第4章 工伤与劳动纠纷

单位与员工订立劳动合同需注意哪些问题？

无锡市曙光电缆有限公司的贺先生问：又是一年新春，企业也增加了不少新员工。以往很多企业都碰到过关于劳动合同的纠纷，我们公司也有过几次，不仅浪费了人力、物力、财力，还影响了公司与员工之间的感情。请问律师：在订立《劳动合同》时，应特别注意哪些问题，从而能更大程度地避免公司与员工之间的劳动纠纷呢？

储云南律师答：随着宜兴经济的快速发展，企业的人才需求越来越大，随之而来的问题也越来越多，特别是近年来关于劳动合同纠纷的案件有增无减。因此，对于贺先生您的提问，依照现行的《劳动合同法》与《劳动法》等法律法规，我讲以下几点意见，供您参考。

一、企业所有员工（除非全日制用工外）均须签订书面劳动合同，建立职工名册，并纳入社会保障体系。

劳动合同分固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。订立无固定期限的劳动合同除双方协商一致订立外，有以下情形的，也需订立无固定期限的劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。如超过一个月不签订劳动合同，职工有权要求企业支付2倍工资。

二、在工资支付方面还有一些法律规定需要特别注意。

工资分固定工资和加班工资，超过工作时间应支付加班加点工资，节假日、带薪假休假期间上班应支付加班工资，探亲假、婚丧假、晚婚假、生育陪护假、产假、带薪休假、工伤休假应支付基本工资，病假支付80%的基本工资，事假可以不支付工资。基本工资应及时支付，加班加点应在法律法规规定的时间内支付。目前，宜兴地区最低工资为960元/月，最低小时工资为7.8元/小时。

加班加点的工资项目必须在员工的工资单中反映出来。企业需设立专人负责企业员工考勤、劳动纪律和规章制度检查、执行情况登记，每月考勤表应由本人签名，及时制作、送达员工违章违纪处罚通知单，及时公示违章违纪处罚情况。这样可以使企业行使劳动合同解除权时，事实依据充分，程序合法，能够有效避免争议和诉讼。

三、尽早建立企业职工代表大会或工会，及时制定和完善企业劳动纪律和规章制度。

法律规定，凡涉及员工利益的规章制度应经企业全体员工或职工代表大会讨论，或与工会或职工代表平等协商确定。所以企业规章制度等需经职工代表大会表决通过才能有效。

以上几点注意事项仅仅是我们对现行《劳动法》等法律规定的初步看法和理解，对有关条文规定的内容并未一一列明，企业在具体操作时仍应根据法律规定并结合本企业实际情况实施，也希望以上建议能对贵公司有所帮助。

（本文刊于2010年3月2日《宜兴日报》）

当心劳动合同中的文字陷阱

吴某于2013年1月20日到某电缆公司上班，同年2月18日双方签订了为期一年的合同，合同封面有“劳务合同”字样。期限至2014年2月17日，约定吴某任维修工、月工资2000元、劳动安全、该公司的规章制度等内容。双方按该“劳务合同”约定实际履行。吴某在工作期间没有违反某电缆公司规章制度和国家法律法规。

2013年12月20日该公司与吴某解除用工关系。吴某认为他与单位建立的是劳动关系，但单位与其签订的却是“劳务合同”，应支付其未签订劳动合同二倍工资差额部分，还应支付其解除劳动关系经济补偿金。电缆公司则认为，与吴某签订的是劳务合同，不受《劳动合同法》调整影响，吴某要求支付未签订劳动合同二倍工资差额和解除劳动关系经济补偿金的请求没有法律依据。

劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同，两者都是以人的劳动为给付标的的合同。劳动合同依照《劳动法》第十六条规定：“劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。”而劳务合同通常意义上是指雇佣合同。劳动合同规定的是劳动者作为用人单位的一个成员，承担一定的工种或职务工作，并遵守用人单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位负责分配工作或工种，按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方协议约定提供各种劳动条件、社会保障和福利待遇。根据《劳动法》的规定，劳动合同应当具备以下条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等必备条款。而劳务合同的内容规定的是一方提供劳务另一方给付报酬，是在意思自治的原则下，当事人在法律规定的范围内约定的，法律未作强制性规定。

