第一章
中国法规审查标准概述
第一节
法规审查与法规裁量
一、法规审查的概念
本书所使用的“法规”一词并非法律规范意义上的用语，而是人们日常习惯的用法和在特定学术语境下使用的范畴。在域外，相近的概念有“法规命令”“行政法规”“规章”等。德国法上“法规命令”的概念是指“行政机关发布的法律规范”[1]。我国台湾地区“行政程序法”第150条规定：“本法所称法规命令，系指行政机关基于法律授权，对多数不特定人民就一般事项所作抽象之对外发生法律效果之规定。法规命令之内容应明列其法律授权之依据，并不得逾越法律授权之范围与立法精神。”法国《宪法》第37条规定：“凡法律范畴以外之一切其他事项均属行政法规性质。”美国则将所有行政法律规范性文件统称“法规”（即rules，通常又译“规则”“规章”）。
在我国法律文件和学术用语上，“法规”有广义和狭义之分。广义的“法规”包括法律、法规（行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例）和规章（部门规章和地方政府规章）。狭义的“法规”则仅指行政法规、地方性法规和民族自治地区的自治条例、单行条例。在《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》中所称“法规”包括国务院制定的行政法规，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规，自治州和自治县制定的自治条例和单行条例、经济特区根据授权制定的法规。而《法规规章备案条例》所称“法规”则仅指省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会依照法定职权和程序制定的地方性法规，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会依照法定职权和程序制定的经济特区法规，以及自治州、自治县的人民代表大会依照法定职权和程序制定的自治条例和单行条例。本书研究的“法规”既不是广义的法规，也不是狭义的法规，而是仅指行政管理领域的法规，不包括法律和地方性法规、自治条例、单行条例，但包括规章。此外，考虑到行政机关制定的规范性文件（红头文件）在我国行政管理的依据中占了很大的比重，这些规范性文件同样应当成为审查的对象，从而使得这些规范性文件不致违背上位法和侵犯公民的合法权益。行政机关制定的规范性文件虽不是行政立法的范畴，但鉴于其在实践中的重要性，本书也将在研究广义的“法规审查”时作附带探讨。
法规审查的英文表述为“review of legal norm”。有学者认为：“法规审查是指法定的有权机关依据一定程序对法律规范性文件的合法性或合宪性进行审查；其实体的核心内容在于适用不同的审查标准来检验法律规范性文件对基本权利的限制是否正当。从法规审查建制较成熟和实务经验较丰富的西方发达国家来看，审查标准堪称法规审查的关键技术。”[2]也有学者认为法规主要包括“行政法规和地方性法规”，法规审查“既可能是违法审查，亦可能是违宪审查”。在我国学理上与此相类似的概念还有“法律规范审查”“立法审查”和“规范审查”等。法律规范审查是指“依据上位法对下级法律规范的审查”[3]，其审查对象包括宪法以下的所有法律规范[4]。立法审查是指“特定的有权机构对立法活动包括立法过程、立法结果的合宪性、合法性以及合理性进行监督审查的制度”[5]。所谓规范审查是指“我国现行法律规定的有权国家机关依法审查（准）法律规范合法性、适当性的活动”[6]。
本书所称的“法规审查”，是指有权机关根据上位法和相关的法律原则，按照一定的法律程序，审查行政机关制定的法规（包括规章和其他规范性文件）及其草案的合宪性、合法性和适当性的活动。值得注意的是，法规审查不仅指从宪法、法律的层面上对法规进行审查，同时还包括对法规进行适当性审查，以及在合法性审查的同时解决法律规范冲突的问题。
在探讨法规审查时，首先辨析并厘清法规审查与法规裁量、行政裁量之间的关系具有重要的意义。何谓行政裁量？行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。[7]裁量表现为两种情况：一是行政机关决定是否采取某个法定措施，此谓之决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择采用何种措施，此谓之选择裁量。然则，这种通常意义上所讨论的行政裁量仅仅是指行政机关在个案中如何执行和适用法规。行政立法的制定同样存在裁量，但法规裁量与行政裁量迥异，这表现在两者内涵的结构不同。
