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1．版权法改革的整体架构

版权基本原则：改革的方向

帕梅拉·塞缪尔森等　著[1]侍孝祥宋红松　译[2]

前言

版权法具有一系列重要的功能。它促进公众对知识以及各种创新作品的获取。这样，它帮助我们为人们提供教育、丰富我们的文化，还促进了言论自由、表达自由和各种民主价值。它使得权利人能够有机会收回其对作品创作和传播的投资，能够收获公众使用这些作品而带来的各种好处。与此同时，在创新作品提供方面所出现的一些新技术和新服务也需要法律的规制；版权制度在这个领域扮演着重要角色。

一部功能良好的版权法，能够在公众和版权人之间保持谨慎的平衡。一方面，要促进公众对表达性作品、知识与技术进步的获取；另一方面，要保护版权人能够从他人使用其作品中获得报酬，同时能够制止他人以有害其作品市场价值的方式使用其作品。版权法应该能够维持创意作品和信息作品相关的市场机制的良好发挥。这有利于所有利益相关人。

就一般性原则很容易达成一致意见，但问题是如何能够通过立法和实践来实现这些目标。

版权基本原则项目（Copyright Principles Projects，简称“CPP”）形成于2007年。该项目源于项目组成员一个共识，即今天的版权法虽然在很多领域都运行尚好，然而鉴于技术的飞速发展，依然可以从一些方面来对它进行完善。参与项目组的二十位成员是来自各个领域的专家，有跟版权法律和政策相关的经历。我们中有些人是法学教授、自由执业律师以及版权相关机构的律师。当今版权法应如何改良？目前法律所面临的问题该如何解决？项目组的宗旨就是要探索是否能够就这些问题形成具有共识的答案。

在很多方面，今天的版权法承受着不容忽视的压力。其中最为显著和严重的挑战来源于公众获取信息的方式的巨大变革。计算技术和通信技术的发展，以及全球数字化网络给信息获取带来的便利，都导致了这一变革的产生。尤为需要指出的是，因特网和万维网给许多版权产业带来了不稳定性。因为含有信息作品的创作、出版和传播相关的经济格局已经发生了翻天覆地的变化，新的商业模式并非总会成功。对于正在经受变革之痛的版权产业，可能需要给予更多的时间和耐心，使得他们能够不停地思考、尝试和开拓其他更好的、能够被接受的商业模式和手段。

一个重要的发展就是用户形成内容（UGC）现象的出现和繁荣。无论你是无名的公众还是各领域的专业人士，通过促进娱乐产品、教育产品和其他信息产品与服务的供给，版权法一直影响并充实着你的生活。但是，一般公众直到今天才近距离地感受到版权法的存在。无论是对于业余还是专业艺术家与作者来说，版权问题都更为常见。版权规则影响着普通人的日常活动。于是乎，无论是对产业界人士，还是对千百万的普通人，版权法在突然之间变得尤为重要。产业界人士在复杂的法律规则中浸淫已久，而人们才开始通过互联网获取信息，并经常跟他人分享这些信息。

另一个重大发展是用来交换版权作品复制件（尤其是音乐和电影）的点对点（P2P）文件共享技术的大范围使用。千百万人的使用这种文件分享的意愿令娱乐产业很是沮丧，并且带来了一种危机感——这很容易理解。为解决这一问题而付出的诉讼努力关闭了一些服务，并且也给权利人带来了一些赔偿。然而，文件分享现象本身并未有任何减弱的趋势。还有些努力试图鼓励或者要求中间商，尤其是科技公司和通讯公司，对侵权行为进行控制或者取缔。但这也收效甚微。

今天的版权法还面临着另一个更为具有普遍性的问题，即技术进步所带来的难题。这些难题往往是20世纪70年代最新一次版权法改革完成的时候，国会未能而且也不可能预见到的。此后，对版权法的缝缝补补更加剧了当前版权法的复杂性。有时候，这种复杂性导致法官无法对那些具有规范性的原理进行一一总结；而这些原理恰是对特定案件中的版权法适用问题具有指导作用。

在本项目之初，我们花费了相当的时间来讨论我们需要努力的范围和目标。我们思考了本项目可能的各种成果形式，从一份简单的规范性原则声明到一个关于版权法全面改革的详细蓝图。虽然我们的团队成员能够广泛地代表各种不同的视角，并且对于现存版权制度的特定强项和弱点，我们每个人都有自己的观点，但是我们依然无力为美国版权法改革提出实质性、全方位的方案。部分原因是我们在这三年时间里，每年只有三次机会聚集。然而，我们相信我们依然成功地绘制出了版权法律和政策的全图。同时，我们达成了一些共识，而对美国版权法中某些特定的、无法达成共识的问题，我们也成功地阐释了其具体内容和原因。更重要的是，为了实现这些目标，我们避免了近年来如此多的版权论战中常见的相互指责现象，不应淡化这一成就。但尽管如此，我们依然无力提出一个全面的、细致的改革建议。

