三、公地灾难与反公地灾难——非物质文化遗产保护的出发点
应该说，对非物质文化遗产传承冲击最大的是现代工商业活动的发展：一方面，由于科学技术的发展和工商业活动的一体化（国际贸易的发展使得世界各国在工商业领域逐渐趋于一致）趋势使然，人们对于那些不能纳入统一标准体系进行经济往来的非物质文化遗产以及那些纯属精神利益范畴的非物质文化遗产（更纯粹地展现和保存文化多样性）逐渐失去了关注的兴趣；另一方面，对于那些能够在现代工商业活动中进行开发利用而获得巨额利润的非物质文化遗产，发达国家凭借其技术和资金上的优势源源不断地展开了“攫取”。而这两个方面实际上反映了一个现实，即保护非物质文化遗产还是以“有用论”为价值取向,它们共同的结果就是，非物质文化遗产都被有意识地视为处于“公共领域”，无论是被利用，还是被静态保存，谁愿意“下手”谁就“下手”。所以，法律学者们形成共识，在这样的观念的支配下，经济学家所说的“公地灾难”——资源的过度使用和枯竭——就不可避免地出现了。
在此前提性认识的基础上，法律学者们提出了他们认为当属应然的解决“公地灾难”的思路——将产权界定清晰，继而，法学界形成了保护非物质文化遗产的主流观点：该类财产应被纳入产权机制予以保护（当然产权/私权机制并非是唯一的保护手段，但却是他们认为的最重要的手段）。这在近些年的诸多著述中表现得非常清晰（这些研究之间的差别主要在于是用知识产权还是建立新型私权来保护）。[1]看起来，这样的制度建议的确是一种可行的方案，如果非物质文化遗产的产权人得以明确，并明确其权利内容，可以有效地防止该财产被非法“攫取”。持这种观点的学者们主要是基于一个直接的逻辑，即只要明确了产权人，排斥对非物质文化遗产的不正当占有就具备了最根本、也是最有力的“武器”。对此笔者认为，要搞清楚产权机制是不是解决非物质文化遗产保护的有效方法，首要的自然是厘清何谓“公地灾难”，然后需分析非物质文化遗产本质上是否属于“公地”，以及其缘何被视作了“公地”，最后才是所谓以产权机制来克服“公地灾难”的问题。
自哈丁（Garrett Hardin）于1968年发表《公地灾难》[2]一文以来，“公地灾难”一词早已为人们所熟知。其实，早在哈丁的文章发表之前，经济学家就已经注意到了这一现象[3]，因此，或许可以说哈丁的主要功绩在于让这个此前多少处于象牙塔之中的理论广泛进入了寻常百姓的视野。然而，可能正是由于哈丁本人并非经济学家而是一位生态学家，他的这篇名作也给人们造成了一个不大不小的误会：准确来说，哈丁所谓的“灾难”并非发生于“公地”（commons），而是发生于“开放地”（open access）。在英语中，“公地”的原意并非不设限制、人尽可入的“开放地”，而是“共有地”。在此后的文献中，虽然“公地灾难”一词被继承了下来，但“公地”的含义则发生了改变，即被视为“开放地”，同时，为示区别，原先意义上的“公地”被另一个词“共有财产”（common property或communal property）所替代。因此，今天当我们谈论“公地灾难”的时候，实际上是在描述一种人人都可以自由进入、收成享益的产权形态，质言之，在种此产权形态下，无人具有排除他人之权利。[4]而“共有财产”则是一种仅限于某一特定团体收成享益的产权形态，该团体的成员有权排除非团体成员的进入。所以，很显然，虽然二者均存在一个以上的财产享益人，但在是否具有排他性的问题上，二者则有所区别。[5]
按照哈丁对“公地灾难”这一状态的模型化论述，我们可以得知：首先，“公地”是一项资源或者说财产，它对人们来说是有价值的；其次，“公地”是一种自由进入的“开放地”；再次，每个人能够从“公地”获取多少收益取决于他投入的数量多少，而由于缺乏对进入和投入的约束，因而“公地”之上存在过度投资的问题——过多的人进入或单个人的投入过多；最后，每个人对“公地”这项资源的消耗虽然明知，但个人博弈的最优策略仍然只能是增加投入的数量，久而久之，“公地”彻底退化或耗尽。概言之，“公地灾难”就是指排他权的缺乏导致过度投资，从而造成效率损失，借用经济学术语，“公地”造成的效率损失表现为“租金耗散”（rent dissipation），也就是指，由于人人都可以对某项财产收成享益，最终会出现这样一种局面：人们为收成享益该财产而耗费的总成本与该财产带给人们的总收益相当，因此，这项财产没有给社会增加任何净收益。[6]
