第二章 后ECFA时代两岸银行业合作法律问题

■第一节 两岸银行业合作之基础

一、大陆银行业发展的基本历史脉络

（一）早期银行业的萌芽

在我国封建社会就已经出现了银行的萌芽。早在公元847年至858年，唐宣宗时期，苏州就有“金银行”出现。此后钱庄和票号逐渐产生，主要经营货币兑付等业务，具有了今天商业银行的雏形。比较现代市场经济条件下的商业银行，当时的“银行”无论从资产组织、经营模式、业务类型等方面都难以跟现代商业银行相比较。例如从资产组织角度而言，彼时的钱庄票号大多采用家族独资经营，有着明显的亲族关系，人和人的身份与其财产并未完全分离；同时，钱庄与票号的管理模式，也大多采取封建的家族式组织管理模式，其特点是封建家长是钱庄与票号的决策机关，家族内部的尊卑长幼关系也就是钱庄与票号内部的治理关系；最后，相对于现代商业银行资产业务、负债业务以及中间业务的主要类型，以钱庄与票号为典型代表的古代“银行”，它们的业务形式和类型较为单一，主要是提供汇兑服务和简单的资金借贷服务，并未通过大规模、无差别地向社会吸收公众存款以获得经营银行业务的资金。

（二）近代银行业的产生

清末，随着外国殖民势力侵入中国，沉沉千年之久的国门终被历史的车轮撞击开来。在一种被迫、无奈与倒逼下的觉醒中，中国的银行业开始向西方银行体制靠拢。由于民间资本力量的孱弱，清末现代银行业与银行制度的创建，依然延续了政府推动的特色。其实，这种政府推动、主导经济发展的特点在相对落后的后发国家比比皆是，可谓惯例。例如，同样是19世纪后半叶勃兴的日本明治维新，是在“大政奉还”背景下，由明治政府强制推行了政治、社会、教育、实业、军事等方面的一系列改革，甚至在日本延续千年的藩国体制与幕府政治系统也在明治维新的社会变革中轰然倒塌。然而，清末的中国未能完成向资本主义制度的顺利过渡，在银行业领域也是如此。1896年（光绪二十二年）清末洋务运动代表人物盛宣怀在上海外滩6号设立中国通商银行，该银行为中国人最早设立的具有公司属性的现代银行。1905年，清政府在北京设立“大清户部银行”。1908年，大清户部银行更名为“大清银行”，清政府试图以大清银行作为基点，构建现代银行体系。然而，短命的大清银行注定会随着清王朝的气数已尽而淹没于历史的尘埃。

中华民国成立后，临时大总统孙文将大清银行更名为“中国银行”。1912年2月5日中国银行被国民政府确认为中央银行，成为自大清银行之后取得中央银行地位的第一家银行。中国银行自1917年起在香港、伦敦（1929年）设行，到1949年止，先后在世界金融中心和华侨众多的地区设立了20多个分支行处，同时，还与几乎遍及全球的外国银行建立了代理业务关系。1928年10月26日，国民政府《中国银行条例》颁布，政府特别许可中国银行从事外汇业务，并将总部从北京搬到上海。到1935年，国民政府实行币制改革，中国银行同交通银行、中央银行、中国农民银行共同成为法币发钞银行。可以说，透过中国银行的发展历史可以把脉自清末以来中国银行业发展的基本历史脉络。在这段历史中，我们不难发现中国的银行业始终处在一种不断调整的状态，不仅在宏观方面有整个国家金融体系调整的大的历史背景，更有作为金融机构个体的商业银行在社会发展、动荡中自身探索、调适的影子，不稳定、不健全成为了当时中国银行业发展的一个缩影。

（三）新中国银行业的发展

早在第二次国内革命战争时期，共产党领导的中央苏区、湘鄂西、海陆丰、鄂豫皖、闽浙赣、湘鄂赣、湘赣、川陕、陕甘等革命根据地都建有各自的红色银行。例如在海陆丰根据地，1928年2月20日海丰县苏维埃人民委员会就颁发了第四号命令，建立“劳动银行”，为工农贫民提供从事生产，发展社会经济的资金借贷服务。第三次国内革命战争时期，红色银行得到了进一步的发展，并日趋统一。1947年10月陕甘宁边区银行与西北农民银行合并。同年11月，石家庄解放，晋察冀和晋冀鲁豫根据地合并为华北解放区，两地银行也合并为华北银行。1948年12月，在华北银行的基础上成立了中国人民银行。