由以上图表可以看出，行政机关的法规适用是以法律规范为大前提，以案件事实为小前提，通过判断案件事实是否符合法定事实要件从而得出法律后果；行政机关的法规制定是以法律规范为大前提，以立法事实为小前提，在判断立法事实的基础上来制定法规规范；而法规审查是指有权主体以法律规范和原则为大前提，以行政立法为小前提，根据一定的审查标准和程序得出行政立法是否符合作为大前提的法律规范和原则。法律规范一般包括两个层面的内容，一是事实要件，二是法律后果。一旦事实要件具备，法律后果就产生。行政行为分为羁束行政行为和裁量行政行为属学术界的共识。在行政机关的法律适用的过程中，如果法律规范为同一事实要件设定两个或两个以上的法律后果或者赋予行政机关特定的处理幅度，则行政机关存在裁量的空间。法规的制定则不然，无论是大前提、小前提还是适用的结果与法规的适用都存在着差异：（1）法规制定的大前提是宪法规范或者一般的法律规范。宪法规范具有抽象性，其往往不具有一般法律规范所具有的“条件—假定—效果”要件；一般的法律规范只有与授权行政立法条款结合起来才能成为行政立法的依据，而授权行政立法条款虽然必须符合明确性的要求，但却具有概括性，无法达到一般法律规范所具有的明确性程度；法规制定的后果是法规规范，属于抽象的普遍适用的命令，并不同于个案中法律适用后的比较明确的结论。因此，法规的制定必然是一个裁量的过程。（2）法规制定的小前提是立法事实，立法事实与个案事实（或称裁决性事实）不同。行政立法性事实是一种综合性的社会事实，裁决性事实则是个别性的社会事实。[8]它们的主要区别在于:前者针对的是不特定的当事人，后者针对的是特定的当事人;前者针对的是普遍性问题，后者针对的是具体的个案;前者是既有法律规范对拟议法规规范产生的普遍影响，后者是对过去的描述，是个体化的物理和心理现象;前者作为证据的证明力不如后者强;前者与法规规范之间可以有非常严密的逻辑推理关系，后者则与法规规范之间必须存在严密的逻辑推理关系，而且这种逻辑推理关系一定要符合法律程序的要求。[9]从以上论述可以看出，法规制定所依据的立法事实的抽象性程度、紧密联系程度远大于个案事实，如果我们承认事实的认定也存在裁量，行政立法制定的裁量性质更加确定无疑。综上所述，行政立法不同于个案处理，后者为行政法律适用，存在着羁束与裁量的区别，而前者的实质只能是裁量，行政立法是裁量的结果。因此，对法规审查的探讨绕不开对法规裁量的分析，只有认识了法规裁量的性质和特征，我们对法规审查的研究才能更深入地展开。
二、法规裁量的性质与特征
法规裁量是行政立法中的核心问题。裁量意味着行政机关在一定范围内的决定自由。在德国，这种裁量称之为制定命令的裁量，也有称之为命令制定者的形成自由、规定裁量、形成裁量、形成余地或规范制定裁量。[10]在我国台湾地区，大法官会议释字第二四六号解释的用语为“立法授权之裁量”[11]，大法官张承韬等于释字第二九三号中解释了不同意见书上直呼为行政立法上的裁量。[12]在我国大陆学界，有关行政裁量的论文汗牛充栋，针对行政立法[13]的审查标准却鲜有论述，而针对行政立法的裁量及其司法审查标准的学术成果则更少。
什么是行政立法的裁量？许宗力教授认为行政立法裁量是行政立法的制定所拥有的某种决定或行政自由。[14]这种裁量除了包括是否制定行政立法以及何时制定行政立法的自由，更主要是指如何制定行政立法的自由。
（一）行政立法裁量的性质
对行政立法裁量的探讨是否有必要？它与行政裁量、立法裁量存在哪些区别？不可否认，它们之间必然存在着不少共同之处，但是否能够完全等同或者大致等同呢？如果答案是肯定的话，那么对于行政立法的裁量的单独探讨就没有什么特别的意义了，学者也没有必要为了所谓的创新而故弄玄虚了。对此，学者们有不同的观点。
（1）统一的裁量结构说。德国少数学者主张立法裁量与行政裁量间存有某种“结构上的共通性”，其间亦无结构或质上的差异，只是在受法拘束的量上有所不同，换言之，立法裁量受法之拘束的量最小，行政裁量受法拘束的量最大，而制定命令的裁量则刚好介于两个极端之间。[15]
（2）同立法裁量说。行政机关于法规命令制定阶段行使裁量权，其确立何种内容之裁量，依某些学者意见，法规命令制定裁量通常比个别行政处分时之裁量广泛，类似于宪法架构内国会立法时之立法裁量。[16]我国台湾地区大法官会议释字第二四六号解释称：“公务人员之退休及养老，依法固有请领退休金及保险养老给付之权利，惟其给付标准如何，乃立法政策事项，仍应由法律或由法律授权之命令定之。……‘行政院’定颁之办法……尚未逾越立法或立法授权之裁量范围”，显然将订定命令之裁量与立法裁量两者同等看待。英国亦有学者持此观点：“议会已经通过立法规定，根据立法制定的条例应被视为属于该法的权力范围，并且该条例与立法同样有效。”[17]
