础和核心的民法总论,其中最著名的民法学者当属Windscheid,因为在1862年出版的三卷本的著名民法教科书《潘德克吞法教程》(96)当中,除了采取了民法总论和民法分论的区分理论之外,Windscheid还采取了以主观权利和客观法律为基础和核心的民法总论。
一方面,在其《潘德克吞法教程》当中,Windscheid采取了Puchta和Savigny在19世纪初期所采取的区分理论,将民法的所有内容分为民法总论和民法分论两大部分。Windscheid的《潘德克吞法教程》共六编,其中的第一编和第二编为总论;第三编至第六编则为分论,它们结合在一起就形成了作为一个有机整体的民法。(97)
具体来说,《潘德克吞法教程》的第三编为物权编,对物权涉及的一系列理论和制度做出了系统阐述;(98)《潘德克吞法教程》的第四编为债权编,对债权涉及的一系列理论和制度做出了详尽阐述;(99)《潘德克吞法教程》的第五编为家庭编,对家庭法涉及的一系列理论和制度做出了详尽阐述;(100)《潘德克吞法教程》的第六编为继承编,对继承法涉及的一系列理论和制度做出了详尽阐述。(101)
另一方面,在其《潘德克吞法教程》当中,Windscheid建立了以客观法律和主观权利为基础和核心的民法总论,这一点让他的民法总论与Puchta的民法总论性质相同而区别于Savigny的民法总论。具体来说,Windscheid指出,虽然民法包括对物权进行规范和调整的物权法、对债权进行规范和调整的债权法、对继承权进行规范和调整的继承法以及对家庭权进行规范和调整的家庭法,但是,这些法律规范仅仅是具体的法律规范。与此相适应,虽然这些具体法律规范对权利主体享有的物权、债权、家庭权和继承权做出规范和调整,但是,这些具体法律规范所规范和调整的权利在性质上也属于具体权利。
Windscheid指出,除了这些具体法律规范和具体权利之外,民法当中还存在某些能够共同适用的法律原则(rechtliche Grundfätze),这就是客观法律和主观权利,其中的客观法律是这些具体法律规范之外的法律规范的法律原则,而其中的主观权利则是这些具体权利之外的权利的法律原则。(102)
换言之,Windscheid认为,民法既是由具体法律规范和一般法律规范所组成的,也是由具体权利和一般权利所组成的,其中的具体法律规范和具体权利结合在一起就形成了民法分论,而其中的一般法律规范和一般权利结合在一起就形成了民法总论。其中的一般法律规范被称为客观法律,而其中的一般权利则被称为主观权利。因为客观法律和主观权利是民法总论的两大基础和核心,因此,在其《潘德克吞法教程》的第一编和第二编当中,他分别对这两个方面的内容做出了详尽的讨论。
具体来说,在其《潘德克吞法教程》的第一编当中,Windscheid对作为民法总论基础和核心内容的客观法律所涉及的内容做出了讨论,包括:作为法律渊源的制定法和习惯法,制定法的解释,法律漏洞(Lücken),法律的二律背反(Widerfprüche),法律的类推适用(Analogie),法律适用的原则,以及法律适用的时间和地点。(103)在其《潘德克吞法教程》的第二编当中,Windscheid对作为民法总论基础和核心内容的主观权利所涉及的内容做出了讨论,包括:权利的观念,权利的类型,作为权利主体的自然人和法人,权利的产生、消灭和变更,法律事件和法律行为,时效,权利的行使、权利的侵犯和权利的保护等。(104)
应当注意的是,虽然Windscheid也像Puchta一样采取了以客观法律和主观权利为基础和核心的民法总论,但是,在建构以主观权利为基础和核心的民法理论时,他们之间仍然存在重大的差异,主要表现在,Puchta将人格权视为独立的一编并因此让人格权与物权、债权、家庭权和继承权平起平坐,而Windscheid则不同,他没有将人格权独立设编,并因此让其与物权、债权、家庭权和继承权相提并论。Windscheid之所以采取此种做法,一方面是因为他受到了Savigny彻底否定人格权存在的理论的影响;(105)另一方面则是因为他高度重视财产权,认为财产权和家庭权构成民法的核心内容。(106)