三、20世纪70—90年代的司法与经济发展理论

正如前文所述，在20世纪70年代的法律与发展运动衰落后，学界开始进入对法律与经济发展理论的深入研究和学术积淀阶段。而这一时期也涌现出一批杰出的研究法律与经济发展理论的学者，其中包括新制度经济学派的创始人道格拉斯·C.诺思，以及美国法律史上两位著名的法律史学家詹姆斯·威拉德·赫斯特和莫顿·J.霍维茨，他们分别通过对欧洲资本主义及美国经济发展史与法律制度关系的研究，揭示了法律制度在经济发展过程中所起到的重要作用。尽管这几位学者并未直接言明司法对经济发展的重要作用，然而由于以英国与美国为代表的主要西方资本主义国家均继承了普通法的传统，且在20世纪之前均以司法判例作为法律规则的主要来源，因此对于法律制度与经济发展关系的研究，实质上即为司法与经济发展之间关系的研究。

（一）道格拉斯·C.诺思（Douglass North）

西方主流经济学在考察经济增长时，有两个明显的特点：一是主要通过人口、资本、禀赋等各种物质生产要素和技术的变化去说明经济的发展，二是在他们所总结出来的各种经济增长的模型中，制度均被视为是既定的外在变量。制度，尤其是完全界定清晰的产品制度和完全且对称的信息，加上零交易成本，共同构成了新古典经济学家建立经济模型时的暗含条件。这一研究路径由于过于苛刻、严重脱离现实的假设条件而导致在解释经济发展时力不从心。20世纪70年代开始，以诺思为代表的新制度经济学家在批评并修改新古典经济学基本假定的基础上，建立了制度分析理论，经过后来者的丰富与发展，逐步发展成为一个包括制度和经济发展理论、产权理论、制度变迁理论和企业理论四大分支的理论。在制度与经济发展的理论中，诺思系统分析了制度对经济发展的影响并由此奠定了“制度是重要的”这一重要的命题。

作为新制度经济学派的领军人物，诺思强调经济发展的关键是制度因素，为个人提供有效激励的制度在经济增长过程中起着决定性作用，其中产权制度、契约实施机制为重中之重。他通过研究许多国家长期经济绩效的差异得出了以下结论：那些为产权保护、纠纷解决提供了可预见性规则的国家的经济表现明显优于其他国家。诺思指出,17世纪开始英国与荷兰的经济发展之所以超过了法国和西班牙，其中很大一部分原因就在于前者对财产权的有效确认，由于英国实施了对个人所有权的保护，发展了以普通法为基础的一套有效的财产所有权制度，排除了通过要素和产品市场资源配置的障碍，从而为英国17世纪开始的持续经济增长提供了必需的刺激。而我们知道，普通法的重要特点就在于判例法制度，其大量的法律规则来源于法院的判例，在这一时期，英国法律界出现了许多杰出的法官（如曼斯菲尔德勋爵），普通法和衡平法在他们手中和睦发展，并且使自己适用国家的需要。^[19]因此，英国法院在提供产权保护方面事实上起到了不可替代的作用。而法国经济不能实现长期的经济稳定增长，是因为法兰西国家不能发展一套有效的财产所有权体系。法国专制王权对课税大权的控制直接与个人财产所有权的保护形成严重的冲突从而阻碍了市场的发展。^[20]而基于许多欧洲国家继承和移植了英国的普通法传统，因此为经济发展提供产权保护的，事实上即为该国的法院。

此外，契约的有效实施也是诺思强调的重点。在诺思看来，“第三方实施下的非个人交易……[在有效司法系统的有利支持下]已经成为涉及复杂契约关系的现代经济成功增长的首要源泉”^[21]，“（政府）向它的选民出售保护和司法……由于有了保护和司法，规模经济使得交换潜在地对所有国民都是有好处的。”^[22]诺思指出：“国家作为第三种当事人，能通过建立非人格化的立法和执法机构来降低交易费用。既然法律的发展是一种公共产品，它就能随之带来具有重要意义的规模经济。既然交换的基本规则已经确立，那么，只要存在法律机构，谈判和行使的费用会不断减少。”^[23]

（二）莫顿·J.霍维茨与詹姆斯·威拉德·赫斯特

莫顿·J.霍维茨是美国法律史学界的著名人物,1977年他推出了名著：《美国法的变迁:1780—1860》^[24]，并由此引起了美国法律史学界的“第二次复兴”。他通过对法官造法行为的细致分析，对美国私法在演变过程中的各种争斗、妥协和平衡进行了描述，并对美国经济发展过程中各个阶层的利益进行了透彻的分析。莫顿·J.霍维茨指出，美国法官的法律观在1780—1820年发生了重要变化，他们不再把法律看做是产生于习俗和自然法的永恒不变的原则，而是他们手中可以变化的政策工具，以便促成有利于商业和工业资本主义发展的社会变化。^[25]不过，在这一变化基本完成后的19世纪40年代和19世纪50年代，美国法律又开始从工具主义回到形式主义，即固定不变的法律原则上来，因为工商资本利益希望保持对它们有利的现状。^[26]书中，霍维茨勾勒了法官如何通过对法条的解释与说理，以一种不为人知的方式悄然变更了法律含义的过程，并指出法官改变普通法原则的原因就在于法院对经济发展的偏好。因此,19世纪的美国法律事实上具有“法律工具主义”的浓重色彩。