劳动争议仲裁委认为，根据《劳动合同法》的有关规定，双方签订的“劳务合同”实质是劳动合同，双方建立的是劳动关系，该公司提出与吴某解除劳动合同，应支付吴某解除劳动合同经济补偿金，驳回吴某要求支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求。

劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位定期领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系。

《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）休息和休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”

《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”而劳务关系则是劳动者向用工者提供一次性的或者定期的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务。

（本文刊于2015年3月20日《宜兴日报》）

用人单位不可随意解除劳动合同

官林镇王先生问：公司老板突然说要开除我，也没有给我一个充分的理由，请问公司是否可以随时辞退我，法律中是否有相关的规定保障像我这种普通劳动者的权益？我应该怎样维护自己的权利？

储云南律师答：社会经济高速发展，国家的法律制度也随之日益完善，劳动者的合法权益受到法律更加全面的保护。但是实践中仍然有很多用人单位不完全遵守法律，劳动者也缺乏法律意识，从而令自身权益易受侵害。你提到的老板辞退员工也是普遍现象，很多劳动者不知这是否合法，甚至以为这是老板应有的权利。

用人单位与劳动者解除合同需满足一定的条件并经过法定程序。劳动者有下列情形之一的，用人单位才可解除合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件；（二）严重违反用人单位规章制度；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更合同致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。存在上述情形的，用人单位可单方解除合同。

以下几种情况，用人单位须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资（按照劳动者上一个月工资标准确定）后，方可解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

用人单位遇到法定情形需要裁员20人以上或者裁减不足20人，但占企业职工总数10%以上的，需提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告可以裁减人员。

劳动者在劳动合同中属于弱势一方，秉持保护弱者权益的原则，劳动合同法中规定了解除合同的消极条件，即在法律规定几种情形下，用人单位不得与劳动者解除劳动合同。具体情形有：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律行政法规规定的其他情形。

如果用人单位未按照以上条件及程序解除劳动合同，则属违法解除劳动合同。此时劳动者可要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；如劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。用人单位在解除劳动合同后，应为劳动者提供证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。如发生争议，劳动者可以申请调解或劳动仲裁，对劳动仲裁裁决不服的可提起诉讼。

因此，用人单位不得随意与劳动者解除劳动合同，必须按照法律规定的条件和程序完成相关手续，并履行相应的合同义务。用人单位如违法解除合同，劳动者应学会用法律武器保护自己的权益。

（本文刊于2011年10月13日《宜兴日报》）

他可以得到双倍赔偿吗？

宜城街道的刘先生问：今年6月我在上班途中被一辆轿车撞伤，事故认定对方车主负全责，经鉴定为八级伤残。现通过诉讼赔偿款项已全部到位，请问储云南律师，像我这种情况，可以认定为工伤吗？还可以得到赔偿吗？

储云南律师答：这个问题涉及工伤案件中请求权竞合，工伤保险赔偿与民事赔偿能否得到双倍赔偿的问题？

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条对工伤保险和人身损害赔偿的关系规定如下：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身伤害，是劳动者或者其近亲属向人民法院起诉，请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身伤害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任，人民法院应予支持。”

由此可见，你在上班途中发生车祸，既是工伤又是交通事故，虽然你已经从对方车主处得到了全部赔偿，你仍然可以要求用人单位提供工伤待遇。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残的，赔偿项目包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。另外，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，可以向法院请求赔偿精神损害抚慰金。

根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害并致残的赔偿项目包括医疗费、住院伙食费补助费、交通食宿费、康复性治疗费、辅助器具费、停工留薪期工资、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金等。

具体到本案中，你可以就交通事故产生的费用与工伤事故赔偿额的差额向你的单位主张赔偿，扣除工伤待遇和赔偿款中的相同的项目，比如医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、康复性治疗费、伤残赔偿金等不能重复赔偿，其他不重复的项目均可再次得到赔偿。

（本文刊于2010年10月13日《宜兴日报》）

参加单位组织的集体活动中受伤是否构成工伤

张渚镇某公司职工李某问：今年5月2日，公司安排车辆组织我等20余名中层管理人员赴安徽黄山旅游并附带参观学习。4日晚9点30分左右，车辆自黄山返回途中发生单方交通事故，多人受伤，但其他人都是些皮外伤，只有本人4根肋骨骨折，伤情最重。之后，本人要求公司申报工伤，但公司告知，当时公司安排中层管理人员去黄山旅游是真，而参观学习只是个幌子，此属集体外出而非因公外出，不属于因工作原因受到伤害，不符合认定为工伤或视同工伤的条件。因此公司现在拒绝为本人申报工伤。请问储云南律师，我这种情形，构成工伤吗？

