第三节
中国法规审查的理论基础

一、法规审查的宪政基础

行政立法涉及公民与政府的关系，实际上是在公民与政府之间配置权利义务，行政立法权来自于代表机关的权力转移，而代表机关的正当性根源于公民的基本权利，法规审查必然要对行政立法对公民的权利配置是否合法、合理进行审查。因此，基本权利原则是法规审查的理论基础之一。另外，法规的审查主体包括代表机关、上级行政机关和司法机关，法规审查也因此体现了立法权、司法权与行政权之间的权力关系，权力分立在不同国家的宪政体制中有不同的内涵和形式，中国法规审查也必须建立在本土的宪政体制上，其理论基础自然迥异于其他国家的法规审查模式。

（一）基本权利原则

德国《基本法》第1条第1款明文规定：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”；第2条第1款还规定：“人人都有自由地发展其人格的权利……”；第3项规定：“下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利。”可见，在德国，基本权利可以直接约束行政立法，基本权利也因此可以直接作为法规审查的重要标准。德国宪法法院在对基本权利的法规审查上有一个总体趋向，即审查基本权利限制是否侵害到人性尊严核心、是否实质地阻碍了个人的人格自由发展。美国构建平等权侵害的双重标准之时，鉴于历史上种族隔离政策所造成的严重社会政治问题，联邦最高法院通过著名的卡洛琳产品案提出“分散而隔离的少数”的民主政治程序补充理论，以加强对此类种族歧视的司法审查，后来扩大适用于国籍歧视、性别歧视等案件。这种“分散而隔离的少数”理论使得政府行为在“归类”准则上须接受法规审查，美国法院将归类对象的选择视为一种可能会事实上构成对某个族群的歧视行为。

我国《宪法》第二章专门规定了公民的基本权利。2004年《宪法修正案》将《宪法》第33条增加一款作为第3款：“国家尊重和保障人权。”这标志着我国《宪法》对人权的保障迈上了一个新的台阶。有学者认为：“中国宪法文本中人权条款的解释可以考虑以下要素：一是作为宪法原则意义上的人权；二是国家价值观意义上的人权；三是转化为基本权利内容的人权。”[1]笔者认为，“人权”本身是不确定的概念，在宪法文本中往往以综合的价值形态来出现，难以成为提炼新的基本权利的基础。中国宪法文本中的人权条款仅仅具有两个层面的意义：第一是作为宪法原则意义的人权，统领整个宪法文本，为宪法条款的解释和基本权利的解释提供理论上的支撑；第二是国家价值观意义上的人权，宣示了国家权力的正当性，表明了国家权力行使的界限和目的，立法权、行政权和司法权的行使都必须以人权的保护作为价值基础。基本权利是具有解释上的约束力还是直接作为法规审查适用的标准？我国对法规的审查是否能直接援引基本权利条款作为审查的依据呢？我国《立法法》并没有直接规定以基本权利作为对法规审查的标准，但在一些地方法规中有援用权利来对法规审查规定的例子，如《陕西省地方人民政府规章备案规定》第八条确定的审查标准中包括“违法限制、剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务的”。不过，这里的审查并非依据《宪法》上的基本权利条款来进行，而只是在一般法律的层面上来保护公民的合法权利。基于我国目前的宪政体制和法律文本，除全国人大及其常委会以外的任何其他机关尚不具备违宪审查的权力。

我国《宪法》对法规审查的规定体现在以下方面：其一，《宪法》在法律体系中的统领地位，具有最高的法律效力，行政立法不得与《宪法》相抵触。我国《宪法》序言表明了《宪法》的根本法地位：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”其二，《宪法》第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”可见，我国《宪法》文本肯定了《宪法》作为法律体系金字塔顶端的地位，但在如何确保《宪法》的根本法、高级法以及人权保障书的地位上，宪法实施制度特别是有效的违宪审查制度还有待完善。

（二）权力分立原则

不同的权力分立模式下立法权、行政权和司法权之间的关系具有不同的特点，这无疑也影响到立法机关和司法机关在对行政立法进行审查时也必须在权力分立的框架下进行。美国的政体受孟德斯鸠的三权分立思想影响，建立了立法权、行政权与司法权之间的分立与制衡关系。在美国，立法否决权曾是国会对行政机关的法规进行监督的一种重要方式，直到最高法院在查得哈一案中对立法否决权作出违宪的判决。一些法律学家对该案的意义极为重视，“查得哈案的判决是多年来在宪法和行政法领域里的最具意义的判决，因为该裁决触及国会与行政分支之间的基本关系”。[2]在美国，法院业已改变了司法审查的关注点（通过扩展和变革传统的程序机制）。“司法审查的主要目的因而不再是防止行政机关对私人自治领域的未经授权的侵入，而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表。”[3]