面对今天版权法所面临的困难，我们能够或者应该如何做呢？当然，并不存在一个能够释放版权制度所承受的所有压力的“一劳永逸”的办法，维持或者更新人们对该制度的信心，又或者能够让被新技术所颠覆的版权产业冷静下来。CCP项目成员对哪些具体措施可以带来改进并没有统一的想法。有些成员相对比较能够接受现存的法律体制，但同时也接受需要通过一些改变来解决某些问题的诉求。另外一些CCP成员则认为，只有通过一些非常具有实质性的改革才能拯救版权法，而这些改革被许多版权产业团体认为过于激进。这些改革包括，大幅度缩短版权保护期、缩小保护范围、允许私人非商业性使用版权作品的行为，同时重新制定版权规则，要求（版权人）向公众提供比当前法律要求更高的版权主张通知。

在本项目实施过程中，我们中有些人提出了更大范围的改革建议。但是这些想法并非本项目的组成部分。人们期望，我们这些成员将来的工作中能够继续深入研究这些想法。我们认为需要就版权改革进行一些更大范围的讨论，而这些成员可以就此做出进一步贡献。

对于版权法的新思想和新视角的讨论，CCP项目组完全是本着开放讨论和对话的精神。然而，本项目结集《报告》中的观点属于相关成员个人，并且不应被视为该成员所属机构、单位、客户或者雇主的观点。另外，个人参与本项目的行为，不应视为对本文件中每项或者所有提议的背书支持。事实上，项目组的不同成员甚至对本《报告》中所列举的一些建议持有保留或者反对态度。

就各项建议来说，虽然获得了项目组内足够多的成员支持，从而可推定为是大家的建议。但是，我们无意于做出一个明确的、积极的声明文件，也尽量避免使用“我们建议”或者“我们认为”这样的表述，来暗示本项目组作为一个整体对所陈述的每项特定观点存在着一致的支持。作为项目组的精诚合作的最终成果，同时也是为了展示我们促进版权法改革并进行建设性对话的集体意愿，以这种方式来提出建议获得了足够多的成员认可。

虽然我们在某些问题上存在严重分歧，但是CPP项目组成员们在三年多时间里形成了一个共识。我们都认为，如果能够为一个“好”版权法提出一些原则，并且分析现行版权法有哪些方面符合或者不符合这些原则，并且提出一些改革建议使得版权法能够更为符合这些原则，那么将是非常有益的事情。本《报告》中的改革建议如果能够实现，那么我们所看到的现行版权法的功能失常问题将得以克服，而且可以使得版权法更具有规范性基础。即使我们有意见不一致之处，对这些分歧的本质进行记录，也有利于他人就版权问题做进一步研究。这份《报告》中有些建议需要立法机关采取行动，而其他的一些则可以通过普通法的发展而实现。我们希望本《报告》能够促进一些更为广泛、更为有效的对话，以实现版权法律和政策的完善。我们还希望，本《报告》能够带来一些后续的行为，对我们的建议进行评估、提炼和实施。

我们通过最后一个观察来结束本序言。在过去的十五年里，对版权法的讨论多受制于过分的修饰，不愿意跟不同观点进行理性对话。我们的CPP项目已经证明，拥有良好意愿的人们虽然持有不同视角和经济利益，但是完全可以共同参与一个充满思想的、平等的讨论，即使这些是关于那些最为艰难、最具有争议性的版权问题。经过三年的对话，所有CPP成员都相信一个更好的版权法完全是有可能的。我们希望我们的努力能够启迪他人以同样的信念，并将这一愿景带到现实中来。