那么，非物质文化遗产本质上应该是一个“开放地”吗？发达国家与非物质文化遗产所属国之间分歧的产生，实际上即源于对该类财产“是否属于公共领域”存在不同认识：发达国家是在私权机制的框架下来理解这一问题的，依照现有法律制度，非物质文化遗产当属“公共财产”；然而，非物质文化遗产所属国则是从其“是否向所有的人开放（即其能被自由利用）”这一角度来理解同一问题的——非物质文化遗产绝不是无人“看管”的财产，即便是在一国范围之内亦是如此，无论是谁，任意开发是不公平的，是对传统社区的不尊重，如果撇开传统社区对非物质文化遗产进行开发，当开发出来的产品附载着知识产权再次进入传统社区时，将对该社群的传统生活方式（文化形态）构成极大冲击。所以，在他们看来，非物质文化遗产之上存在特定主体的利益归属，其并不处于自由进入的公共领域。
面对这一分歧，笔者认为首先应当对人类社会的共同财产进行界定，从而厘清非物质文化遗产与公共领域、公共财产之间的关系。“公”与“私”最初是罗马法中规定的范畴，公共领域被称作“res publica”而流传了下来，“随着现代国家以及从中分离出来的市民社会的出现，这些范畴才又被装备到法律上，并产生了深远的意义”[7]。公共领域是人类社会生活的一个范畴，其“首先可以被理解为一个由私人集合而成的公众的领域”[8]，它原则上向所有人开放。保障任何人得以自由进入是公共领域的本质特征，借此，人们在利用该领域中的财产时能够对抗私权。以公共领域的概念为基础，我们可以将公共财产理解为——处于公共领域、任何人无需特别授权即可加以利用的财产。这里需注意的是，对公共财产的理解首先不是法律上的问题，因为我们的解释是以“进入”、“利用”为出发点——利用者不会遇到私权所带来的障碍，至于法律上这些被利用的财产之上是否存在某种私权则在所不问。
从公共领域之“自由进入”[9]的本质属性出发，我们不难发现，一项财产在性质上属于公共财产还是私人财产，通常受到两方面因素的影响：一是技术上的原因，即一项财产在技术上能否为私人所控制；二是制度上的原因，即制度上对一项财产所采取的态度。基于这两种因素，私人财产与公共财产可以相互转化：本来属于私人的财产，由于权利人技术上的原因而导致其无法控制时，或是由于制度上的规定使然，该项财产成为公共财产；反之亦然，一项公共财产可以基于这两方面的原因而成为私人财产。但是笔者认为，制度原因终究受制于技术原因，这是因为，如果一项产权[10]在技术上不可能被完全界定清楚的话，哪怕你用制度去把它界定得很清楚，那么可能也是徒劳的，或者说也可能带来一种负面的影响。基于此我们再来看非物质文化遗产的保护，其首要任务显然是分析、判断该类财产在技术上能否为特定主体所控制，然后才是考虑如何在制度上作合理之设计，以实现非物质文化遗产之上私人利益与社会公共利益之间的平衡。[11]
非物质文化遗产之中蕴涵着巨大的商业价值已成为共识，虽然还无法估算其真正的市场价值，但随着该类财产在商业上进行开发利用的范围日益拓宽，这种价值还会不断增大。这一点，是我们讨论非物质文化遗产的财产属性的基础。从技术上来说，非物质文化遗产通常来自传统社区的长期培育、改良和传承，因而其本身就是由特定主体（单个的人或群体甚至整个国家）所控制的；而在制度方面，利用者从原住民的非物质文化遗产中开发出的产品，其价值远远大于返还给传统社区的价值，但开发者常常并未意识到（或者根本是有意识地回避）他们应当对传统社区承担何种法律义务，合理补偿仍然是一种停留在道德层面上的义务。不过，人们已经在全世界范围内探讨这种国际道义是否应该上升为法律上的权利。这说明，非物质文化遗产之上私的利益肯定存在，且其法律保护并不存在技术上的障碍，问题仅仅表现为制度选择。所以，非物质文化遗产在当前被视为公共财产完全是因为制度上的缺位。从前述经典案例可以看到，传统社区和原住民逐渐意识到控制其所拥有的非物质文化遗产的重要性，提出了自主决定是否允许外人开发及获取公平之补偿的权利主张。显然，若仍将非物质文化遗产视为公共财产、任何人得以自由利用，则结果必然是开发者要么漠视非物质文化遗产的灭失，要么利用技术和资金上的优势攫取尽可能多的传统资源。所以，当务之急，我们要将非物质文化遗产从公共领域中别除出来，并通过相应的制度配置，保障在技术上即应归于私人控制的利益得以实现。