储云南律师答：单位组织旅游等活动的福利性质与工作性质，应当视具体情况而有所区分。根据《工伤保险条例》的规定，“工作”是认定工伤的最低标准，只有与工作、与履行职责有关造成的伤害才能认定为工伤。与工作有关，并不仅指自己的专职工作。哪些与工作有关，可以从以下几个方面进行判断。一是价值判断。只要是单位以单位利益的实现为目的，为员工安排的与单位或员工利益有关的各种活动，都可视为工作。二是工作业务界限。单位性质的不同，其工作的内涵和外延也是不同的，因此，外出旅游参观是开阔眼界、拓展思维的重要方式，对工作目标的实现至关重要，该类单位组织的外出旅游活动是否与工作相关必须参考其单位性质。三是工作相关性。如果单位组织外出旅游活动的同时，安排了学习任务，则可认定为与工作相关的行为。否则，以纯粹的休闲游玩为目的，则只能视为是单位为员工提供的一种福利。四是活动参与的强制性。如果该活动带有强制性，则可认定为具有工作原因的性质。显然，就您描述的情况而言，当初公司安排您等20余人中层管理人员赴安徽黄山，参观学习应是此行的目的之一，这应是一次排除职工个人意志、服从公司安排、不能请假的集体活动，其性质应属“以实现单位利益为目的”的活动，至于后来实际改变了安排，未组织参观学习，因为这种改变不是由您等职工决定的，并不影响这次集体活动的性质。您在外出旅游途中发生交通事故所受的伤害应当认定为工伤。您所在单位现拒绝为您提出工伤认定申请，您可在事故伤害发生之日起1年内，直接向宜兴市社会保险行政部门提出工伤认定申请。如果宜兴市社会保险行政部门认为您不具备工伤认定条件而对工伤认定申请不予受理，您可以依法向宜兴市人民政府申请行政复议，也可以依法向宜兴市人民法院提起行政诉讼。

（本文刊于2012年8月14日《宜兴日报》）

超过退休年龄，能否享受工伤待遇？

官林张先生问：我原来在官林某电缆公司上班多年，现已达到退休年龄，且已经在拿退休金了，但原单位要求我继续留在原单位上班，今年6月本人在工作期间，发生了意外事故。请问这种情形属于工伤吗？应该如何获得赔偿？

储云南律师答：根据《国务院关于颁发国家机关工作人员退休、退职、病假期间待遇等暂行办法和计算工作年限暂行规定的命令》（55国秘字245号）、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[78]104号）、《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号），劳动者达到法定退休年龄，将退出工作岗位。

我国《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”是劳动合同终止的情形之一。为增强《劳动合同法》第四十四条的可操作性，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因而，劳动者达到法定退休年龄，重新参加工作后与用人单位所形成的特殊劳动关系，具有雇佣关系的性质，而不属于劳动法意义上的劳动关系。一旦发生伤亡事故，不应适用工伤认定程序，也不由社会工伤保险基金承担伤残保险义务，而应当通过民事诉讼程序，按民事法律的有关规定予以救济，由用人单位作为赔偿义务人承担法律责任。显而易见，退休人员在受聘单位劳动过程中受到的人身伤害属于民事赔偿范畴。

《江苏省高级人民法院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》（苏高法审委[2005]23号）第十六条规定：“离、退休后仍在从事劳动并取得劳动报酬的人员，不属于《工伤保险条例》工伤认定的对象。”江苏高院的意见也将超过退休年龄而继续工作从而发生事故的这部分人排除在《工伤保险条例》之外，认为其不是《工伤保险条例》的调整对象。

工伤认定分四步，首先确认存在劳动关系，其次进行工伤认定，再次进行劳动能力鉴定，最后是确定工伤待遇。所以，退休受聘人员能否享受工伤待遇，首先取决于退休人员与受聘单位之间的法律关系性质，定性退休受聘人员与用人单位属于何种法律关系，是退休受聘人员能否纳入工伤保险范畴和享受工伤保险待遇的关键。如果定性为劳动关系，则适用劳动法律，退休受聘人员可享受工伤待遇。如果定性为雇佣关系，则适用民事法律，退休受聘人员可请求民事赔偿。