1949年新中国成立后，将原来的官僚资本银行改组为新的中国银行、交通银行和农业合作银行。另又新建、改组了中国人民建设银行、中国农业银行等。1953到1955年，通过清产核资、调整业务和实行储蓄专业化、公私合营等做法，将各商业银行机构和业务并入中国人民银行，建立起集中统一的金融体制。由于国家实行计划经济，各生产要素都通过计划由国家统一控制和调配，除对外贸易结算等需要外，商业银行的存在已经没有必要。同时，国家并不对外资银行开放国内市场，因此就不存在国内银行业的市场准入以及对外资银行的开放国内市场的问题。

（四）改革开放与银行法制构建

1978年12月，中共十一届三中全会确立实行对内改革、对外开放的改革开放政策，随着社会主义市场经济体制的逐步建立，银行业也发生了一系列重大转变，呈现出多元化发展的态势。1983年9月，国务院发布了关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定，中国人民银行成为国家金融监管机构，各专业银行与人民银行脱钩，成为各自独立的经济实体。之后，国家向深圳、广东、福建、上海四地政府发放了银行牌照，由当地政府主持创办银行；又向招商局集团、中信集团、首钢集团、光大集团四家国有企业发放了银行牌照，打破了银行由政府创办的垄断局面。此外，陆续建立了中国民生银行、恒丰银行、浙商银行、渤海银行四家民营股份制商业银行。1993年12月25日，国务院发布《国务院关于金融体制改革的决定》（以下简称《决定》）及其他文件，提出深化金融改革，将工农中建由专业银行转变成国有商业银行。同时，从四大行中剥离出政策性业务，分别组建国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行三家政策性银行。1999年，为解决国有独资银行长期积累的不良资产的问题，国务院决定成立中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司以及中国信达资产管理公司，对应解决中国工商银行、中国农业银行、中国银行以及中国建设银行的不良资产问题。嗣后，大陆对国有商业银行进行股份制改革，各大国有商业银行成功改制为股份有限公司。至此，一个以市场经济为背景的，现代银行体系在大陆建立起来。

在对内进行银行业市场化改革的同时，内地银行业对外资的开放问题也日渐突出。一方面，随着大陆参与国际贸易、国际金融领域的不断扩大和深化，国际资本投资于大陆内地银行业的需求日渐增加和迫切，另一方面自大陆加入WTO之后，开放国内银行业市场也成为国际法上的法定义务。有基于金融市场规律的客观需求，有来自于国际公约、国际条约的多方约束，共同构成了大陆银行业对外开放的直接动因，也形成了分别针对内资和外资的相关市场准入规则。

1995年5月第八届全国人大常委会第十三次会议通过《中华人民共和国商业银行法》，该法第二章关于“商业银行的设立和组织机构”成为大陆商业银行市场准入的基本法律制度。同时，2001年12月12日国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》则形成大陆外资银行市场准入的基本法律规则。2006年11月11日，国务院公布实施《中华人民共和国外资银行管理条例》，成为我国关于外资银行市场准入的最新法律规则。因此，就市场准入制度体系来看，目前我国大陆形成了以《商业银行法》和《外资银行管理条例》为骨干的银行业市场准入制度体系。其中《外资银行管理条例》第七章附则中第七十二条明确规定：香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的金融机构在内地设立的银行机构，比照适用本条例。国务院另有规定的，依照其规定。

二、台湾地区银行业发展的基本历史脉络

（一）早期台湾银行业的萌芽

台湾，历史上被称为“夷洲”。早在公元230年三国时期，吴国曾派卫温、诸葛直率兵到台湾。公元607年，隋炀帝遣人入海，到达当时称为“流求”的台湾。宋代文献中也有在澎湖驻军的记载。元朝更在澎湖设立巡检司，这是大陆在台湾最早设立的行政机构。历史上，台湾远离大陆文化经济圈，明代中后期开始有大量汉人迁往台湾，从事贸易和土地开发。荷兰殖民统治台湾时期，曾招徕大陆移民前往台湾从事农业。郑成功收复台湾后，将大陆的政治制度和文教制度带到台湾。清朝统一台湾后，设台湾府，隶属福建省，台湾与大陆政治经济关系日益密切。1885年10月台湾设省，刘铭传被任命为台湾首任巡抚。在其主政台湾期间，积极推行以加强海防、富国强兵为主要目标的“自强新政”，将台湾引上早期现代化之路。当时台湾地区虽无政府主办现代金融机构，但在民间已有“银会”等银行业的萌芽。鸦片战争以后，开始有了买办性质的“妈振馆”及外国银行的代理店。