问题到这里似乎还没有完全解决，因为如果保护非物质文化遗产的逻辑如此直接，那么其就与高速公路、航标灯等公共物品一样了，但笔者认为情况不那么简单。如前所述，非物质文化遗产的保护与文化多样性紧密关联，而文化多样性与特定群体——可以是一个民族、一个国家，也可以是跨国的（属于同一民族）或是一个小的封闭社区——的物质利益和精神利益是联系在一起的，所以，非物质文化遗产之上的私权主体并非单一，而是呈现为多元化的结构，即“国家——传统社区（可能有）——传承人”。如此，如果在非物质文化遗产之上建立产权机制，那么对于非物质文化遗产的开发利用者来说，横亘在其面前（需要与之进行许可谈判）的权利人过多，也就是拥有排除权的人数过多，于是就有可能产生所谓“反公地灾难”（tragedy of anti-commons）的问题。[12]所谓“反公地灾难”，是指一种由于众多主体拥有排除他人使用某项资源的权利，致使无人能够对该资源实施有效用益的现象，进而造成以利用不足为表现形式的资源浪费。不难发现，即便事先设定了产权机制，过多的人拥有排他性权利反而可能导致产权配置失去意义。与“公地灾难”所反映的产权形态正好形成对比，“反公地灾难”所反映的产权形态导致了资源被闲置，而前者导致了资源的枯竭。对于被闲置的资源来说，其所处的状态有如“公地”一般，故将之称为“反公地灾难”。具体到非物质文化遗产，资源的闲置也就是其文化性元素失去活力，直至诸多文化表达形式“自然死亡”。
这样说来，非物质文化遗产的保护似乎形成了一个悖论：如果不赋予相关利益主体以一定的私权，该类财产难免陷入“公地灾难”；如果建立了私权机制，又可能会因为权利主体过多而导致“反公地灾难”。如此岂不是两难？笔者认为这个疑问不难回答，因为前述针对“产权设定”与“资源配置”的分析，在二者之间还缺少了一个元素，那就是“交易成本”。梳理出这个问题让我们马上联想到科斯（Coase）的那篇经典文献《社会成本问题》，虽然非物质文化遗产与科斯所讨论的财产相去甚远，但科斯对“产权设定——交易成本——资源配置”这三个元素之间的关系所作的分析同样可以精妙地适用于非物质文化遗产。诚如科斯所揭示的那样，市场的真谛不是价格，而是产权，只要有了产权，人们自然会“议出”合理的价格来，但是，明确产权只是通过市场交易实现资源最优配置的一个必要条件，却不是充分条件，另一个必要条件就是不存在交易成本或者说交易成本足够低。[13]在此基础上科斯进而提出，在交易费用缺失的情况下，对一项法定权利的保护，无论是通过财产规则还是责任规则，也无论是哪一方最初获得了这项法定权利，都不会有任何差别。[14]Calabresi和Melamed进一步地对此进行了分析：市场和法院的相对成本决定了是用财产规则、责任规则还是不可让渡规则来保护一项法定权利，当前者低于后者时，财产规则优于责任规则，而当前者高于后者时，与之相反。[15]
就非物质文化遗产而言，其开发利用的交易成本高导致了仅有产权机制的设置还不能实现资源的有效配置——非物质文化遗产得到有效利用，同时也意味着文化多样性得以“鲜活地存续”。非物质文化遗产的交易成本高主要有两个原因：其一，信息不对称，利用者在谈判中处于不利地位。非物质文化遗产是属于特定种群或特定民族的，同一内容的文化元素甚至会有多种不同的表达形式，因此，在交易过程中，利用者显然是掌握信息很不充分的一方。虽然《保护非物质文化遗产公约》已经给出了非物质文化遗产的定义，但其涉及的多个要素对于利用者来说是很难把握的，比如“以社区为基础”究竟范围有多大？再比如传统工艺能够达到什么水准、有多少人掌握了该项工艺？凡此种种，在掌握这些信息上的不利状况让非物质文化遗产的潜在利用者在谈判时处于不利境地。其二，利益主体呈多元结构，利用者的谈判成本太高。如上所述，非物质文化遗产之上的私权主体包括国家、传统社区、传承人，直观地讲，利用者在谈判中需要打交道的相对方要比一般的财产多，在这一点上，非物质文化遗产的利用与科斯所举的排烟的例子是一样的，由于谈判成本太高而往往无法达成协议。
