二、主观权利的第二种经典界定：受法律保护的利益理论
在民法上，权利的第二种经典界定是所谓的受法律保护的利益理论（La théorie de l'intérêt juridiquement protégés），简称利益理论（La théorie de l'intérêt）。根据该种理论，所谓主观权利，是指人所享有的受到法律、客观法律所保护的某种利益（un intérêt protégé）。无论人们拥有的利益是哪一种利益，只要他们所拥有的某种利益受到客观法律的保护，则他们拥有的此种利益就是主观权利。在历史上，将主观权利等同于人们所拥有的受法律保护利益的做法始于德国19世纪中后期的著名民法学者Jhering。(29)
在民法上，受法律保护的利益理论是一种与Windscheid的意志力理论针锋相对的理论，因为在对Windscheid的意志力理论展开批判时，Jhering提出了自己的著名理论即受法律保护的利益理论。根据意志力理论，主观权利实际上是人的意志行为，人的意志是他们享有主观权利的真正、有效原因，已如前述。(30)Jhering认为，在界定权利时，意志力理论是不够的，人们应当从关注权利主体的意志到关注权利主体享有的利益，在权利主体享有的某种利益受到客观法律的保护时，他们享有的此种利益就是主观权利。
从1852年开始一直至1866年时止，Jhering断断续续出版了四卷本的罗马法著作即《罗马法在其发展的各个阶段的精神》，简称《罗马法的精神》。(31)在第四卷的《罗马法精神》当中，Jhering在第二卷第一编第一章即“权利的观念”当中对权利做出了自己的著名界定，这就是受法律保护的利益理论，已如前述。(32)
（一）Jhering对德国主流民法学者的权利界定所做出的批评
在其《罗马法的精神》当中，Jhering首先对Windscheid之外与他同时代的大多数民法学者关于权利的界定做出了批评，认为他们的界定存在问题，在民法著作当中，他们的界定应当被放弃。
在Jhering的时代，除了Windscheid对权利做出了界定之外，其他民法学者也均对权利做出了界定，包括Anton Friedrich Justus Thibaut (1772—1840）、Ferdinand Mackeldey (1784—1834）、Johann Adam von Seuffert (1794—1857）、Friedrich Mühlenbruch (1785—1843）、Johann Nepomuk von Wening-Ingenheim (1790—1831）等，并且，就像Jhering和Windscheid均是在自己的罗马法著作当中对权利做出界定一样，这些民法学者也均是在自己的罗马法著作当中对权利做出的界定。
Thibaut指出：“所谓权利，是指他人所享有的经由制定法保障的强制别人实施某种行为的可能。”(33)Mackeldey和Seuffert指出：“所谓权利，是指我们所享有的能够亲自做出某种行为或者要求别人为我们做出某种行为或者不做出某种行为的权力（la faculté）。”(34)Mühlenbruch以最简短的词语对权利做出了界定，他指出：“所谓权利，是指他人享有的能够做出或者不做出某种行为的权力。”(35)Wening-Ingenheim则以更加冗长一些的术语对权利做出了界定，他指出：“所谓权利，是指他人所享有的能够自由行为并且以某种确定的方式对外部世界施加作用的权力，该种权力是建立在有效的规范基础上的。”(36)
Jhering认为，虽然上述民法学者关于权利的界定存在差异，但它们之间的差异仅仅是形式上的，它们在实质上是一致的。不过，Jhering认为，鉴于这些界定方式存在两个方面的问题，我们不应当采用他们对权利做出的界定：
