第一章 经济法基础理论

第一节 概述

一、法和法律概述

法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级意志的规范体系，这一意志的内容由统治阶级的物质生活条件所决定，它通过规定人们在社会关系中的权利和义务，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

狭义的法律专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定和颁布的规范性文件，而广义的法律则指法的整体，即国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和。

广义的法律包括判例法和习惯法，判例法是英美法体系的重要组成部分，而习惯法一般为大多数国家所承认。

判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。判例法致使法官的判决书也成为法律渊源之一。

习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会习惯而产生的，具有一定强制性的行为规范的总和。中华人民共和国成立以后，习惯法的作用受到限制，但也在很长时间内发挥着作用。如中华人民共和国成立后的第一部法即1950年婚姻法规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”;1951年《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理”;1953年《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》：不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”。

二、法的特征

法区别于其他社会规范的特征主要有：

1．法由国家制定或认可

制定和认可是国家创制法的最基本的两种方式。所谓制定，是指统治阶级通过国家机关，按照一定的权限和程序来创制成文法。所谓认可，是指统治阶级根据其需要，承认在社会上早已存在并起作用的某些行为规则为现行的法律规范，赋予法律效力。

2．法以权利和义务为基本内容

法律规范在内容上与其他社会规范不同，它是通过规定人们的权利和义务（或职权和职责）来实现其调整社会关系和社会秩序的目的的。所谓权利，是指法所确认和保障的人们可以从事某种行为的权能。所谓义务，是指法所规定的人们必须履行某种行为的责任。法律上权利和义务是由国家确认并予以保障的。

3．法以国家强制力为最后保障手段

由国家制定或者认可的法，是通过国家强制力保障实施的，法借助暴力来保证实施，对违法者以强制的方法加以制裁，强迫其遵守。

4．法具有普遍的约束力

法是一种国家意志，并由国家强制力保障实施，这就决定了法具有人人必须遵守的普遍的约束力。法的普遍约束力是指法作为一个整体在一国主权范围和法所规定的界限内，具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的效力。

法的普遍约束力是法区别于其他社会规范的重要区别之一。其他社会规范的适用范围有大有小，各不相同。例如，社团规章只能约束社团成员，没有真正的普遍性。

三、法的渊源

法的渊源，在我国也称为法的形式，用以指称法的具体的外部表现形态。任何法都有一定的表现形态，例如以制定法形式表现或以判例法形式表现。

我国现行法的渊源包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。不成文法作为中国法的渊源的补充存在。

1．宪法

作为法的渊源，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题的，具有最高法的效力的一种法。

它在法的渊源体系中居于最高的、核心的地位，是根本大法。只有最高国家权力机关——全国人民代表大会才能行使制定和修改宪法的权力。宪法规定和调整如国家性质、社会经济和政治制度、公民基本权利和义务等根本性、全局性的事项。宪法具有最高的效力等级，是其他法律法规的立法依据或基础。其他法律法规的内容或精神必须符合或不得违背它的规定或精神，否则无效。

2．法律

这里所谓的法律是指作为现行中国法的一种渊源的法律，不是各种法的总称。法律是由全国人大及其常委会制定和变动的，规定调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种法，通常也被人们称为狭义上的法律。

法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律由全国人民代表大会制定和修改，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。基本法律规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题，如刑法、民法等。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改，规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的重要问题，其调整面相对较窄，内容较具体，如商标法、文物保护法等。两种法律具有同等效力。全国人大及其常委会还有权就有关问题做出规范性决议或决定，它们与法律具有同等地位和效力。

3．行政法规

行政法规是由最高国家行政机关——国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性法律文件的总称。行政法规要根据宪法、法律来制定，不得与宪法、法律相抵触。

4．地方性法规

地方性法规是由特定的地方国家机关依法制定和修改的，效力不超出本行政区域范围的规范性法律文件的总称。

现阶段，省、自治区、直辖市、省级政府所在地的市、经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案。地方性法规在本行政区域的全部范围或部分区域有效。

5．自治法规

自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件，即自治条例和单行条例的总称。

自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合性法律文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治条例和单行条例在中国法的渊源中是低于宪法、法律的一种形式。

6．行政规章

行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。行政规章可以分为部门规章和地方政府规章两种。

部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。其地位低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触。地方政府规章是有权制定地方性法规的地方人民政府根据法律、行政法规，制定的规范性法律文件。地方政府规章除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触。