而在交易成本高的情况下，国家及相关机构保护非物质文化遗产的成本也不低——在有关非物质文化遗产的信息方面，国家及相关机构与利用者相比并没有任何优势。于是，我们仍然很难比较二者孰高孰低，因而无法判定该选择用财产规则还是责任规则。有鉴于此，要解决非物质文化遗产保护模式的问题，首当其冲地是考虑如何将交易成本显著降低。笔者认为，解决交易成本的途径有二：第一，借助登记制度，将非物质文化遗产的基本信息予以公开，这里的信息应当与交易所需要的内容相适应。当然，对于非物质文化遗产来说，登记制度的基础是普查工作，这将花费巨额的成本，不过，比起每次交易时都付出相应成本来说，普查应该是有效率的。第二，非物质文化遗产开发利用的谈判由国家出面与利用者进行，以减少磋商的环节，该类财产的其他利益主体只是作为合同的惠益分享方，当然也会承担相应的义务，但与通常意义上的合同交易方不同。这样的对策主要是为了促进非物质文化遗产利用时信息的充分交换，既避免利用者“坐地压价”，也要避免利益主体的“敲竹杠”或“揩油”。
概言之，产权设定和降低交易成本的努力，都是为了促使非物质文化遗产保护能够实现资源的有效配置。无论是从利益主体的角度来看，还是论及降低交易成本的方面，我们都不难理解为何国家在保护非物质文化遗产的问题上有如此深的介入，这也就导致了我国《非物质文化遗产法》构建的是以国家（政府）为主导的行政保护模式。很显然，此模式已经离开了Calabresi和Melamed所探讨的三种保护模式，所以也引起了西方学者（在笔者的阅读范围内主要是美国学者）提出的“bond with the past”的批评。[16]但笔者认为，这显然是发达国家学者的一种“傲慢与偏见”，倡导非物质文化遗产保护并不是说要用地域因素来绑定该类财产的传播和利用，这里的法律保护只是在强调利用前需要“打招呼”和付费，他们的“bond with the past”恐怕只是一个伪命题。
本书将在之后的章节中深入探讨非物质文化遗产的保护路径问题，到时笔者会再深入回应“bond with the past”的说法。
[1] 论及这一观点，我国学者的代表性论文非常丰富，诸如：吴汉东：《论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象》，载《中国法学》2010年第1期；曹新明：《非物质文化遗产保护模式研究》，载《法商研究》2009年第2期；齐爱民：《论知识产权框架下的非物质文化遗产保护及其模式》，载《贵州师范大学学报》2008年第1期；黄玉烨：《论非物质文化遗产的私权保护》，载《中国法学》2008年第5期；冯晓青：《非物质文化遗产与知识产权保护》，载《知识产权》2010年第3期；田圣斌：《知识产权视角下非物质文化遗产保护的法律思考》，载《湖北社会科学》2008年第2期；韩小兵：《非物质文化遗产权——一种超越知识产权的新型民事权利》，载《法学杂志》2011年第1期；等等。此外还有持这一观点的专著，如李秀娜：《非物质文化遗产的知识产权保护》，法律出版社2010年版。凡此种种，不再一一列举。
[2] Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, Science, Vol.138, 1968, pp.1243—1248.
[3] 此前经济学界研究相关问题的代表性文献如：Frank Knight, Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost, Quarterly Journal of Economics, 1924, Vol.38, pp.582—606; H. Scott Gordon, The Economic Theory of a Common Property Resource: The Fishery, Journal of Political Economy, Vol.62, 1954, pp.124—142.
