经济法(第2版)
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1.1 经济法的产生与发展

1.1.1 经济法的产生

法律是调整社会关系的重要手段,可以说自国家产生以来就有了法律,因此法律是一个古老的社会现象。法律作为上层建筑是由一定的社会经济基础决定的,也就是说法律的内容是由特定的社会客观现实决定的。法律作为上层建筑同时也受到同为上层建筑的其他因素影响,比如意识形态、文化传统、风俗习惯等。国家产生之初以及国家产生之后很长一段时间内,由于长期处在自然经济阶段,生产力极度落后,社会生产和社会交换并不发达,因此与现代社会相比,古代社会的法律内容简单、形式单一。内容简单表现为法律调整的对象并不复杂,没有产生需要法律调整的复杂的市场经济活动;形式单一表现为世界上早期的法律多是“诸法合体、民刑不分”,没有民法、刑法、行政法、经济法等法律部门的区分,而是以一部总体性的法律综合了所有的法律规范。我国直到清朝末年仍然维持着“诸法合体、民刑不分”的状况。

经济法的产生是社会化大生产和市场经济充分发展的产物。经济法作为一个法律部门产生于资本主义高度发达的垄断资本主义阶段,其原因可从客观和主观两个背景进行解释。

1.垄断的出现

垄断的出现是经济法产生的客观背景。在资本主义初期,欧美国家普遍以市场为导向,奉行自由竞争和国家不干预经济的政策,总体上可以把这个时期概括为自由竞争的资本主义阶段。在自由竞争的资本主义阶段,资产阶级在政治上奉行“自由”“平等”“天赋人权”等思想,在经济上确认市场配置资源的核心地位,在经济生活中奉行自由竞争主义,强调市场主体追逐私利是推动经济发展的动力,认为政府对经济生活应该无为而治。与此相对应,对经济关系进行调整的法律也发生了一些变化:一是“诸法合体”的局面不复存在,部门法的划分取得较大的发展;二是采用经济性的而不是刑事性的方式调整经济生活成为这一领域的最大改变;三是确认自由竞争的秩序、保护市场主体的权利成为法律调整的重心。因此,以调整平等主体之间经济关系为特征的民法和商法成为当时法律的主要形式,即单纯以私法手段对市场经济进行法律调整,公共利益的价值被个体利益的价值所掩盖。

众所周知,19世纪末20世纪初,西方各资本主义国家陆续进入垄断资本主义阶段,长期坚持的自由放任的政策严重危及了资本主义经济的发展。随着商品经济的发展,特别是商品经济朝着它的高级阶段即市场经济阶段的发展,市场的集中、控制和垄断的经济现象越来越严重,出现了个体生产与社会生产失衡、社会生产与社会需求失衡、社会生产与国民经济发展失衡的局面。随着时间的推移,日益成熟的市场经济越来越暴露出它的三大固有缺陷:资源配置的无效率、经济的不稳定和社会的不公平,其中的任何一项都足以置市场经济于死地。人们逐渐认识到,虽然市场能够在微观上以“看不见的手”来配置资源,但是单靠市场的作用显然是不够的,更何况市场本身是存在缺陷的。垄断的出现在客观上要求国家通过“看得见的手”来配置资源、维护经济稳定、实现社会公平。为了恢复市场竞争秩序,国家需要对垄断和限制竞争等制约公平竞争的行为进行干预。1890年美国国会制定了《谢尔曼法》(Sherman Act),该法被认为是西方最早的反垄断法,也是现代经济法的起源。随后德国等欧洲国家也相继制定了类似美国反垄断的法律——反卡特尔法,现代意义上的经济法正是在这种背景下产生的。

2.社会本位思想的产生

学说领域倡导的社会本位思想是支撑经济法产生的主观背景。从经济学上看,在自由竞争的资本主义阶段,资本主义国家长期奉行的、占统治地位的经济学说是古典经济学,也就是近代经济学的鼻祖亚当·斯密在17世纪提出的经济学说。亚当·斯密的经济学说既符合资本主义的价值观念,同时在资本主义发展过程中确实发挥了巨大的作用,因此,资本主义国家的理论界和实务界均深信亚当·斯密的学说,认为市场这只“看不见的手”能自动调节经济运行并使资源达到最优配置,国家应奉行自由竞争的信条,对经济的运行不予干涉。随后的新古典经济学继承了古典经济学的衣钵,进一步论证了市场在配置资源方面的有效性,反对国家对经济活动进行干预。但是,到了19世纪末20世纪初,经济学家纷纷指出,新古典经济学派的总体均衡分析和福利经济学的基本定理虽然一方面严谨地论证了亚当·斯密“看不见的手”的学说,证明了市场经济达到最优资源配置的可能性,但是另一方面也指出了市场机制发挥功能有赖于若干重要的市场条件,从而反证了市场机制本身并不是万能的,当这些条件(严格来说是假设)不具备时,市场机制就会失败。事实证明,在垄断资本主义的经济运行中根本就不具备这些条件,所以市场机制失败也就不可避免。