版权基本原则项目组（CPP）成员如下：

帕梅拉·塞缪尔森，伯克利法学院（召集人）

乔恩·A．鲍姆加滕，普士高律师事务所

迈克尔·W．卡罗尔，美国大学华盛顿法学院

朱莉·E．科恩，乔治城大学法律中心

特洛伊·道，怀特迪斯尼公司

布莱恩·菲茨杰拉德，昆士兰科技大学

劳拉·加萨韦，北卡罗来纳大学法学院

丹尼尔·热尔韦，范德比尔特法学院

特里·爱拉迪，IBM公司

杰西卡·利特曼，密歇根大学法学院

莉迪亚·帕拉斯·劳伦，刘易斯与克拉克法学院

格林·伦尼，杜兰大学法学院

泰勒·奥乔亚，圣克拉拉大学法学院

R．安东尼·里斯，加利福尼亚大学（欧文分校）法学院

朱尔·西加尔，微软公司

凯特·斯佩尔曼，寇宝特律师事务所（Cobalt LLC）

克里斯托弗·斯普里格曼，弗吉尼亚大学法学院

迈克尔·特雷诺，美国法学会名誉主席

塔拉·惠特兰，伯克利法学院

杰里米·威廉姆斯，华纳兄弟娱乐公司

一、指导原则

一部功能良好的版权法需要谨慎地在公共利益和版权人利益之间保持平衡。为了能够以既高效又公平的方式实现这种平衡，版权法需要遵循以下原则：

1．为了促进知识和文化增长和交流，版权法应鼓励和支持作品的创作、传播和享用

（1）一个健全的版权“生态系统”应可盛产多样化的作品。它应鼓励作者生产和传播新作品；同时，还应支持读者、听众、观众以及其他使用者对这些作品的享用。

（2）为了最为有效地实现这些目标，版权法所采纳的规则应清晰、合理并且足够地灵活，能够适应环境变化。

2．版权法可以在以下三个独立且互补的层面来促进新作品的创作和传播：鼓励新作品创作和传播所必需的资本和组织投入；向作者承诺为其提供一定机会，使得其作品可以被传达给他们所期望的观众；恰当地限制对创意作品使用的控制，助力教育、文化参与、新作品创作以及新形式的创作成果的发展

3．为了促进创意作品所需的资本和组织的供应，版权法应赋予一系列专有权并使得各方当事人能够在可信赖的环境下进行交易

（1）为了进一步实现本目标，版权法应提供清晰、合理的规则以分辨哪些作品或者作品中的哪些内容能够受到版权法保护，版权最初所有权如何归属，以及版权人应被赋予哪些权利。

（2）为了支持版权人对其权利的行使，版权法应清晰、合理地界定哪些行为构成对这些权利的侵犯，并对侵权提供清晰、合理的救济。

4．为了使创作者能够有机会将其作品提供给他们所期望的观众，版权法应在最初将专有权赋予给作品的作者，并鼓励作者通过各种方式利用这些权利，从而将作品传播给观众

（1）为了进一步实现本目标，版权法应允许向中间人许可或者转让部分或全部专有权。

（2）版权法还应鼓励所有权人通过传统的或者“开放的”许可模式，自行将其作品直接传播给观众的选择。

（1）为了进一步实现本目标，版权法应在符合版权制度要求的情况下，提供清晰、合理的规则，对版权人控制他人使用其创意作品的权力予以限制，同时应考虑到版权作品的使用者（包括后来的创作者）的需求和利益。

（2）版权法应保护具有独创性的表达，但不应保护思想、方法、流程或者事实信息，无论它们是否具有独创性。

6．版权法应为创意作品传播和享用相关的技术进步和竞争创造机会；还应支持版权人的合理利益，允许他们为了应对技术变迁而采取有效的保护措施

（1）版权法应认识到，新技术固然可能为版权侵权提供新机会，但同时也会给版权权利交易、版权作品发行和利用带来新机会。这些机会，有些但不是全部都应受限于版权人的控制。

（2）为了判断某一特定的使用行为是否应被涵盖在版权专有权范围之内，需要平衡创作者、传播者、消费者以及公众的利益。而这些利益，有时候是相互冲突的。

7．版权法应承认创作行为发生的系统，以及创意作品流转的系统越来越具有全球性

（1）美国对自己的版权法的发展，应采取一种尊重全球创新体系的做法，因为创作行为正是产生于这一体系之中的。

（2）美国应努力确保国际法留有一定的余地，使得国内法能够完全遵守这些规则。

二、今天的美国版权法在何种程度上符合这些好版权规则

对于第一部分所列举的那些原则，美国版权法有些完全符合，有些部分符合，但是也有些不符合。本部分将在这些原则下来对美国版权法进行考察。就目前来说，美国版权法距离好版权规则之间还有差距，因此本《报告》提出了一些改革建议，其目的是为了使得美国版权法能够更接近于这些好版权规则。第三部分提出了一些更为具体的可行改革方案。

（一）版权客体：具有独创性的作品

对于美国版权法中关于版权保护范围的条文，我们很是赞赏它所具有的简明和精致特质。版权保护只限于新创作的作品，并且这些作品须被置在有形媒介上。这些作品必须是“独创的”，不仅意味着它们必须源于自称为作者的那些人，还要求这些作品表达需要具有一定的智力创造性，无论作品中所载的思想或者信息是什么。