其一，它们均是从权利的非本质方面、权利的外在方面对权利做出的界定，不是从权利的本质方面、权利的内在方面对权利做出的界定。在对权利做出界定时，我们应当着眼于权利的本质方面、内在方面，而不应当着眼于非本质方面、外在方面，因为非本质方面、外在方面的界定仅仅满足于对权利做出描述。
他对此种原因做出了说明，他指出：“什么是权利？关于此种问题，根据人们对其含义做出的不同理解和人们看问题的角度不同而做出了不同回答。通常，他们做出的回答能够在他们出版的罗马法专著当中发现，根据他们的回答：所谓权利，是指他人所享有的经由制定法保障的强制别人实施某种行为的可能，或者以其他方式表达的与此相似的同一概念。对于这些实质性质的法学家而言，这些权利的界定显然是足够完美的。但是，对于我们而言，我们认为这样的界定是不能够令人满意的。本质上，此种界定仅仅包含了一种描述，仅仅是对法律的一种外在表示。我们认为，在回答权利是什么时，我们应当将回答建立在权利的内在本质的基础上，以便我们能够将权利的界定作为我们的出发点和根据。”(37)
其二，它们的界定均存在同义反复的问题。因为在回答什么是权利时，这些民法学者会说权利是指他人享有的做出某种行为的权力，而在对权力做出解释时，他们又说权力是指他人享有的做出某种行为的权利。在将权利解释为权力或者权力解释为权利时，虽然他们表达的观念是一样的，但是，通过变更所使用的不同术语，他们在进行同义反复。(38)
（二）Jhering对Savigny和Windscheid的意志力理论做出的严厉批判
Jhering认为，在放弃上述民法学者的权利界定时，我们应当从权利的内在方面、权利的本质方面对权利做出界定。此时，权利的界定涉及法哲学问题，换言之，我们应当从法哲学的高度来界定权利。在对权利做出界定时，Savigny和Windscheid的权利界定符合此种要求，一方面，他们的意志力理论当然不像上述民法学者那样是从权利的外在方面、非本质方面做出的界定，而是从权利的内在方面、本质方面做出的界定。另一方面，他们的界定也是站在法哲学的高度，因为无论是康德的哲学理论还是黑格尔的哲学理论均涉及人的意志、意图，均将人的意志视为客观法律和主观权利的本质并且被置于核心地位。(39)
不过，Jhering认为，虽然意志力理论同他所主张的从法哲学、权利的内在方面、本质方面界定权利的主张一致，但是，Savigny和Windscheid的意志力理论是不应当被采用的，因为他们的意志力理论存在众多的问题。
1．权利源自客观法律的一般意志而非权利主体的个人意志
Jhering教授认为，Savigny和Windscheid的意志力理论之所以没有说服力，第一个主要原因是，权利主体的个人意志不可能让他们享有权利，只有客观法律的一般意志能够让他人享有权利。Jhering指出，如果人的意志、意图能够在法律当中发挥作用的话，则能够发挥作用的意志、意图并不是个人的意志、意图，而是法律规范所具有的一般意志、一般意图，因为，包括制定法和习惯法在内，客观法律即法律规范是一般意志、一般意图的体现。(40)
Jhering指出，在主观权利的问题上，人们不能够像Savigny或者Windscheid那样认为，主观权利的本质是个人的意志，就像人们不能够将一般意志视为客观法律的本质一样。自黑格尔的法哲学以来，人们越来越多地采取这样的看法，认为个人的意志是主观权利的本质，个人的意志是所有法律的最终目的，认为权利主体享有的物权和债权等等权利均是因为个人的意志产生的，就像他们越来越多地认为，客观法律的本质是一般意志一样。实际上，这样的看法不仅仅是不完全的，而且还是完全错误的。因为，我的意志不能够超越法律的一般意志，因此，虽然我享有权利，但是，我享有的权利并不是源自我本人的意志，而是源自法律的意志。(41)换言之，“如果我享有某种权利的话，该种权利的根据不可能是我本人的意志，而仅仅是法律的意志。”(42)
2．权利主体的个人意志仅仅是他们享有权利和行使权利的手段