（3）同行政裁量说。该说主张适用行政裁量的理论处理制定命令之裁量的问题。其理论依据有二：其一，制定行政命令与行政裁量两者均属行政决定；其二，两者同样具备法适用功能。[18]该主张认为，法国法律对行政此一概念的理解包括法规命令和行政处分两者，而法院在裁量瑕疵的审查上，对两者的处理乃系适用同一的审查标准，未作区分。
（4）自成一格的独立、特殊裁量类型说。许宗力教授认为，如果各种近似的传统法概念都证实无法确切说明制定命令之裁量的性质，则唯一的可能就是把它当做一种独立、特殊的裁量类型来理解。[19]如果不能用传统的行政裁量和立法裁量说明行政立法的裁量的性质，则行政立法的裁量有何特殊之处？首先，行政立法介于具体行政行为与法律之间，具备特定的行政立法程序；其次，行政立法属于一般的抽象的法规创设，与个案决定的行政裁量以及个案适用不确定法律概念的行政决定截然有别；最后，行政立法的民主正当性不如普通法律，司法的审查应当坚持不同的立场和标准。
我们赞同行政立法裁量为自成一格的特殊裁量类型，正是行政立法裁量不同于立法裁量和行政裁量的特殊性决定了探讨行政立法裁量及其审查标准的重要性。我国将行政立法与具体行政行为分开的二元模式迥异于一些国家将行政立法与具体行政行为同等对待的一元模式，正是这一特征决定了在我国语境下探讨行政立法裁量之审查标准的必要性。
（二）行政立法裁量的类型
如前所述，行政立法的裁量可以分为两种类型，一种是决定是否以及何时制定行政立法的裁量，一种是决定具体如何制定行政立法的裁量。
1．是否制定（含改变、废止）行政立法的裁量
是否制定行政立法的裁量必须追溯行政立法的依据。行政立法依据可以用授权来概括，授权可以来源于法律的明确授权，也可以来源于宪法和立法法上的笼统抽象的授权。前者如《城市房地产管理法》第6条对征收国有土地上房屋制定具体办法对国务院的授权，后者如《宪法》第89条对国务院制定行政法规、发布决定和命令的授权。
对于是否制定行政立法以及何时制定行政立法的裁量，我国实践中已经有相关案例提出了这一问题。2005年3月4日，桂亚宁向北京市第二中级人民法院提起诉讼，对我国1993年国务院132号令修订的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》 “承运人对每名旅客的最高赔偿金额为人民币7万元”提出异议，请求法院判令中国民航总局依法履行《民用航空法》第128条规定的立法义务，依法制定有关“国内航空运输承运人的赔偿之限额”规定。北京市第二中级人民法院裁定认为，因立法行为属抽象行政行为，故桂亚宁的起诉不属于行政诉讼的受案范围，不予受理。[20]我国《民用航空法》第128条规定：“国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行。”直至2006年1月29日，国务院才以国函〔2006〕8号令明确，根据《民用航空法》第128第1款规定，批准《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》，由民航总局作为规章公布执行。据此，应该认定民航总局在1995年就得到了全国人大常委会的法律授权，但却延迟了11年之久才按照授权颁布了相应的规章，而在这段时间内，国内的经济、社会和生活水平已经得到了大幅度的提高，7万元的最高赔偿数额无异于对受害人生命权的漠视，公民的基本权利何以保障？
类似的例子还有行政法规授权下的行政立法不作为。2008年5月1日实施的《政府信息公开条例》第37条规定：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”遗憾的是至今还没有哪一个国务院主管部门或机构制定了有关公共企事业单位有关信息公开的规定。[21]这些行政机关的行政立法不作为是否构成对此法定义务的违反？根据裁量收缩为零理论，立法者如果适用“必要时”或“为了公共利益”等不确定法律概念作为授权行政机关制定行政立法的前提条件，即表示要件具备时，行政机关就有制定行政立法的积极作为义务。但并不排除行政机关就事实要件是否具备的判断享有一定范围内的判断余地。当然，判断余地唯有当涉及高度属人性、经验型与技术性的决定才能承认。同理，如果事实状态发生变更导致授权规定的事实要件消失时，行政机关则应该不再行使相应行政立法的义务。
2．具体制定行政立法的裁量
具体制定行政立法的裁量可以根据不同的标准划分为不同的种类，对于不同种类的具体制定行政立法的裁量审查应适用宽严不同的审查标准。