虽然有些国家将版权保护延伸至未固置于有形媒介的创作（例如，即兴的爵士乐演奏），但是我们认为美国版权法的固置要件符合好版权规则的要求。因为这一要件促进了一个文化意义上的目标的实现，即为我们的后代形成可实际存在的作品复制件。还因为，它提供了一个可行的分析基础，从而对可受版权保护的作品和不受版权保护的作品之间进行区分。这一要件还跟美国宪法一致。美国宪法规定作者的“文字”才是版权的客体。

实用性物品的独创性设计不受美国版权法保护。[3]CPP成员认为，目前来说，将实用性物品的（外观）设计排除在传统的版权保护范围之外是很好的规则。这些设计与实用物品的功能具有紧密联系。该规则能够为包括椅子和厨房用品在内的实用性产品实现一个充满竞争活力的市场。对于具有内在实用性功能的图片、雕塑或图形作品，如果这些设计中的独创表达与它们的实用性要素无法分割，那么版权法将不提供保护。我们支持这一规则。

（二）版权保护期限

美国宪法要求对独创性文字提供的法律保护只能在“一定的期限内”持续。[4]这一宪法条款意味着一旦作品版权保护期届满便进入共有领域，任何人都可以以任何方式自由地使用这些作品。

在1790年至1978年之间，美国版权法是用另外一种标准方式来规定版权保护期限：法律为作者规定一个原始保护期，但是该期限可以续展。如果作者（或者其他相关权利人）采取了一些简单的步骤去更新他或她的版权主张，那么保护期限将延长一定时间。1790年版权法规定作者可以获得14年的保护，并且如果该作者在该期间届满后依然健在，他愿意的话可以将保护期再延长14年。到了20世纪，这一期限长度翻了一倍。在那个世纪的四分之三的时间里，这一法定期限都是原始28年，另加可再延长20年。

这种保护期限的立法模式具有多项好处。作者可以在一个实质性的期限内获得保护，可阻止他人以有损于市场价值的方式占用他们的作品。在这种情况下，如果他们的作品被证明可能取得商业上的成功，那么他们就可以收回创作成本，并可进一步支持创意作品生产的可持续性。另外，只要看一眼出版日期并做个小小数学题，或者查一下版权局的登记簿以确定是否有续展，然后就能够很容易地知道某一作品是否依然在版权保护期内。尽管如此，该旧版权法下所规定的保护期限有时候还是难以搞清楚。某一特定作品何时、何地“出版”，甚至到底是否已经“出版”，这都使得保护期限的计算复杂化。

1976年，对于作者可识别的作品，国会采用了作者有生之年另加50年的模式来计算版权保护期。同时，对于匿名、笔名创作的作品以及公司为作者的作品，则采取了固定年限的立法模式（首次出版之后70年或者首次创作后100年，以先到期的期限为准）。美国版权保护期限的这种变化至少有两个优点：（1）这使得美国版权法跟《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》所确立的国际标准一致，并且（2）这给了创作者更高程度的保障，使得他们可以在其创造性劳动付出之后的许多年里获得回报。1998年，这一保护期限又被延长了20年。[5]

虽然我们明白版权保护期限为何为变得这么长，并且我们也承认有些CPP成员认为更长的保护期具有合理性，但是多数成员认为今天的版权保护期太长了，这无法实现好版权规则所追求的目标。过长的版权保护期阻碍版权制度实现一些重要的目标。例如，作者有生之年加其死后若干年的立法模式，以及再次延长的20年期限，是一个不断严重的社会问题产生的根源。这个问题就是，一些想要获得旧作品使用授权的人们即使进行了合理、谨慎的搜寻，但是依然无法找到相关版权人（这通常被称为“孤儿作品”问题）。这个问题妨碍了对旧作品的合理再利用，而这些作品可能对于保存我们的文化遗产非常重要。

对于是否应缩短版权保护期，或者是否应恢复“一定年限的初始保护期外加一段可续展年限”的模式，虽然我们中有些期望实现，但是依然无法达成共识。不过，我们可以就版权保护期有关的一些问题达成一致意见。为了解决漫长的版权保护期所造成的社会问题，我们在本文第三部分建议，应建立一些激励版权作品登记的新措施，这将使得人们更容易找到权利人并寻求授权。我们支持允许使用“孤儿作品”的立法。这些作品是指那些依然在版权保护期内，但是无法合理地识别或者发现版权人，也就因此无法寻求获得使用许可的作品。有助于避免过长的版权保护所带来的社会问题的第三个措施是，采取一个更易于操作的方式，使得作者可以将其作品贡献给共有领域。在本文第三部分，为了使得保护期限内的规则能够更为接近于好版权规则，我们提出了一些关于登记激励、孤儿作品和公有领域贡献的改革建议。