Jhering教授认为，Savigny和Windscheid的意志力理论之所以没有说服力，第二个主要原因是，他们的意志力理论混淆了主观权利的取得和主观权利的行使。因为，虽然主观权利的取得不需要权利主体的个人意志，但是，主观权利的行使则需要权利主体的个人意志。Jhering指出，虽然主观权利仅仅是基于一般意志产生的，虽然权利主体无法根据自己的个人意志取得权利，但是，作为一个宏大舞台的私法仍然会让权利主体的个人意志在权利的行使方面发挥巨大的作用。因为，权利主体的个人意志是让他们享有权利的手段（l'organe）。(43)
所谓权利的享有，是指权利主体充分享受权利行使所带来的欢乐，而所谓权利的行使，而是指权利主体实施某种意思表示行为，例如，权利主体设立抵押的行为和转让债权的行为等。当然，在行使自己的权利时，权利主体应当受到法律的严格限制。虽然权利主体能够按照自己的意志、意图行使权利，但是，他们享有的权利并不是因为自己的个人意志而产生的，而是因为客观法律产生的。因此，权利主体的意志并不是客观法律的目的，而仅仅是客观法律的手段。(44)
3．婴幼儿和精神病人在没有意志的情况下仍然享有权利
Jhering教授认为，Savigny和Windscheid的意志力理论之所以没有说服力，第三个主要原因是，他们的理论无法解释，为什么某些没有意志、意图的人能够享有权利。Jhering指出，当Savigny和Windscheid采取意志力理论时，他们实际上将作为权利产生渊源的个人意志等同于民法上的人格或者权利能力，因为权利主体的个人意志与人格、权利能力属于同义词。
问题在于，如果成年人、精神正常的成年人是因为他们的个人意志而取得权利的话，在婴幼儿、精神病人没有意志、意图的情况下，为什么全世界所有现代法律均赋予他们以人格、权利能力并因此让他们享有诸如生命权、身体权和财产权？答案在于，虽然这些人没有意志、意图，但是，他们仍然有需要通过权利加以维护的利益。为了保护这些人的这些利益，立法者通过自己的制定法赋予他们以权利。可见，权利主体的个人意志同他们是否享有权利没有关系，权利主体的意志力不是他们取得权利的原因。(45)
4．个人意志与不道德的契约、非法契约之间的关系
Jhering教授认为，Savigny和Windscheid的意志力理论之所以没有说服力，第四个主要原因是，如果权利主体的个人意志是他们取得权利的原因，人们为何无法根据不道德契约、非法契约的规定享有契约性债权？法哲学也罢，民法学者也罢，他们均认为，一旦契约当事人基于自己的意志、意图签订了契约，则他们之间的契约就具有约束力，任何一方均应当履行契约所规定的义务，以满足对方所享有的契约性债权。此时，我们能否说契约当事人享有的契约性债权源自他们的意图、意志？答案也是否定的，因为，如果我的契约性债权是源自意思自治的话，则在我与别人之间的契约存在不道德性的、非法性的内容时，为何这些契约无效？因此，契约性债权也是源自一般意志、客观法律，而不是源自契约当事人的个人意志。(46)
总之，意志力理论是没有说服力的、是站不住脚的，因为，权利的本质不在于权利主体自身的意志、意图，权利主体的意图既不是其权利的目的，也不是其权利产生的驱动力（la force motrice），权利主体不可能借助于自己的意志获得权利。(47)
（三）Jhering对主观权利做出的具体界定
如果权利既不是大多数民法学者所谓的借由国家强制力加以保障的强制别人实施或者不实施某种行为的可能性，也不是Savigny和Windscheid所谓的意志力，那么，权利究竟是什么呢？Jhering最后对这样的问题做出了回答，他认为，鉴于权利的本质不在于权利主体的意志而在于权利主体所拥有的好处、益处，因此，所谓权利，是指他人所享有的受到法律保护的利益。(48)