从法学上看,在自由竞争的资本主义阶段,资本主义国家长期奉行的、占统治地位的法律学说是古典自然法学说。古典自然法学说从自然法理论的角度论证了资产阶级革命的必要性,在以法国大革命为代表的资产阶级革命中被资产阶级作为反抗封建统治的政治武器,在资产阶级革命后被资本主义国家以法典的形式固定。在这种法律学说的指导下,古罗马的民法思想和体系几乎得到了全盘继承,对市场交易秩序起支配性调节地位的是民法体系。民法中所有权绝对、契约自由、过错责任等基本原则被广泛传播和接受,早在1804年就被作为最重要的原则写进了《拿破仑法典》,随后其他国家也纷纷效仿,因而市场交易恪守形式上的契约自由的原则。大企业正是以其在经济上的支配地位,滥用了契约自由的原则,强迫中小企业接受其不合理的合同条款,致使中小企业纷纷破产或沦为其附庸。但是,政治经济因素的变化对资本主义法律理念产生了巨大而深刻的影响,《拿破仑法典》倡导的所有权绝对、契约自由、过错责任等民法的基本原则到19世纪下半叶受到越来越多人的批评,以德国著名社会学家马克斯·韦伯为代表的古典法社会学观点为更多的人所接受。这一观点认为契约自由不是绝对的,契约自由作为一项权利在行使时当事人首先应该以诚实信用为前提,不得滥用这一权利。权利的滥用会影响合同另一方当事人利益、第三人利益以及公共利益,形式上公平的契约自由导致了实质上的不公平。诚实信用被赋予更广泛的含义并被作为民法的基本原则首先写进了1907年的《瑞士民法典》,以此为起点,资本主义国家的法律理念也开始逐渐由个人本位转向社会本位。

总之,到19世纪末20世纪初,随着垄断资本主义阶段的到来,一方面企业的垄断行为排斥了自由竞争,严重削弱了市场配置资源的作用;另一方面市场自发调节的盲目性、滞后性等缺陷充分暴露出来,市场经济逐渐失去了自律性,产生了重新调整个人与社会关系的“社会本位”的思想。此时资本主义国家认识到市场这一只“看不见的手”并不是万能的,绝对的契约自由、国家对经济的自由放任政策必须予以修正,现实要求资本主义国家不限于“夜警”的职能,而应加强对经济的干预。因而国家开始介入经济领域,用“看得见的手”来弥补市场调节的不足,并且开始对经济的运行进行必要的管制,以反垄断法为核心的经济法开始出现。国家主要是通过制止垄断及限制竞争的途径来试图阻止大企业滥用经济优势,并对契约自由、权利的绝对性等传统的民法原则加以修正,从而保障中小企业的生存空间,维护国家经济的正常运行。

1.1.2 经济法的发展

1.经济法在西方国家的发展

美国于1890年制定了《谢尔曼法》。该法宣布垄断为违法行为,开启了反垄断的时代,也标志着经济法的产生。随后美国于1914年制订了《克莱登法》和《联邦贸易委员会法》,进一步高举反垄断的旗帜。美国反垄断立法对其他国家产生了较大的影响,它们也纷纷效仿美国的做法。但是从学科的角度看,这种影响并不大,因为作为普通法系的典型代表,美国并不注重反垄断的理论化,尤其并不注重学科的体系化。因此,对以反垄断为代表同时也是核心的经济法学科而言,美国反垄断的经验对世界范围内的经济法的影响并不大。事实上,在美国(包括其他普通法系国家)并不存在“经济法”这一学科。

作为独立法律部门意义上的经济法是第一次世界大战以后才产生的,德国对经济法理论的完善以及经济法实践的开展做出了重要贡献。德国于19世纪末期完成了产业革命,资本主义经济在迅速发展的同时却逐渐走向垄断,出现了大量的卡特尔组织。在第一次世界大战期间,特别是战后,德国颁布了一系列国家干预经济的法规,有些法规直接以经济法命名。这些法规突破了自由竞争资本主义时期的自由放任原则,与确保个人自由的民法有显著的不同,从而引起了德国法学界的关注,并对此开展研究和讨论。1922年到1924年间,德国出版了一些以经济法为题材的学术专著和教科书。

德国经济法的理论和实践对其他国家产生了重要影响,尤其是在法律上大量借鉴德国经验的国家,比如亚洲的日本和欧洲大陆的其他国家。在第一次世界大战后,德国的经济法研究成果很快传入日本。至第二次世界大战结束前,由于日本当时的经济体制与德国近似,因而日本的经济法研究受德国学者影响也最大。前苏联从20世纪20年代起就开始使用经济法这个概念,并且制定了一系列属于经济法性质的法规。前捷克斯洛伐克共和国国民议会于1964年6月4日制定并颁布的《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》是世界经济法制史上的创举,也是迄今为止唯一的一部经济法典。

1929年到1933年的世界性经济危机进一步证明了市场存在的固有缺陷,凯恩斯的国家干预经济学说为经济法的发展注入了新的理论来源,经济法从反垄断向更为广泛的领域扩展。

2.经济法在我国的发展

“经济法”概念在我国最早出现在1933年上海大东书局出版的《法律大辞典》中,该词典有“经济法”条目,该条目摘抄了德国法学书籍中对“经济法”的解释。真正大量正式使用经济法概念始于1979年的中华人民共和国第五届全国人民代表大会第二次会议文件,1980年开始在高等院校法律专业中开设经济法课程。在我国,经济法是在改革开放和加强经济法制的背景下逐步兴起的,并随着社会主义市场经济体制建设步伐的推进而不断丰富和完善。我国的经济法和经济法学诞生于20世纪70年代末。党的十一届三中全会的召开标志着中国的工作重心回到以经济建设为中心,坚持改革开放的正确道路上来。1979年6月,在五届全国人大二次会议上,中央提出:随着经济建设的发展,我们需要制定各种经济法。以后在我国的许多正式文件中越来越多地出现了“经济法”这个概念,经济法的立法工作和理论研究如雨后春笋般蓬勃发展起来。现在,我国经济法已成为一个与民法、行政法等并列的基本法律部门。