[4] 所以，所谓“公地灾难”的确不是源自共有财产这一产权制度本身，一如上文对哈丁之观点的解释，“公地灾难”根本就不是针对共有财产而言的，而是源于财产之“无主物”的状态。如果其真的是针对共有财产，而共有财产的属性是特定团体成员的共有，本身就具有排他性，那么，对其“化公为私”的“灾难”又从何谈起？
[5] See Thrainn Eggertsson, Open Access Versus Common Property, in Terry Anderson & Fred McChesney ed., Property Rights: Cooperation, Conflict, and Law, Princeton University Press, 2003, p.74.
[6] “公地灾难”的经典经济学模型见于H. Scott Gordon, The Economic Theory of a Common Property Resource: The Fishery, Journal of Political Economy, Vol.62, 1954, pp.124—142; Steven N.S. Cheung（张五常）, The Structure of a Contract and the Theory of a Nonexclusive Resource, Journal of Law and Economics, Vol.13, 1970, pp.49—70.
[7] 〔德〕哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第4页。
[8] 同上书，第32页。
[9] 诚如张五常教授对“共有产权”的解释，“自由进入”是体现公共性的本质属性，他谈到：“就共有财产来说，则没有把其使用划给任何私人当事人，任何人都无权排斥其他人使用它，大家都可为使用它而自由地进行竞争。因此，没有排他性使用权，也没有转让权。”参见张五常：《经济解释》，商务印书馆2000年版，第427页。
[10] 在经济学里，“产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动”。See Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, The American Economic Review, Vol.57, 1967, p.347. 从法律的角度来看，这一描述充分表明了产权的私权属性。
[11] 公共财产的特点在于人们可以对之自由利用、而并非其不受保护，出于资源的消耗性及人类可持续发展的需要，国家需要对公共资源提供某种形式的保护。基于此，不少学者认为，既然传统知识具有很强的公共性、应当用于促进人类社会的共同发展，所以应当将之视为公共财产而予以保护。显然，这种观点忽视了传统知识之上传统社区及原住民的私的利益（从技术上来说，此种利益能够清楚地进行界定），既然有此私利，那么赋予相应之主体以特定的私权在制度上就是可能的，至于国家采用何种方式来保护此种私权，则并不影响权利本身的性质。就传统知识的保护而言，特定主体的私权限于许可他人开发而获取报酬、防止被不正当占有等内容，正是考虑到私权保护不能影响传统知识发挥其促进人类社会共同进步的作用，这样的制度安排，是在技术原因的基础上展开的，反映了利益衡平的立法理念。
[12] “反公地灾难”这一概念最初由哥伦比亚大学法学教授Heller基于对俄罗斯经济转轨过程中的产权配置之考察而提出（See Michael Heller, The Tragedy of the Anti-Commons: Property in Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, Vol.111, 1997, p.621），后来，Heller教授又在其专著The Gridlock Economy（Basic Books, 2008）中对此理论进行了全面展开。不过，对于“反公地灾难”究竟是否是与“公地灾难”有实质区别的另一种产权形态，还是仅仅为“开放地”的一种特定表现形态，法经济学界似乎尚无定论。笔者认为，“反公地灾难”也可能是公地灾难的一种诱因，并且，其与“敲竹杠”（holdout）引发的交易成本问题也不无相似之处。See Dean Lueck and Thomas Miceli, Property Law, in A. Mitchell Polinsky and Steven Shavell ed., Handbook of Law and Economics, Elsevier 2007, pp.193, 238.
[13] See Ronald Coase, The Problem of Social Cost, The Journal of Law & Economics, Vol.3, 1960, pp.1—44.
[14] Ibid., p.15.
[15] See Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harvard Law Review 1089, 1972, pp.1094—1095.
[16] 所谓“bond with the past”，是美国学者对“人们之所以认为自己对文化财产享有产权是因为它们是由其祖先创造的”这一主张的概括，很显然这是一种贬义的说法，因为这些学者认为，非物质文化遗产的问题应该交由市场去解决，没有人会同意某个国家的艺术家所创造出来的文化财产就只能呆在那个国家。表达过这一观点的美国学者如Eric Posner, The International Protection of Culture Property: Some Skeptical Observations, 8 Chi. J. Intl L. 213, 223, 2007—2008; Kwame Anthony Appiah, Whose Culture Is It?, N.Y. Rev. of Books 38, 38—39, 2006; John Henry Merryman, Two Ways of Thinking about Cultural Property, 80 Am. J. Intl L. 831, 848—849, 1986; Paul M. Bator, An Essay on the International Trade in Art, 34 Stan. L. Rev. 275, 285—289, 1982;等等。