（1）以法规内容的规范属认识行为或意志行为对法规审查标准加以区分。一般而言，如果法律授权的目的在于要求行政机关以命令方式就经验上可资认识、确定的事实加以规范，则这种法规的制定被认为只具有单纯的法适用功能；反之如果行政立法的内容含有评价、权衡或者预测等意志性成分，行政机关则拥有一定的自由裁量空间以作出合目的性考虑与政策取向的决定。前者凸显的是行政立法的适用功能，对法规裁量的审查应相对地适用从严标准；后者凸显的是行政立法的法制定功能，对法规裁量的审查当然应相对从宽。
（2）以授权法是否属联结式规定对法规审查标准加以区分。如果制定行政立法的目的在于解释或者对授权法构成要件部分的不确定法律概念加以具体化，而授权法的法律效果部分又同时含有行政裁量的授权，即构成所谓联结式规定。反之，如果授权母法不是联结式规定，法定构成要件一旦具备，行政机关就有义务为一定的决定，此时行政机关以具体化构成要件为目的所制定的行政立法，对最后决定的做成就具有唯一、关键性的影响地位，不再有机会透过行政裁量达到个案正义的目的，则法规审查时应当从严。前者的例子较多，后者的例子如我国《道路交通安全法》第48条规定：“载物的长、宽、高不得违反装载要求”，而我国《道路交通安全法实施条例》第54条即明确了不同机动车的装载的长、宽、高的上限。行政相对人若违反了机动车装载的要求，则行政机关必须按照规定行使行政处罚权而没有裁量的余地。
（3）以是否有法律的授权对法规审查标准加以区分。在现代民主国家，根据法律保留原则，行政立法的制定在原则上须有法律的授权，唯有涉及内容不具有基本权利与公共事务重要性的命令，可不需要法律的授权。[22]此种行政立法的权力来源直接从宪法和政府组织法中获得，其内容的形成不受立法者的规范限制。可见，行政机关在此原则下应该享有与立法者同等或者类似的裁量空间，法规审查应当从宽。我国《宪法》第89条第1款即规定“国务院可根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，实际上确定了国务院制定的立法和规范性文件的两个依据来源：宪法和法律。依我国《宪法》规定，国务院各部委只能根据法律和国务院的行政法规、决定、命令（《宪法》第90条）发布决定和命令。换言之，审查国务院各部委的决定和命令则应以国务院的行政法规决定、命令为依据。
（4）以法律上的授权明确与否对法规审查标准加以区分。立法者不能为空白授权，须于授权法中明定授权的内容、目的与范围，使行政机关制定行政立法时有一定的方针、准则与界限可循，不致滥权。[23]授权明确程度作为分类没有一定的界限，实乃相对而言，有的明确程度较高，如我国《循环经济促进法》第44条规定：“国家对促进循环经济发展的产业活动给予税收优惠，并运用税收等措施鼓励进口先进的节能、节水、节材等技术、设备和产品，限制在生产过程中耗能高、污染重的产品的出口。具体办法由国务院财政、税务主管部门制定。”有的明确程度较低，如我国《企业国有资产法》第9条规定：“国家建立健全国有资产基础管理制度。具体办法按照国务院的规定制定。”授权依据的明确程度不同导致有权审查主体在对法规审查标准的宽严程度上也存在差异。授权明确程度高，法规审查应从严；授权明确程度低，法规审查应从宽。
（5）以有无公开民主的行政立法程序对法规审查标准加以区分。不论行政机关的动机如何，只要其愿意施行一定的程度让公民参与意见表达的程序，其据此制定的行政立法原则就应比“自作主张”的行政立法拥有相对深广的民主正当性，法院的审查也应当从宽。但法院从宽的前提是这种公众参与的行政立法程序已达到了影响行政立法效果的程度。美国行政立法的非正式程序和正式程序的区分就是一个典型的例子。我国《重庆市行政立法基本规范》（试行）第49条规定就针对不同类型的行政立法规定不同类型的制定程序，“起草地方性法规草案、政府规章，应当深入调查研究，涉及相关部门职责的，起草单位应当通过书面发函、专题论证等形式充分征求相关部门的意见；涉及公民、法人和其他组织切身利益或者对社会有重大影响事项的，起草单位应当通过听证会、座谈会、向社会公示等形式广泛听取公众的意见和建议”。因而，有权主体在对涉及公民、法人和其他组织切身利益或者对社会有重大影响事项的规章进行审查时，其中的一个审查标准就是是否采取了听证会、座谈会、向社会公示等广泛听取意见等程序。
（6）以事务领域的不同对法规审查标准加以区分。行政立法所涉及事务的领域不同，也可能影响到行政立法裁量的大小以及法规审查的强度。德国联邦行政法院在多项判决中均指出，在以追求特定经济政策为目标的经济管制领域，行政机关拥有较大的自由裁量空间。这种较大的自由裁量空间纵非由立法者的规范性指示所明白赋予，也可根据“事务的本质”被合理化。在Wyhl判决中，法院虽未明白指出技术安全事务之本质，但也认为在该事务领域应从宽审查，因为法院并未拥有判断安全事项所需的专业知识与设备。[24]以我国为例，《药品管理法》第4条规定，“对疗效不确、不良反应大或者其他原因危害人体健康的药品，应当撤销批准文号或者进口药品注册证书》”，而《药品管理法实施条例》第41条规定：“对不良反应或者其他原因危害人体健康的药品，应当撤销该药品批准的证明文件”。若对该行政立法条款进行违法审查，无疑涉及药品监管领域的技术性事项，相比治安管理等技术性较弱的领域，其审查标准应该从宽。