7．国际条约

国际条约指两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其相互关系中权利和义务的各种协议，是国际间相互交往的一种最普遍的法的渊源或法的形式。

缔约双方或各方即为国际法的主体。国际条约不仅包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、协定、公报、联合宣言等。

四、法的分类

根据不同的标准可以对法做不同的分类。

1．成文法和不成文法

根据法的创制方式和发布形式的不同，分为成文法和不成文法。成文法是指有权制定法律的国家机关根据法定程序所制定的规范性文件。不成文法是指国家机关认可的、不具有条文形式的习惯。不成文法也称习惯法。有的观点认为判例法也是不成文法。

2．根本法和普通法

根据法的内容、效力和制定程序的不同，分为根本法和普通法，根本法就是宪法，宪法规定国家制度和社会制度的基本原则，具有最高的法律效力，是普通法立法的依据。因此，宪法的制定和修改通常需要经过比普通法更为严格的程序。普通法泛指宪法以外的所有法律。

3．实体法和程序法

根据法的内容的不同，分为实体法和程序法。实体法是指从实际内容上规定主体的权利和义务的法律，如民法、刑法、劳动法、行政法等。程序法是指为了保障实体权利和义务的实现而制定的关于程序方面的法律，如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。

4．一般法和特别法

根据法的空间效力、时间效力或者对人的效力的不同，分为一般法和特别法。一般法是指在一国领域内对一般公民、法人、组织和一般事项都普遍适用的法律，如宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等。特别法是指只在一国的特定地域内，或只对特定主体、特定事项有效的法律，这种一般法与特别法的划分是相对的。

5．国际法和国内法

根据法的主体、调整对象和渊源的不同，分为国际法和国内法。国际法的主体主要是国家，调整的对象主要是国家间的相互关系，其渊源主要是国际条约和各国普遍承认的国际惯例；国内法的主体主要是该国的公民和社会组织，渊源主要是立法机关颁布的规范性文件。

五、法律部门与法律体系

（一）法律部门与法律体系的概念

法律部门又称部门法，是指根据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称。法律部门划分的标准首先是法律调整的对象，即法律调整的社会关系。如调整行政主体与行政相对人之间行政关系的法律规范的总和构成行政法部门。其次是法律调整的方法。如民法和刑法，都调整人身关系和财产关系，但民法是以自行调节为主要方式，而刑法是以强制干预为主要调整方式，民法要求对损害予以财产赔偿，而刑法则对犯罪人处以严厉的人身惩罚。不过，法律部门的划分也不是绝对的，可以有不同的标准，可以交叉、重合，没有对错之分，只有方便与不方便、合理与不合理之分。

一个国家现行的法律规范分类组合为若干法律部门，由这些法律部门组成的具有内在联系的、互相协调的统一整体即为法律体系。

（二）我国现行的法律部门与法律体系

我国现行法律体系大体可以划分为以下法律部门：

1．宪法及宪法相关法

宪法是国家的根本法，宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和，主要包括四个方面的法律：

（1）有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律。

（2）有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律。

（3）有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律。

（4）有关保障公民基本政治权利的法律。

2．民商法

民法、商法是规范民事、商事活动的法律规范的总和，所调整的是自然人、法人和其他组织之间以平等地位发生的各种社会关系（称为横向关系）。民法调整的是自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的人身关系和财产关系。商法可以看作是民法中的一个特殊部分，是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐发展起来的，是调整平等主体之间的民事关系或商事行为的法律，主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。

3．行政法

行政法是规范国家行政管理活动的法律规范的总和，包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。行政法调整的是行政机关与行政相对人（公民、法人和其他组织）之间因行政管理活动而发生的关系，这种关系也被称为纵向关系。在这种纵向法律关系中，行政机关与行政相对人的地位是不平等的。

4．经济法

经济法是调整国家从社会整体利益出发，对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。经济法是在国家干预市场经济活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类，一方面与行政法的联系很密切，另一方面又与民法、商法的联系很密切。经济法主要调整同时具有纵向因素和横向因素的法律关系，如财政法律关系、会计法律关系、税收法律关系等。

5．社会法

社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间的法律关系。

6．刑法

刑法是规范犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。也就是规定哪些行为是犯罪和应该负何种刑事责任，并给犯罪嫌疑人刑罚处罚的法律。

7．诉讼与非诉讼程序法

诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。我国的诉讼制度分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种。非诉讼程序法是解决非诉案件的程序法。具体地说非诉讼程序法主要有《中华人民共和国人民调解法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国公证法》等。