我国的法规审查权享有主体呈现出多样化、多层次的特点：其一，《宪法》规定了代表机关对法规的审查权。《宪法》第3条第3款规定“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，实际上从法律地位上肯定了人民代表大会作为权力机关对行政立法的监督权。第67条第7项规定了全国人民代表大会常务委员会具有“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”的职权。第99条规定“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”。第104条规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”。其二，《宪法》规定了行政机关内部对法规的审查权。《宪法》第89条规定了国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”和“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”。第108条规定：“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”其三，《宪法》虽然没有明确赋予司法机关对法规的审查权，但也保留了司法机关对法规审查权的空间。《宪法》第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这表明了人民法院必须依照法律规范来解决社会纠纷，实现公平正义。法律冲突存在的必然性使得法院在个案中可能遇到行政立法与上位法发生冲突时的法律适用选择问题，因此，司法机关至少拥有一定程度的对法规的审查权。

我国的权力分立模式不同于西方国家的典型的三权分立模式，代表机关的立法权、政府的行政权与法院的司法权之间不存在西方国家那样的分立、制衡关系。我国行政机关对代表机关负责并报告工作，《宪法》第92条和第110条分别规定了“国务院对全国人民代表大会负责并报告工作；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作”和“地方各级人民政府对本级人民代表大会负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作”。司法机关同样应当对代表机关负责，《宪法》第128条规定“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”。这种权力分立模式对法规审查造成的影响是，人大的法规审查权比较大，而法院的法规审查权比较小。

另外值得探讨的是，当法规审查遭遇良性违宪、良性违法时该怎么办？在法规审查的层面上还存在着着“良性违宪”“良性违法”的观点。郝铁川教授将良性违宪界定为“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为”。[4]他指出，如有违宪事件，则进一步鉴定其为良性还是恶性。若为恶性，则理所当然地予以阻止或排除。若为良性，则向人民作出清楚的解释。良性违宪也必须有时间上的限制。所谓良性违法，有学者认为：一方面是指违法的初衷是善意的、良性的，违法行为是符合历史发展的，是有利于国家和民族利益的；另一方面是指违背的法是恶法，是不良之法。社会生活中良性违法主要体现在两个方面：良性违宪和良性违法。[5]可见，不管是良性违宪还是良性违法都存在两个层面的判断：首先对是否违宪或者违法的判断，然后才是良性还是恶性的判断。良性还是恶性的判断并不能否定其违宪或者违法的本质，只是关系到是否宣布违宪或者违法的判断，是否追究违宪或者违法责任。法规审查中的违宪性、违法性判断属于是否违宪、违法的层面，而良性还是恶性则属于法规审查后果层面。笔者认为，西方国家并不存在所谓的“良性违宪”“良性违法”的说法，西方国家成熟的宪法解释技术和合宪性推定原则使得法规审查总在宪法和法律的框架内运行，“良性违宪”“良性违法”的争论实际上源于我国社会和法治的急剧转型带来的社会现实和法律文本之间的鸿沟，从长远来看并不利于宪法和法律的稳定性，不利于宪法和法律尊严的维护。因此，笔者并不赞同良性违宪和良性违法的观点，特别是良性这样一个抽象得足以容纳百川、“仁者见仁，智者见智”的词语也可能使宪政和法治被架空，法规审查应当坚持在现有的宪法和法律文本的框架内进行并坚持宪法的最高效力原则。

二、法规审查的行政法治基础

法律规范的来源不同客观上可能导致相互冲突，但法律秩序要求消除冲突，不允许相互冲突的规定存在。否则，法律秩序的安定性会因法律规范之间的“打架”现象而降低，影响法律的尊严和权威。同时，法规审查也应考虑到法规对公民权利的影响大小。笔者认为，法律优先原则、法律保留原则和比例原则构成了法规审查的行政法治基础。