[1] 〔德〕哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第333页。
[2] 何永红：《美国法规审查的双重标准——法理的反思性重构与借鉴》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2009年第4期，第103页。
[3] 张千帆：《建立中国的法律规范审查制度——兼对修宪理论的一点探讨》，载《战略与管理》2004年第2期。
[4] 叶海波：《论法规审查机制的完善》，载《厦门特区党校学报》2008年第3期，第39页。
[5] 陈啸：《试论我国的立法审查制度》，吉林大学2004年硕士学位论文，第3页。
[6] 袁勇：《法律规范冲突的界定问题》，http://falvshen.fyfz.cn/blog/falvshen/index.aspx?blogid=493158，2009年8月20日访问。
[7] 〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124页。
[8] 于立深：《行政立法性事实研究》，载《法商研究》2008年第6期，第29页。
[9] See Ann Woolhandler，Rethinking the Judicial Reception of Legislative Facts，Vanderbilt Law Review，Vol.41，1988.
[10] 参见许宗力：《订定命令的裁量与司法审查》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第283页。
[11] 参见我国台湾地区“司法院”公报第31卷第12期，第1页。
[12] 参见我国台湾地区《法令月刊》第43卷第6期，第36页。
[13] 行政立法在我国包括行政法规与规章。在我国台湾地区称为“行政命令”，在德国和日本称为“法规命令”，在美国称为“Agency Rules”。本书限于篇幅不对行政立法、行政规则和其他规范性文件的区分进行探讨。
[14] 许宗力教授认为订定命令的裁量是指行政机关就命令的订定所拥有的某种决定或形成自由，参见许宗力：《订定命令的裁量与司法审查》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第284页。
[15] Konrad Westbomke，Der Anspruch auf Erla von Rechtsverordnungen und Satzungen，1976，S.48，转引自许宗力：《订定命令的裁量与司法审查》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第286页.
[16] 〔日〕高木光：《日本的行政命令》，《行政命令、行政处罚及行政争诉之比较研究》，台湾行政法学会2001年版，第144页。
[17] H.W.R Wade C.F.Forsyth，Administrative Law（eighth edition），Oxford University Press，869.
[18] 许宗力：《订定命令的裁量与司法审查》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第288页。
[19] 参见同上书，第291页。
[20] 参见http://news.xinhuanet.com/legal/2005-05/28/content_3012892.htm，2009年1月6日访问。
[21] 2008年5月底，北京大学法学院王锡锌、沈岿、陈端洪三位教授，以普通公民身份，向北京市发改委、北京市交通委、“首发公司”提出信息公开申请，他们申请公开的信息内容是：“首都机场高速公路的投资总额及其中贷款总额；其收费依据；1993年通车至今收费总额及其去向”。参见陈煜儒：《首都机场高速路收费案：信息公开条例需细则完善》，载《法制日报》2008年7月1日。
[22] 参见许宗力：《论法律保留原则》，载《法与国家权力》，台湾月旦出版公司1993年版，第192—195页。
[23] 参见许宗力：《行政命令授权明确性之要求》，载《法与国家权力》，台湾月旦出版公司1993年版，第215—267页。
[24] BverwGE 72，300，320.