所以，由于双方建立的关系属于雇佣关系，所发生的争议不是劳动争议，退休受聘人员的“工伤”问题只能以民事损害赔偿的形式到人民法院起诉解决。而且，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发[2005]9号）第四条也规定，离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理。退休受聘人员工伤问题一般应按民事法律的有关规定予以救济，由用人单位作为赔偿义务人承担法律责任。

综上所述，超过法定年龄且已经领取退休金的劳动者与用人单位之间成立雇佣关系，而非劳动关系，在此期间所发生的事故适用人身损害赔偿的相关规定，应该通过民事诉讼程序解决，不享受工伤保险待遇。

（本文刊于2010年7月13日《宜兴日报》）

如何理解《工伤保险条例》中的“视同工伤”情形？

近期，《新快报》的一则报道引发网友热议。深圳一名女员工在公司车间突然晕倒，最终不幸身亡。因送医抢救超过48小时，深圳市人社局作出不予以工伤认定的决定，其法律依据为《中华人民共和国工伤保险条例》第十五条。该条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”

仅因为抢救超过48小时就不认定为工伤，这种规定未免有些不近人情甚至冷血，因而饱受争议。但是，不论如何规定，法条背后都是公平与效率的博弈，是个人权利与社会成本的权衡，看似冰冷实则满含无奈。在司法实践中，因工伤认定而引发的争议也不在少数。“视同工伤”究竟应该如何理解？

1.在工作时间、工作岗位突发疾病死亡的。

这里所称的“工作时间”，是指法律规定的或者单位要求职工工作的时间，包括加班加点时间。这里所称的“工作岗位”，是指职工日常所在的工作岗位和本单位领导指派所从事工作的岗位。例如，清洁工人负责的清洁区域范围内都属于该工人的工作岗位。这里的“突发疾病”，是指上班期间突然发生任何种类的疾病，一般多为心脏病、脑出血、心肌梗死等突发性疾病。

根据该条例规定，职工在工作时间和工作岗位突发疾病当场死亡的，以及职工在工作时间和工作岗位突发疾病后没有当时死亡，但在48小时之内经抢救无效死亡的，应当视同工伤。职工虽然是在工作时间和工作岗位突发疾病，经过48小时抢救之后才死亡的，不属于视同工伤的情形。这一规定与266号文相比，变化较大。根据266号文的规定，应认定为工伤的必须是在生产工作的时间和区域内，由于工作紧张突发疾病造成死亡，或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的情形。条例对266号文的规定作了较大调整，主要有以下考虑：一是266号文将突发疾病纳入了工伤范围，如果条例不将其纳入工伤情形，势必缩小职工的现有保障范围，不利于保障职工的合法权益和社会的稳定；二是将突发疾病纳入工伤范围，有利于调动工伤风险较小的单位参加工伤保险的积极性。

2.在维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。

“维护国家利益”，是指为了减少或者避免国家利益遭受损失，职工挺身而出。“维护公共利益”，是指为了减少或者避免公共利益遭受损失，职工挺身而出。为了帮助广大职工和劳动保障行政部门更好地理解和把握维护国家利益和维护公共利益，条例列举了抢险救灾这种情形，但凡是与抢险救灾性质类似的行为，都应当认定为属于维护国家利益和维护公共利益的行为。需强调的是，在这种情形下，没有工作时间、工作地点、工作原因等要素要求。例如，某单位职工在过铁路道口时，看到在道口附近有个小孩正牵着一头牛过铁路，这时，前方恰好有一辆满载旅客的列车驶来，该职工赶紧过去将牛牵走并将小孩推出铁道。列车安全地通过了，可该职工却因来不及跑开，被列车撞成重伤。该职工的这种行为，就应属于维护国家利益和公共利益的行为。

3.职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

按照1988年国务院颁布的《军人抚恤优待条例》以及1989年4月民政部颁布的《革命伤残军人评定伤残等级的条件》，“因公负伤致残”，是指在执行公务中致残，经医疗终结，符合评残条件的情形，具体范围包括：一是在从事军事训练、施工、生产等任务和上下班途中，遭到非本人责任和无法抗拒的意外致残的；二是在执行任务中被犯罪分子致残的；三是在维护社会治安，抢救保护人民生命、国家和集体财产，被犯罪分子致伤或遭意外伤害致残的；四是因患职业病致残的；五是因医疗事故致残的。“旧伤复发”，是指职工在军队服役期间，因战、因公负伤致残，并取得了革命伤残军人证，到用人单位后其在军队服役期间因战、因公负伤的伤害部位（伤口）发生变化，需要进行治疗或相关救治的情形。