（一）法律优先原则

法律优先原则是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。[6]法律优先原则无限制和无条件地适用于一切行政领域。法律优先原则赋予行政机关采取合法行为的义务，而没有直接设定违反该义务的后果。但是，如果该原则没有被遵守，无论如何均必须有相应的制裁：违法的法规命令无效。德国《基本法》第20条第3款规定：“立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制。”

对于行政立法，法律优先原则包括三个层次的含义：其一，法规应受宪法的直接拘束。行政机关的立法应受宪法之拘束，不得抵触宪法。行政立法不仅应维护宪法的基本规定，还应保障基本人权。其二，法规应受一般法律原则的拘束。行政法的基本原则不仅指导、调整整个行政执法行为，而且指导和调整行政法的整个立法行为。[7]无论是宪法还是法律，即使规定得再具体，也无法完全应对纷繁复杂的社会现象。行政立法本身就是宪法和法律对社会关系调整范围具有局限性，宪法和法律作为相比基本原则而言更为具体、更为细致的规定必然对行政立法的调整和控制存在局限性，而一般法律原则正好可以弥补这种局限性。其三，行政立法权之行使，除受宪法的拘束之外，也受法律的拘束。行政机关不仅应受其在组织法上法律所赋予权限的限制，不得逾越组织权限；而且应受执行特定授权的拘束，不得逾越宪法或者法律授权的内容、目的和范围。

依据我国《立法法》，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

（二）法律保留原则

根据保留原则，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应行政行为。[8]与法律优先原则相比，法律保留原则的要求更加严格，不仅要求行政活动不能违法，而且要求其必须具有法律依据。法律优先原则无可置疑地适用于所有行政领域，但法律保留的范围却充满了问题和分歧。在德国，《基本法》第80条第1款为联邦领域确立了决定性的规则，即“联邦政府、联邦阁员或邦政府，得根据法律发布命令（Rechtsverordnungen）。此项授权之内容、目的及范围，应以法律规定之。所发命令，应引证法律根据。如法律规定授权得再移转，授权之移转需要以命令为之”。“法律保留限于侵害行政已经有所突破。议会民主的发展、给付行政意义的扩大以及基本法对所有国家领域的约束都要求扩大法律保留的范围。”问题的关键集中在什么样的领域和事物在法律保留的范围之内？德国联邦宪法法院提出的重要性理论试图解决这一难题。重要性的标准并非依据事物的性质，而是某个规则对共同体和公民个人的意义、分量、基础性、深远性及其强度等。现代法治国家和地区不论是否在宪法上明确规定了法律保留原则，但几乎都体现了法律保留原则的内涵。法国第五共和国《宪法》于第34条列举了应以法律规定的事项，第三十七条则规定：“凡法律范畴以外之一切其他事项均属行政法规性质。”可见，法国第五共和国《宪法》对法律保留范围加以严格之限制，国会不得对法律保留范围外的事项制定法律，以免侵犯行政权之行使。我国对法律保留原则规定的概括条款是《立法法》第8条、第9条，另外在一些部门法中有相应的体现，如我国《行政处罚法》第14条就设立了一条规则：除法律、行政法规、地方性法规、规章依法设定之外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

（三）比例原则

比例原则源于19世纪德国的警察法学，该法学认为警察权力的行使唯有必要时，才能限制人民的权利。比例原则是指“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性。禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度”[9]。比例原则由行政法学（警察法学）所产生，逐步向上发展成为宪法原则。行政立法兼具有立法和行政的双重特性，毋庸置疑应该受到比例原则的约束。比例原则主要有两个子原则：其一，妥当性原则，要求行政立法权的行使必须适合于实现特定的公益目的。根据相对清楚的公益目的的要求，行政立法中所提供的手段如果能有效达成其所要达到的公益目的，即为初步符合适当性原则。其二，必要性原则，又可称为最少侵害原则，指行政立法权对私人权益的影响不得超越实现正当目的的必要程度，意即在适当性已满足之后，在所有能够实现公益目的的方式中，必须选择对私人权益损害最小、影响最轻微的方法，也就是为了达到某个公益目的，有多个手段可以选择，应当选择给私人权益造成损害最小的手段。

[1] 韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载《法学家》2004年第4期。

[2] 〔美〕肯尼思·F.沃伦：《政治体制中的行政法》（第3版），王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第171页。

[3] 〔美〕理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第63页。

[4] 郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。

[5] 何丽：《良性之治与良性违法》，载《云南行政学院学报》2003年第3期。

[6] 〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。

[7] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第63页。

[8] 〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。

[9] 〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106—107页。