Jhering认为，权利原则（le principe du droit）是由两个要素构成的：其一，权利的实质构成要素，其二，权利的形式构成要素。所谓权利的实质构成要素，是指权利的实际目的，也就是指权利所保障的益处（utilité）、好处（avantage）、收益（le gain）。所谓权利的形式构成要素，是指与权利的唯一目的即益处、好处、收益有关系的，对权利主体享有的这些益处、好处、收益提供保护的手段，换言之，权利的形式构成要素是指权利的保护方式，也就是指权利主体所享有的向法院起诉的权利即诉权（l'action en juetice）。当这两个因素结合在一起时就形成了权利。
Jhering认为，在权利的两个构成要素当中，第一个构成要素仅仅创设了一种事实利益（intérêt de fait）。所谓事实利益，是指权利主体在事实上获得了益处、好处、收益，处于能够行使这些利益的状态当中。在权利主体的此种事实利益遭受破坏的情况下，通过诉权这一手段，他们能够采取措施让自己的事实利益恢复原状，以便自己的利益免受侵犯。当权利主体通过一次又一次的诉权行使捍卫自己的此种事实利益免受侵犯时，权利主体的利益状态变得越来越稳定、越来越可靠。最终，他们对其利益的享有就变得确定无疑、肯定明确，换言之，他们对其利益的享有就变成了权利。因此，所谓权利，是指他人获得法律保护的利益。
最后，Jhering对权利做出了明确界定，他指出：“权利原则由两个因素构成，一个是实质要素，它存在于权利的实际目的当中，这就是好处、益处、收益，另一个是形式要素，它是同权利的唯一目的相联系的手段，是权利的保护方式，这就是诉权。诉权是对好处、益处、收益予以保护的结果。在这两个构成要素当中，第一个要素仅仅创设了益处或者好处享有的事实状态（事实利益），在该种状态被破坏的情况下，通过第二种构成要素即保护手段，权利主体的益处、好处会在遭受损害之后得以回复。一旦制定法对权利主体的益处、好处提供保护，则他们的益处、好处就会变得更加稳定、更加坚固。最终，权利主体对其益处、好处的享有会因为制定法的保护而变得稳如泰山、坚如磐石，此时，他们的益处、好处就成为权利。益处、好处在法律上的安全享有就成为权利原则的基础，所谓权利，是指权利主体所享有的受到法律保护的利益。”(49)(50)
根据Jhering的利益理论，当他人在事实上拥有某种利益时，如果客观法律认定他人拥有的此种利益具有值得客观法律对其加以保护的价值，则客观法律会对他人拥有的此种利益提供保护。一旦客观法律对该种利益提供保护，则他人拥有的此种利益就成为权利。既然主观权利是受客观法律保护的利益，则人们必须对作为权利的“益处、好处、价值、享有以及利益等诸如此类的内容做出研究。”在民法上，利益并非仅仅表现在经济范围方面，例如金钱或者财产价值等，因为除了享有经济利益之外，人还享有其他利益。这些利益就是道德性质的利益，它们的价值是非常大的，诸如人的人格、人的自由、人的名誉以及人们之间的家庭关系等。“总之，所有的私法均是为了确保人所享有的某种利益，均是为了协助人的需要，均是为了保护他人的利益免受侵犯，并且确保他人实现生活的目的。换言之，人是所有权利的受益人。”(51)
（四）Jhering的利益理论所存在的问题
在民法上，就像Windscheid的意志力理论带有浓厚的哲学、法哲学的意味一样，Jhering的利益理论也带有强烈的哲学、法哲学的韵味，所不同的是，Windscheid的意志力理论建立在康德的个人主义哲学、个人主义法哲学的基础上，它强调个人意志的万能，忽视国家意志即客观法律的意志在权利产生当中的重要性，而Jhering的利益理论则不同，它建立在黑格尔的哲学、国家意志的法哲学基础上，高度强调国家意志即客观法律的一般意志在主观权利产生当中的作用，认为客观法律几乎就是全能神，在将人的利益嬗变为主观权利的过程当中，尤其是在确认享有权利的主体时，客观法律均是至高无上的，权利主体的个人意志几乎没有发挥任何作用，即便能够发挥作用，权利主体的个人意志也仅仅发挥辅助性的、次要的作用，这就是，在客观法律没有对权利主体行使自己的权利做出明确限定的情况下，权利主体能够根据自己的意志行使自己的权利。(52)