事实上，霍维茨的观点是对此前一位美国法律史学界的泰斗级人物观点的继承与发扬，即詹姆斯·威拉德·赫斯特，他的著作《法律和19世纪美国自由的条件》于1956年出版后，即在美国法律史学界掀起了一场“赫斯特革命”，并促成了美国法律史学界在20世纪70年代的第二次复兴，他对美国法律史最突出的贡献，是他对19世纪美国法律和经济的关系所作出的研究，即法律工具论和能量释放说。赫斯特关于法律工具论的基本观点是，法律没有创造市场，也不是市场的组成部分，但它作为帮助释放能量和控制环境的工具，在19世纪促进了美国资本主义市场经济的发展。这就是它在当时的主要社会功能。^[27]能量释放说认为，在19世纪，美国法律最核心的一个原则是让所有人能够将其能量释放出来。因为当时美国处于经济高度发展的时期，这个时期的美国发展需要每一个人将其能量释放出来。正是因为美国法律满足了能量释放的条件，所以美国当时经济起飞取得了飞速的发展。^[28]在赫斯特看来,19世纪对于美国来说是“一个把所有的能量和注意力都尽可能放到经济利益上来的世纪”，所以“法律程序被紧密地编织到经济的一般成长里去了”。赫斯特在《法律和19世纪美国自由的条件》一书中指出，当时美国法律的一大工作原则就是“保护和促进个人创造性能量的释放”（there lease of energy）。而释放能量则主要是靠法院在财产法、合同法、侵权法和刑法上作出工具主义的普通法解释而完成的。^[29]

而针对司法制度影响经济发展的途径，根据詹姆斯·威拉德·赫斯特的研究，美国法院在施加政策影响上主要采取了下列三种方式：（1） 沿袭普通法的法官造法传统创造实质性政策；（2） 对立法和司法部门（后来还包括行政监管机构）的行动是否符合宪法进行司法审查；（3） 对立法部门通过的制定法和根据立法授权制定的行政法规进行司法解释。^[30]“美国法院所指掌的法律天平在一定程度上决定了这个国家经济发展的方向和财富分配的模式，而且关系到美国资本主义经济发展的成败。”^[31]赫斯特指出，“最高法院虽然在20世纪初和30年代新政改革期间曾一度反对州和联邦政府的监管立法，但是从长远和总体上来看，它还是顺应了美国社会经济发展的历史潮流，尤其是在新政后期和第二次世界大战之后更是对政府的经济立法一路护航，使丰裕社会在美国巍然成形。”^[32]

对于上述两位学者的观点，美国学者纳尔逊（WilliamE.Nelson）亦持赞成态度，其认为，一种“工具主义”的法律概念支配了19世纪前半期美国普通法下的法律推论，“在很长一段时期里一连串（法院变通或抛弃过去那些先例的狭窄规则）的小规模的实际适应，导致一种适应稳固的农业经济实际需要的私法转变为一种更适用不断扩张的商业和工业经济实际需要的私法。”^[33]

（三）小结

诺思与霍维茨、赫斯特等学者均从历史的视角阐释了法院在经济发展过程中发挥的重要作用。其中，诺思从“制度是重要的”这一角度切入，通过分析法律在保护个人产权与契约执行、制约国家权力方面的重要作用，证明了法律制度（司法制度）的不可或缺。但是诺思的分析偏重于宏观勾勒与理论建构，而霍维茨与赫斯特等人则着重从微观的角度入手，通过分析美国法律规则的变化，尤其是法院在其中所发挥的重要作用，结合美国当时的经济与社会环境，证明了法院在19世纪美国经济发展过程中所发挥的重要作用。

而无论是前者的制度论还是后者的工具论，共同点都在于验证了司法在经济发展中所起到的重要作用，从而事实上再次肯定了沉寂已久的“法律与经济发展”命题的价值意义，尤其是以诺思为代表的新制度经济学派对制度重要性的研究，为90年代兴起的第二次“法律与经济发展”运动做了充分的理论准备。

[1] 此外，需要指出的是，由于国内学界对于“司法与经济发展”主题的研究仍然囿于对国外文献资料的引进与介绍上，如由洪范法律与经济研究所组织出版的法律与发展译丛即为范例，对于该主题进行专门深入研究的仍属少数，因此本章不再另辟专节介绍国内的相关理论，而是将其分散置于各节的理论与实践介绍中。