（二）日本殖民时期台湾银行业的创建

台湾现代银行业的发端始自日本殖民时期。1894年中日甲午战争爆发，战败的清政府与日本签订《马关条约》将台湾自1895年4月17日起割让给日本。5月，日军登陆基隆，开始对台湾的殖民占领和统治。同年9月，日本大阪中立银行在基隆设立出张所，即银行的派出机构。1897年3月，日本殖民当局公布“台湾银行法”设立台湾银行，1899年6月台湾银行成为享有台币发行权的特殊银行。之所以说台湾银行是一家特殊的银行，主要在于它同时兼具中央银行与商业银行两方面的业务：作为“台湾地区货币政策主管机关”，台湾银行除享有台币发钞权外，还提供中长期金融贷款、为台湾与中国华南地区、东南亚贸易提供融资，为台湾与欧美地区办理外汇业务服务。同时作为商业银行，台湾银行是日本统治时期台湾最大的商业银行，以1926年度为例，当年台湾银行的资本额占到全台湾商业银行资本总额的45%，并直接控制着当时的台湾商工银行、华南银行、彰化银行以及台湾储蓄银行等4家银行，并直接或间接地控制台湾的糖业、茶叶、樟脑、烟叶、盐业等产业。因此，当时的台湾银行实际上是一个掌控金融以及台湾诸多重要产业的复杂的政商混合体。

（三）光复后台湾的银行业发展

抗战胜利后，台湾银行业的发展可分为三个阶段：

第一个阶段为1945年底至1949年底，国民政府接受原殖民地金融机构实行国营化时期。此时期，国民政府派员赴台接收、改组日本占领时期的金融机构，建构仍以台湾银行为金融中心的地方金融体系。据统计，抗战胜利时台湾有七家银行，包括：台湾银行、台湾储蓄银行、彰化银行、台湾商工银行、华南银行、三和银行、日本劝业银行台湾分行。1946年，台湾银行与台湾储蓄银行、三和银行在台湾的分支机构合并成立新的台湾银行，成为战后台湾最大的商业银行，就其法律地位而言，乃属于新设之省营金融机构，实则为日本统治时期台湾银行的后身。

第二个阶段为1950年初至1980年代，台湾经济发展与银行业金融机构增长时期。这一时期，原在大陆的与国民党政权关系密切包括商业银行在内的各类金融机构先后撤退至台湾。起初，为安定台湾的金融，限制增设银行，除中央信托局外，迁台银行均未正式对外营业，仍以台湾原有的银行为主体。1959年以后，为配合经济发展的需要，迁台的金融机构先后复业，台湾当局陆续放松对金融业的管制，岛内的本地银行、外国银行和其他非银行金融机构纷纷设立，逐渐形成了以“台湾地区货币政策主管机关”、“台湾地区财政事务主管部门”为核心的财政金融体系。据统计，1946年台湾地区金融体系总分支机构为452个，到1990年9月增至2693个。此阶段由于两岸处于对峙状态，台湾与大陆之间并无金融往来关系。

第三个阶段为1990年代初至今的台湾金融业调整与发展时期。随着1980年代后期台湾地区逐步开放金融机构牌照的审批，众多民营银行与外国银行进入扩张期。由于银行业金融机构的不断增加，岛内银行业从高度垄断转变为过度竞争，直接导致各商业银行竞争力的下降。为此，台湾地区实施了三次金融改革，以调整改善台湾银行市场的竞争环境。尤其是第二次金融改革，由于“政府”采取强制措施削减岛内的金融机构数量，使得后期市场结构明显得到改善，由竞争型变为了低集中寡占型，竞争度有所降低。其中令人关注的台湾银行也在1998年改组为由台湾“财政部”全额出资的“国营”银行；2007年7月1日，与同为“国营”金融机构的“中央信托局”合并；2008年1月1日“财政部”出资100%设立“台湾金控”（TaiwanFinancialHoldings），至此运行110年的台湾银行落下历史幕布。