在民法上，就像Savigny和Windscheid的意志力理论具有重大影响并因此被众多的民法学者所采用之外，Jhering的利益理论同样具有重大的影响并因此被19世纪末期和20世纪初期的民法学者所采用。在1893年的《潘德克吞》当中，德国民法学者Ferdinand Regelsberger (1831—1911）就采取Jhering的利益理论，认为主观权利是一种受法律保护的利益。(53)在1895年的《德国私法》当中，德国民法学者Otto Friedrich von Gierke (1841—1921）也采取Jhering的理论，将权利视为一种受法律保护的利益。(54)在1929年的《民法总论》当中，法国民法学者Henri Capitant也采取了Jhering的利益理论，认为权利是受法律保护的利益。他指出：“所谓主观权利，是指客观法律所保护的某种利益，该种利益要么是一种物质秩序的利益，要么是一种道德秩序的利益。为了满足他人对这些利益的享有，客观法律赋予他人以权利主体，让他人能够凭借所享有的权利实施所必要的行为。债权、财产所有权以及文学和艺术作品的著作权等均是主观权利。”(55)
在今时今日，Jhering的此种理论仍然具有重大的影响，因为仍然有不少民法学者在界定权利时采取他的理论，认为权利是指他人所享有的受到法律保护的利益。在1997年的著名民法教科书当中，Jacques Ghestin和Gilles Goubeaux对Jhering的利益理论做出了高度评价，认为他的利益理论是迄今为止人们对权利做出的形形色色界定当中最出色的界定，他们指出：“毫无疑问，在主观权利的所有界定当中，最著名的界定非Jhering的利益理论莫属。他的此种理论的成功说明，利益理论是合情合理的，至少在大多数情况下是如此。当权利被视为主体所享有的利益时，人们能够对此加以否认吗？”(56)Judith Rochfeld明确指出，在今时今日，大多数民法学者仍然采取此种理论，他指出：“Jhering的利益理论曾经引起了巨大的轰动，在今时今日，该种理论仍然具有重大影响，因为大多数民法学者仍然采用它。”(57)
不过，Jhering的利益理论从被他提出来那一刻开始就遭到民法学者的批判，包括Jhering对其意志力理论做出批判的Windscheid在内。除了19世纪中后期和20世纪初期的民法学者对他的利益理论展开批判之外，在今时今日，民法学者仍然在对他的利益理论展开批判。在19世纪末期和20世纪初期，对Jhering的利益理论展开批判的民法学者包括：德国学者Windscheid，法国学者Léon Duguit，罗马尼亚学者Matei B. Cantacuzino (1855—1925），法国学者Alexandre Gorovtseff (1878—1933），以及西班牙学者Luis Recasens Sihes (1903—1977）等。(58)在今时今日，对Jhering的利益理论展开批判的民法学者包括：Jean Dabin, Jacques Ghestin, Gilles Goubeaux以及Judith Rochfeld等人。(59)笔者认为，Jhering的利益理论至少存在以下几个方面的问题。
1．权利主体的个人意志在权利的产生当中能够发挥作用
Jhering的利益理论所存在的第一个主要问题是，它忽视了权利主体的个人意志在主观权利产生当中的作用。Jhering认为，仅仅在行使权利的时候，权利主体的个人意志才能够发挥作用。在主观权利产生的过程当中，权利主体的个人意志丝毫不能发挥任何作用，因为主观权利的产生完全建立在国家的意志即客观法律的基础上，同权利主体的个人意志没有一丝一毫的关系，已如前述。Jhering之所以完全否定个人意志在主观权利产生当中的作用，当然是为了反驳Windscheid的意志力理论，已如前述。此种理论显然存在说服力不足的问题。