职工原在军队因公负伤致残，到用人单位后旧伤复发，按照工伤的基本精神，不宜认定为工伤。但是，在这种情况下，职工是为了国家的利益而受到伤害的，其后果不应由职工个人而应由国家来承担。为了保护这部分人的合法权益，条例将其规定为视同工伤的情形。

“视同工伤”这一规定其初衷是从保护劳动者合法权利的角度出发的，但受制于客观条件，其认定困难重重。一旦发生这样的情形，我们不应盲目地指责立法不公，而应理解法条背后的逻辑，查清事实，积极取证。同时，我们也期待着医疗技术的进步，让我们不必再纠结于“抢救时长”或“死亡标准”，让法条不必再当冷酷的“恶人”。

（本文刊于2016年12月23日《宜兴日报》）

超过一年的工伤申请认定，还能得到相应的赔偿吗？

丁蜀镇的张先生问：储云南律师，我原是某公司的机械操作工，2010年12月20日下午正常工作期间不慎将左手无名指第一节压断，因是无名指第一节断离，对工作和生活没有多大影响，当时只是简单进行了治疗，没有进行断指再植，休息不到一个月就上班了。事后除医疗费由老板全部承担外，另得误工费、营养费等5000元，未做工伤认定。2011年6月30日合同期满后，我离开了原公司。最近有人告诉我，像我这种伤情，已构成工伤10级伤残，应可享受近10万元的工伤待遇，但也有人说因为超过了工伤申请规定的一年时间，已经得不到赔偿了。请问，像我这种情况，还能得到应得的工伤赔偿吗？

储云南律师答：国务院《工伤保险条例》是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位工伤风险的专门性法规。按《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤保险待遇，其中包括：医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、护理费、残疾辅助器具费、继续治疗费，停工留薪期内原工资福利待遇不变；如果还构成残疾的，除根据不同残疾等级享受一次性伤残补助金外，还享有其他的工伤保险待遇：一至四级的，分别按月享有本人工资的75%至90%不等的伤残津贴，直至办理退休手续后按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；五级、六级伤残并且用人单位难以安排适当工作的，分别按月享有本人工资的60%和70%的伤残津贴；五至十级的，终止劳动关系时还可获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；职工因工死亡，其近亲属可领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

但是，职工享受工伤保险待遇的前提是，其所受伤害必须构成工伤，即必须先做工伤认定。社会保险行政部门是进行工伤认定的法定机关。职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病的，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接提出工伤认定申请。如果申请人提出的工伤认定申请超过规定时效的，社会保险行政部门则不予受理。社会保险行政部门作出不予受理决定的，申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。因此，职工发生事故伤害至迟应在自事故伤害发生之日起1年提出工伤认定申请，这一点应当特别注意。现实生活中，许多劳动者往往并不知悉这一规定，而错失时机。

考虑到劳动者文化素质参差不齐，有的法律意识淡薄，因此对于遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤的特殊案件，允许劳动者或者其近亲属向人民法院直接起诉，要求用人单位赔偿。人民法院经审理后，能够认定劳动者符合工伤构成要件的，则判令用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准给予赔偿。当然这只能适用于极个别的例外情形，且劳动者或者其近亲属负有举证责任，即必须举证证明非因自身原因未进行工伤认定：比如用人单位假借进行磋商，恶意拖延时间，使工伤认定申请时效届满等。因为该举证责任比较苛刻，因此实践中劳动者或者其近亲属一般因为举证不能导致败诉。

张先生，就你所述伤情测算，应可享受近10万元工伤保险待遇，但因为已超过1年的工伤认定申请时效，如果你能够举证证明遭受工伤事故后非因自身原因未申请工伤认定，导致超过工伤认定申请时效的，无疑可直接向人民法院起诉。反之，期望通过仲裁或者诉讼解决的可能性不大，但你可通过人民调解委员会等调解组织出面协调解决。