[2] 〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》， 潘汉典等译，法律出版社2004年版，第424页。

[3] 《马克思恩格斯书简》，人民出版社1973年版，第66页。

[4] 胡夏冰：《司法权：性质与构成的分析》，人民法院出版社2003年版，第122—132页。

[5] 〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第33页。

[6] 郑戈：《法律与现代人的命运：马克斯·韦伯法律思想研究导论》，法律出版社2006年版，第178页。

[7] Max Weber,Economy And Society,Edited By Guenther Roth And Claus Wittich,Berkeley:University Of California Press,Reissue,1978.Vol.1,P.131.转引自郑戈：《法律与现代人的命运：马克斯·韦伯法律思想研究导论》，第179页。

[8] 〔德〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第307页。

[9] 同上书，第354页。

[10] 1952年，福特基金会（Ford Foundation）首次给哈佛大学提供了一笔用于有关法律与发展领域的具体研究的资金，资助建立“哈佛国际税收计划”，随后其在1955年的年度报告中又宣布对美国各大学法学院的一系列国际法律研究提供资助，并一直持续至1958年,1966年，该基金会提供300万美元资金建立了国际法律中心，与此同时，亚洲基金会和美国律师协会也加入了资助法律与发展研究的行列。参见姚建宗：《美国法律与发展研究运动述评》，法律出版社2006年版，第75—82页。

[11] 在法律与发展运动中，法律与经济发展的关系问题一直是法律与发展研究的当然主题，特别是在早期，受以经济增长为核心的发展理论的深刻影响，法律与经济发展几乎成为了法律与发展的代名词。

[12] See Kevin e.Davis and Michael j.Trebilcock,the Relationship between Law and Development:Optimists versus Skeptics,56 Am.J.Comp.L.895,fall,2008,p.7.

[13] 参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第10—13页。

[14] 同上书，第6页。

[15] 普雷维什（R. Prebisch）、弗兰克（A. G. Frank）、阿明（Samir Amin）、桑托斯（Theotonio Dos Santos）、卡多索（F. H. Cardoso）、法拉图（E. Faletto）为其主要代表人物。

[16] 依附理论形象地将西方发达国家与第三世界国家的关系描述为一种“都会—卫星”（metroplis-satellite）格局，也就是一种以西方发达国家为中心的剥削与被剥削的关系。而第三世界国家要得到发展，就必须首先摆脱这一格局，斩断与西方发达国家的联系，走上独立自主的社会发展道路。

[17] 参见姚建宗：《美国法律与发展研究运动述评》，法律出版社2006年版，第34页。

[18] John Henry Merryman,David S.Clark And Lawrence M.Friedman,Law And Social Change In Mediterranean Europe And Latin America,“Introduction”,At V Note 1,Stanford Studies In Law And Development,1979.

[19] 〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》， 潘汉典等译，法律出版社2004年版，第292页。

[20] 〔美〕道格拉斯·C.诺思等：《西方世界的兴起》，张炳九译，学苑出版社1988年版，第174页。

[21] 诺思关于法律与经济发展的思想集中体现在以下著作中,1961年发表的专著《美国的经济增长,1790—1860》;1971年，诺思与兰斯·戴维斯合著的《制度变迁与美国的经济增长》;1973年，诺思与罗伯特·托马斯合著的《西方世界的兴起：新经济史》;1981年的《经济史中的结构与变迁》以及1990年的《制度、制度变迁和经济绩效》。

[22] 〔美〕道格拉斯·C.诺思等：《西方世界的兴起》，张炳九译，学苑出版社1988年版，第134页。

[23] 〔美〕道格拉斯·C.诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第156页。

[24] 该著作荣获美国史学最高奖——班克罗夫特奖。

[25] 在《美国法的变迁》一书中，霍维茨指出，普通法理论的剧烈转型为美国经济的发展做出了巨大的贡献。其以美国法院司法判例中对土地征用补偿原则的逐步修改展示了法院对19世纪美国交通运输产业发展的支持。

[26] 韩铁：《美国法律史研究领域的“赫斯特革命”》，载于《史学月刊》2003年第8期。

[27] Novak,“law capitaliam,and the liberal state”,100—126,转引自韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，上海三联书店2009年版，第26页。

[28] 参见韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，上海三联书店2009年版，第23页。

[29] 美国法律为了释放能量甚至在“既得权利”问题上都不严格遵守私人财产神圣不可侵犯的金科玉律，因为美国法律当时倾向于保护有利于经济进一步发展的“动态财产”，而不是维持现状的“静态财产”。

[30] 参见韩铁：《美国宪政民主下的司法与资本主义经济发展》，上海三联书店2009年版，第10页。

[31] 参见同上书，第4页。

[32] 参见同上书，第5页。

[33] 〔美〕P.诺内特、P.塞尔兹内克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第94页脚注18。