一方面，在一方当事人与另外一方当事人签订财物买卖契约时，如果买受人根据该种法律行为取得了出卖人交付的财产所有权，我们能够说买受人取得该财物的所有权完全同买受人的个人意志没有关系吗？我们能够像Jhering那样说，买受人仅仅是因为国家的意志即客观法律的原因而取得出卖人交付的财产所有权吗？如果买受人完全是因为客观法律的意志而取得该财物的所有权，为何仅仅该买受人取得财产所有权而其他权利主体则无法取得该财物的所有权？
答案是否定的，因为，事实上，即便我们能够说，在取得该财物的所有权时，客观法律即国家意志能够发挥作用，但是，如果仅仅存在客观法律的意志而没有买受人的个人意志即买受人同意购买出卖人出卖的财物，则买受人当然无法取得出卖物的所有权。因此，至少在像买卖契约等法律行为产生的主观权利当中，如果权利主体要取得主观权利，除了应当具备客观法律的意志之外，还应当具备权利主体的个人意志，如果没有权利主体的个人意志，权利主体根本无法凭借客观法律的意志而取得主观权利。
在像因为买卖契约等法律行为产生的主观权利当中，究竟是客观法律的意志占据优势地位，还是权利主体的个人意志占据优势地位？笔者认为，在根据法律行为取得主观权利时，权利主体的个人意志占据支配地位，客观法律的意志仅仅占据次要地位。这一点无须证明，我们只要看一看意思自治和契约自由原则就足够了，因为，除了让权利主体在民法的一切领域享有实施一切不违反公共秩序的法律行为之外，意思自治和契约自由原则还认为当事人的意思表示具有优先于客观法律的效力，并因此让他们之间的法律行为能够按照自己的意思表示发生法律效力。(60)
另一方面，即便权利主体享有的非财产权是由客观法律赋予的，人们也不能够像Jhering那样认为，在非财产权的取得方面，权利主体的个人意志完全不会发挥作用。在非财产权的产生过程当中，客观法律尤其是作为民法渊源的司法判例可以发挥决定性的作用，人们也不能够说权利主体的个人意志完全不会发挥作用。在姓名权、隐私权、肖像权等无形人格权产生的过程当中，权利主体的个人意志至少也发挥次要的作用，因为，在客观法律没有承认这些权利之前，如果没有权利主体坚持不懈地向法院起诉，要求法官采取措施保护自己的姓名、私人生活和肖像利益，则司法判例也许永远不会采取措施保护这些利益并因此让这些利益成为主观权利。
2．权利先于对其提供保护的诉权而存在
Jhering的利益理论所存在的第二个主要问题是，它颠倒了权利和诉权之间的关系，混淆了作为目的的权利和作为手段的诉权。
在打造受法律保护的利益理论时，Jhering将权利拆分为两个先后衔接的构成要素：权利主体在事实上拥有某种利益，这就是他所谓的事实利益；在事实利益受到侵犯时，诉权对其提供保护。在诉权发挥作用之后，权利主体拥有的事实利益就嬗变为主观权利。根据此种理论，在诉权没有对权利主体拥有的事实利益提供保护之前，权利主体拥有的事实利益并不是权利，在权利主体基于诉权的行使而获得了法律对其事实利益提供的保护时，其事实利益就嬗变为受法律保护的利益，这就是权利。虽然此种理论存在一定的合理性，但是，它仍然存在无法克服的问题。
Jhering的从事实利益到主观权利嬗变的利益理论之所以具有一定的合理性，是因为在解释某一个原本不存在的主观权利的产生过程时，他的此种理论能够说明该种主观权利产生的过程。在民法上，在法官或者立法者没有通过自己的司法判例或者制定法明确规定权利主体享有的某种主观权利之前，如果他人向法院起诉，要求法官责令行为人就其侵犯自己的某种利益对自己承担侵权责任，法官未必一定会采取措施对权利主体所主张的此种利益提供保护。此时，权利主体所拥有的此种利益当然不构成权利。