回顾台湾银行的发展历程，同样可以看到金融行业、尤其是银行业在历史沉浮背景下的跌宕兴衰。尤其是在分析思考后ECFA时代两岸银行业合作问题上，不能忽略历史留下的印记和潜移默化的影响：作为一个有着长达半个世纪殖民统治和威权政治影响的经济体，它在思考和筹划两岸银行业合作未来构想的时候，难免有畏首畏尾的顾虑重重，也有着精打细算分毫必争的趋利心态。

三、两岸银行业合作的法制基础

仅从具体的两岸金融合作法制基础而言，大陆和台湾地区具有以下可兹共享的法制传统和制度台阶：

（一）共同的法律文化传统

两岸现代法制均受到大陆法系，尤其是德国、日本民商事法学理念的影响，而在经济金融制度设计领域又都秉持市场经济原则，并吸收了大量国际先进金融法制经验。

在两岸分割的年代里，恰逢世界格局之东西对立，于经济法制理念而言，双方出现莫大隔膜：台湾地区奉行资本主义制度，而延续了德日法律传统，并紧随西方世界法律制度的更替变迁，形成了完整的商事、经济、金融法制体系。

而在大陆，则由于推行计划经济而废黜六法全书，以政策代替法律实施对社会生活和经济建设的管理与控制。直到1979年改革开放以后，长期废驰之法律逐渐恢复了其在国家治理、社会经济生活中的基础地位。从近三十多年社会主义法制建设的成果来看，大陆的法律依然具有明显的大陆法系特色，在经济金融等法律领域与国际惯例以及世界各国的做法有很大的相容性特征，这也为构建两岸银行业合作，提供了共同的话语环境和相近的制度平台。

（二）互负的WTO缔约方义务

2001年11月1日，世界贸易组织第四届部长级会议审议通过了中国加入世界贸易组织（World Trade Organization，简称WTO）的申请。次年，2002年1月1日，台湾正式成为WTO成员。依据WTO的相关规定，缔约方之间应逐步开放服务贸易。因此，两岸负有相互开放包括银行业在内的服务贸易的缔约方义务；同时，这也为两岸银行业合作提供了一定的制度基础。

（三）已有的MOU以及ECFA协议

2009年11月16日，海峡两岸缔结《海峡两岸银行业监督管理合作谅解备忘录》，两岸银行业监督管理机构建立起正式的银行业监督管理合作关系。2010年6月29日海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤在重庆签署了《海峡两岸经济合作框架协议》（简称ECFA协议）第三章“经济合作”中就明确了双方经济合作的重要内容包括了“金融合作”。

显然，作为传统金融行业的银行业自然是两岸经济合作的重要内容。上述两个法律文件的签署，在两岸之间建立起来直接的制度联系：双方不再通过某种立法上的转换技术，而是直接通过两会通道搭建起相对稳定的银行合作关系。如果这两个法律文件在各自的法域获得通过而具备法律拘束力的话，就会为两岸银行业合作提供直接的法律适用保障。

（四）相容的银行业经营范围

在业务范围方面，大陆法律中对银行业务的范围限定较台湾地区对银行业务范围限定的更为严格。《中华人民共和国商业银行法》第三条规定了商业银行可以从事十四项业务类型；另根据《中华人民共和国外资银行管理条例》第二十九条关于外资银行的业务类型的规定，除外资银行不得从事《中华人民共和国商业银行法》第三条规定的“代理发行、代理兑付、承销政府债券”以及“发行金融债券”业务之外，外资银行则可以从事“代理保险”和“提供资信调查和咨询服务”两项。即便如此，相对于台湾地区银行而言，大陆银行的业务范围仍显狭窄，根据台湾2015年6月24日修正的“台湾地区银行法”第三条的规定，台湾地区银行可以从事多达二十二项的各类银行业务。不过，就传统银行业务类型而言，两岸银行则有高度的契合性，呈现出小差异、大趋同的特点。

此外，两岸银行金融机构基本上都采用公司形态，这也成为两岸银行业合作的制度基础。