（本文刊于2012年3月31日《宜兴日报》）

企业不缴社保将面临的法律风险

宜城街道李先生问：请问储云南律师，企业与员工建立劳动关系后，如不缴纳社保将会有哪些风险？

储云南律师答：社会保险具有强制性，为员工购买社保是企业的法定义务，部分企业出于用工成本高、人员流动性大、缴纳保险手续烦琐等因素，不愿意给员工缴纳社会保险，实际上，漏缴社会保险会带来巨大的用工风险甚至引发劳动纠纷。

根据我国《劳动合同法》的规定，企业自用工之日起一个月内应当为职工办理社会保险。我国《社会保险法》规定，企业在法律规定的范围内，为员工购买基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险是其应尽的义务。实践中，企业通过多种方法逃避为员工缴纳社会保险，比如有些企业通过与员工签订劳动合同约定不为员工缴纳社会保险，逃避法定义务，因而该项约定是无效的；又比如有些企业在试用期不给员工缴纳社会保险，而根据《劳动合同法》的相关规定，试用期包括在劳动用工期限内，也应当为员工缴纳社会保险，诸如此类。

如果企业不依法给员工办理社保，其主要有以下几种不良后果。

1.企业可能会因就劳动者的工伤事故支出高昂的费用。企业一旦与员工建立劳动关系，在员工发生工伤时，员工应该按照《工伤保险条例》享受工伤待遇。如果企业未给员工缴纳工伤保险费，发生工伤事故后，本可以通过社保支付的医疗费用、伤残补贴、就业补贴、医疗补贴等费用，会因为企业未缴纳工伤保险而无法通过社保支付，这将给企业带来更大的经济负担。

2.劳动者将此作为单方解除劳动合同的理由。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，不用书面通知、不用提前通知，并无须承担违约责任，劳动者还可以因此而要求单位支付经济补偿金，如单位不支付经济补偿金，还可能被要求支付两倍的经济补偿金作为赔偿。

3.劳动者有权以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险管理机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失。

4.企业将会面临高额的罚款。企业不办理社保登记或未足额缴纳社会保险费的，根据《社会保险法》第八十四条、第八十五条的规定，社保主管部门可责令限期改正并处以高额的罚款。

另外，还需注意的是，商业保险不能代替社会保险。有些企业以为为员工购买了商业性的工伤保险就万事大吉，这是一个严重的误判。在保险公司购买的商业性保险，不管保险金额多大，都不能代替社会保险，因为社会保险是企业的法定义务，如果企业不按时缴纳将会不可避免地给自身带来风险和损失。

（本文刊于2014年10月24日《宜兴日报》）

怎样防止跳槽员工带走公司客户？

张渚镇某公司总经理唐某问：我公司某供销员跳槽后，吸引走了本公司一些固有客户，已给本公司造成较大损失。请问储云南律师，怎样防止跳槽员工带走公司客户？

储云南律师答：销售人员跳槽后带走公司客户，已不鲜见。跳槽之后，大多数人都是选择继续从事与原先的行业职位相同或者相类似的工作。特别是销售人员，在所属领域工作一段时间，对于所销售的产品的性能、价格、竞争对手、客户群熟悉之后，在原工作单位不能满足其薪金要求时，就会带着客户资源跳槽。由于其熟悉原工作单位产品的性能与报价，原客户的采购需求与交易价格，在离职以后销售人员可以与原工作单位的客户联系，采取一些有针对性的措施和手段，抢走原单位的业务。避免这类情形发生的有效途径是将客户名单作为本单位商业秘密来保护。

客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公共信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册以及保持长期稳定交易关系的特定客户名册。客户名单是一种经营信息，该信息具有现实的或潜在的商业价值，不为公众所知悉、能为权利人带来竞争优势。只要与客户有关的信息无法从公开的渠道获得，或者虽然能够获得，但是需要支付对价，那么它就可以作为商业秘密获得法律的保护。那么怎样保护这种“商业秘密”呢？一句法律谚语说得好：法律不保护权利上的睡眠者。如果希望客户名单作为商业秘密获得法律的保护，企业必须采取相应的保密措施。在签订劳动合同时，企业就可与员工在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密，或者单独签订保密协议，或者把保守商业秘密纳入企业的日常管理工作中，另外制定企业的保密制度。