不过，如果权利主体本人或者其他人坚持不懈地提出此种保护主张，在社会条件和人们的道德观念发生重大变化的情况下，法官可能会放弃过去的不对其提供保护的做法并因此采取措施保护权利主体所主张的此种利益，这就是，责令行为人就其侵犯他人此种利益的行为对他人承担过错侵权责任。法官之所以在过去不对权利主体享有的同一利益提供保护，是因为他们认为，权利主体对此种利益的需要是不合理的、不正当的，在今时今日，法官之所以又采取措施加以保护，是因为他们认为，时过境迁之后，权利主体对此种利益的需要是合理的、正当的。当法官首次适用一般过错侵权责任制度保护他人的此种利益时，如果法官之后反复适用此种制度保护同一利益，则该种利益就因为一般过错侵权责任的保护而成为主观权利。
因为这样的原因，过错侵权责任制度被视为主观权利尤其是其中的人格权的冶炼厂、锻造场、孵化场，通过年深月久地冶炼、锻造、孵化，法官能够将他人的某种没有获得制定法或者司法判例承认的利益冶炼成、锻造成、孵化成一种成熟、稳定的主观权利。这就是侵权责任制度所具有的主观权利确认功能，尤其是人格权的确认功能，因为侵权责任制度尤其是其中的过错侵权责任制度能够在主观权利的产生过程当中发挥重要的作用，尤其是能够在人格权的产生当中发挥重要作用。(61)
不过，Jhering的利益理论仍然存在重大的问题，因为他的理论颠倒了主观权利和诉权之间的关系，混淆了作为目的的主观权利和作为手段的诉权，将对主观权利提供保护的手段视为被该种手段所保护的目的。在民法上，主观权利是人们行使诉权的目的，而诉权则是人们维护主观权利的手段，因为所谓诉权，是指在权利主体享有的主观权利遭受侵犯之后他们所享有的向法院起诉、要求法官采取措施保护其主观权利的权利。
因此，在权利主体行使诉权之前，他们不仅必须享有某种主观权利，而且他们享有的此种主观权利还必须已经遭受或者将要遭受行为人的侵犯。在主观权利不存在的情况下，权利主体怎么可能享有以维护不存在的主观权利为目的的诉权？可见，主观权利先于诉权而存在，诉权并不是主观权利产生的原因。当Jhering将诉权视为主观权利的构成要素时，除了颠倒了主观权利和诉权之间的关系之外，他实际上混淆了作为目的的主观权利和作为维护主观权利手段的诉权。
从古罗马时代开始一直到今时今日，人们均明确区分权利和诉权。虽然盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼的《法学阶梯》均将诉权视为民法的有机组成部分，但是，罗马法仍然区分权利和诉权，Roger Nerson对此做出了说明，他指出：“我们认为，在罗马法当中，他人的诉权是先于他们的权利而存在的。”(62)在19世纪初期，法国立法者明确区分诉权和民事权利，因为他们将民事权利规定在1804年的《法国民法典》当中，而将诉权规定在1806年的《法国民事诉讼法典》当中。
在1929年的《民法总论》当中，Henri Capitant明确指出，权利应当与诉权区分开来，人们不应当将诉权与权利混淆在一起，因为诉权仅仅是权利被侵犯时权利的一种保障手段，是权利产生的一种独立的、次要的后果。(63)在1947年的《民法总论》当中，Jean Brethe de La Gressaye和Marcel Laborde-Lacoste也指出，权利和诉权是两个不同的东西，诉权本身是一种权利，具有自身的独立存在。(64)在今时今日，民法学者也承认诉权与权利之间的独立性，即便他们也承认诉权与权利之间的密切关系。(65)Henri Mazeaud和Francois Chabas等人明确指出，因为诉权同时是为了确认权利和对行为人侵犯权利的行为予以制裁的，因此，诉权区别于权利。(66)
总之，在正常情况下，权利主体拥有的利益并不是因为诉权对其提供保护而成为权利的，恰恰相反，他们的利益是因为被视为权利之后才受到诉权保护的，因为客观法律认为，他们拥有的利益值得法律将其作为权利加以保护。(67)
3．权利在诉权保护之前并不是作为事实利益而存在
Jhering的利益理论所存在的第三个主要问题是，在获得诉权的保护之前，权利主体的利益并不表现为Jhering所谓的事实利益，而是作为一种权利存在的。
在对权利做出界定时，Jhering认为，在诉权对他人的利益提供保护之前，他人的利益在性质上仅仅是一种事实利益，仅仅在他人的事实利益受到诉权保护的情况下，他人的事实利益才嬗变为主观权利，已如前述。除了颠倒诉权和权利之间的先后顺序并因此将诉权和权利混淆之外，此种理论还存在一个问题，这就是，它否定了诉权保护之前他人权利的存在，将他人原本作为权利存在的利益视为不是作为权利存在的利益。因为，在民法上，即便诉权不对他人的利益提供保护，他人的某些利益在性质上仍然构成权利，并不是Jhering所谓的事实利益，而是受到法律保护的利益，即Jhering所谓的权利。
一方面，在通过诉权保护之前，他人拥有的大多数利益在性质上均属于法律上的利益，均属于受到法律保护的利益，而不属于Jhering所谓的事实利益，换言之，在诉权保护之前，这些利益已经成为主观权利，不需要也不是通过诉权的行使才最终成为主观权利的，因为，法官或者立法者已经在自己的司法判例或者制定法当中明确承认这些独立于诉权的利益在性质上是主观权利。
例如，在他人拥有房屋时，在通过诉权对其房屋提供保护之前，他人对其房屋享有的有形财产利益在性质上仍然属于法律保护的利益，仍然属于主观权利，这就是财产所有权，而不是Jhering所谓的事实利益。再例如，在他人拥有生命、身体和健康时，在他人通过诉权对其生命、身体、健康提供保护之前，他人对其生命、身体、健康拥有的利益在性质上仍然属于法律保护的利益，仍然属于主观权利，这就是生命权、身体权和健康权，而不是Jhering所谓的事实利益。
另一方面，即便他人无法通过诉权保护自己的某种利益，他人拥有的此种利益仍然构成法律上的利益，仍然构成主观权利，不是也不可能是Jhering所谓的事实利益，换言之，他人拥有的这些利益在性质上是主观权利。最典型的范例是自然债。当债权人的债权因为超过了诉讼时效而蜕变为自然债权时，债权人当然无法通过诉权的行使保护自己的债权利益。不过，债权人对其自然债权所享有的利益在性质上并不构成Jhering所谓的事实利益，它在性质上仍然属于法律上的利益。除了仍然有权要求债务人履行自己的债务之外，债权人也能够以自己的债权与债务人的债权相抵销。(68)
4．并非受法律保护的一切利益均是主观权利
Jhering的利益理论所存在的第四个主要问题是，并非受到法律保护的所有利益均是权利，即便他人拥有的某种利益可以通过诉权予以法律保护，该种利益也未必一定是权利。
Jhering认为，一旦权利主体享有的任何利益受到客观法律的保护，则他们享有的利益均是权利，已如前述。此种理论所存在的问题是，它将不属于主观权利范围的利益纳入了主观权利的范围，让主观权利的范围过分扩张，涵盖了原本不应当涵盖的利益范围。
在民法上，如果他人拥有的某种利益受到客观法律的保护，我们是否能够将其视为主观权利？Jhering做出了肯定的回答，认为所有受到客观法律保护的利益均属于主观权利，已如前述。不过，实际情况并非如此，因为，虽然受到客观法律保护的大多数利益均可以视为主观权利，但是，少数受到客观法律保护的利益在性质上不是主观权利。最典型的范例是占有。
所谓占有，是指他人对属于别人的物所进行的一种支配或者控制。虽然他人对别人的物所拥有的占有利益受到法律的保护，在行为人侵犯占有人占有的情况下，占有人有权向法院起诉，要求法官责令行为人对自己承担民事责任，但是，占有并不被民法学者视为一种主观权利，而被视为一种事实上的权力，因为民法学者认为，占有并不是一种法律上的状态而仅仅是一种事实上的状态。(69)因此，Jhering的利益理论也将在性质上不是主观权利的占有纳入主观权利当中。