如果企业没有采取任何的保密措施，在员工离职之后，仍然与原工作单位的老客户联系，企业将对此束手无策。根据最高法院《关于审理反不正当竞争案件的司法解释》规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”“但职工与原单位另有约定的除外”的含义也就是原单位可以与职工签订协议，明确约定其离职后不得再与原客户联系业务。这样的约定是具有法律效力的。如果员工违反约定与原客户交易，单位就可依此提起诉讼，追究其违约责任。

在整个市场产能过剩的现状下，客户越来越成为企业的重要资源之一。员工的跳槽对于企业的经营影响也越来越严重，甚至一些销售负责人的跳槽将会决定企业的存亡。因此对于客户信息的保护刻不容缓。虽然在商业秘密被侵犯之后，企业可通过司法手段获得权利救济，但是因被他人侵权所损失的往往远多于事后救济所获得的。所以，企业有必要在员工离职前就采取一系列保密措施。

（本文刊于2012年10月22日《宜兴日报》）

义务铲雪摔伤，为什么要我赔偿？

宜城街道查先生问：储云南律师，您好，最近我遇到了一件非常郁闷的事情，前几天我市普降大雪，隔壁的王阿姨在给自家院子铲雪的时候，顺便也给我家院子铲雪，当时我看到，还赞扬她雷锋精神呢，由于我家院子里铺设的是花岗岩，王阿姨在铲雪的过程中，不慎滑倒，把右手骨折了，伤的还有点严重。住院治疗结束后，花去了医疗费五千多元钱，昨天晚上她丈夫把医疗费发票拿来了，要求我支付，还说其他费用就不要了。我觉得这钱由我出觉得很冤枉，我又没叫她帮我铲雪，是她自己到我家院子里铲雪的，况且我家院子里铲不铲雪都是无所谓的，不铲雪也完全不要紧的，完全是她多事。现在摔伤了，为什么要我承担责任呢？我很想不通，现向你咨询一下，该不该由我赔偿她的医疗费用。

储云南律师答：我国民法中通常所指的义务帮工是指帮工人自愿、无偿、临时的为被帮工人提供劳务、被帮工人接受的社会关系，其具有无偿性，因此区别于雇佣关系。通常帮工人与被帮工人之间具有一定亲属关系、朋友关系或者邻居关系。帮工人在帮工过程中会出现以下三种情况，法律均有明确的规定。

第一种情况帮工人自己受到损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，被帮工人明确拒绝帮工的不承担赔偿责任，但可以在受益范围予以适当补偿。”在本案中，你明知王大妈在帮你铲雪，没有作出拒绝的意思表示，还在一旁表扬她，你的行为是默认她帮你铲雪。而且，你家的花岗岩下雪以后应该容易滑倒，你明知这一点却没有告知她也没有采取防护措施，是造成她滑倒摔伤的主要原因，因此你应该承担赔偿责任。王大妈可能也考虑到是她自己去帮你家铲雪的，所以才只要你承担医疗费用，其他的不要你承担，按照相关法律规定，她在摔伤后产生的误工费、住宿费、伙食补助等其他费用也应该由你承担。在这起案件中，本律师认为，王大妈要你承担支出的医疗费是基于其义务帮工行为。

第二种情况，在义务帮工中，从事帮工人在帮工活动中如果造成了他人损害。这种情况是很多的，譬如帮工人在装卸物品中过程中把其他的人撞伤了，在这种情况下，被帮工人要不要承担责任？

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：从事帮工人在帮工活动中，如果造成了他人损害的，也应该由被帮工人承担赔偿责任。由此可见，不仅帮工人受伤了可以得到被帮工人的赔偿，帮工人造成了帮工人以外的第三人的损害还要由被帮工人承担责任。解释同时规定，如果被帮工人明确拒绝帮工，而帮工仍然在帮工造成损害他人的，被帮工人不承担责任。

第三种情况，在帮工过程中受到了他人的损害的情况。这种情况现实生活中还是经常发生的。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。

帮工人在帮工过程中，受到第三人伤害的，首先要有第三人承担责任。如果无法确定第三人的情况，应有被帮工人来承担适当补偿责任。第三人虽然确定了，但是第三人没有赔偿能力的，也应该有被帮工人来承担适当补偿责任。被帮工人承担责任后，也可以依法向第三人追偿。

最后我要告诉你的是：赔偿项目包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

（本文刊于2011年1月31日《宜兴日报》）