（三）形式要件：版权声明、登记和提存

然而，版权信息的缺乏和版权登记激励的削弱，导致了一些实质性问题，使得人们很难追踪作品上的哪些权利都分别属于哪些人。这些问题阻碍了一些对社会有益的使用行为的实现。如果能够很容易地找到相应的权利持有人，这些使用就很可能获得许可。

当前的法律对（版权）声明和登记要件的漠视，跟美国两百多年的传统形成鲜明对比。传统上，法律要求作者就其版权主张做出公开声明，并且将其主张进行登记，还要求作者将其作品复制件提存给一个中央政府机构，例如今天的版权局。许多年以来，一直要求在受保护的、公开出版的作品复制件上，在醒目位置标注版权声明（例如大家往往能在图书上看到并且较为熟悉的符号“”，以及作者姓名、出版声明日期）。具有想要获得版权激励的作者，可以通过遵守这些规则很容易地“选择接受”这样的版权制度安排。虽然有些版权通知规则在今天已经变成了可选项，但是依然有许多创作者选择继续采用其中某些形式的版权通知。这一事实说明，对于作者或者其他版权所有权人来说，通过标注具有一定可操作性的符号向公众表达其版权主张依然具有重要意义。

哪些作品上，有哪些版权权利，分别被哪些人享有，哪些作品可被使用，哪些属于共有领域？公众应该被给予合理的途径，使得他们可以获取这些信息。有些文档或者其他类型的作品并不需要版权保护，但是依然被赋予了版权保护。由于被诉版权侵权这一风险的存在，对这些作品的再利用和自由传播造成了障碍。

尽管存在一些向版权局进行版权权利登记的激励措施，很少人会真的这么做。这意味着，公众没有什么有用信息能够知道谁是版权人以及如何寻找到他们并获得许可。在本文第三部分中，我们讨论了一些想法，即美国版权法应如何恢复版权登记、通知制度，以及如何在美国版权法中实现一种类似于“选择加入”的机制，这样就可以更接近于“好版权原则”。为了促进更好地实现版权通知、注册制度和政策，技术和网络的进步应被充分利用。这种改变，有利于建立一个更加清楚和简洁，并且很容易被所有权人和使用者理解的版权边界。

美国长期以来的传统要求权利人向一个政府部门提存受保护作品的复制件。这一传统在当前版权法中依然得以延续。美国国会图书馆的巨量收藏中，大部分都是美国版权局根据版权登记和提存规则所转交的图书。提存规则跟文化遗产保存以及版权的宪法宗旨相吻合。这一宪法宗旨是“促进科学进步”。建国者所说的“科学”指的是“知识”。

然而，由于今天很少有作品向版权局履行了登记，相应也就很少有作品被真正地提存给版权局。虽然国会图书馆有权要求提存，但是它平时并不会这么做。如果提存制度要继续能够实现一些重要的公共目的——而我们认为它确实可以——那么就需要严肃考虑对法律进行一些修改，鼓励更好地实施提存制度。另外，还应认真考虑对提存制度进行更新或者完善，以应对数字时代的挑战以及那些“天生即为数字形式”的作品的提存问题。

（四）专有权的授予

对一件作品上的版权拥有所有权，意味着法律授予了该作品的作者一系列权利，以控制对其作品中的表达的利用行为。18世纪的时候，版权保护的客体限于图书、地图和图表，此时法律授予作者控制对其图书、地图和图表的复印、再印和销售的专有权。到了20世纪后期，版权保护客体扩张到了其他类型的艺术和文学作品，包括照片、电影、录音以及计算机程序。随着版权作品利用相关的商业化途径和技术手段不断丰富，作者被授予的权利也不断扩张。一般来说，这些权利所针对的是特定类型作品相关的首要市场。

现在，美国版权法授予作者的权利包括控制制作其作品复制件、制作演绎作品（例如基于小说而改编成的电影）、向公众发行作品的复制件，以及对受保护作品的公开表演和公开展览（这种情况更为常见）。之所以称这些专利为“专有权”，是因为这些权利使得作者，或者作者授权的其他人，或者组织能够排除（也就说阻止或者禁止）未获得授权的人做那些落入这些权利控制范围的事情。这些专有权还使得作者有能力跟那些希望利用其作品的机构进行谈判和议价。这些机构希望能利用这些作品的形式可能是在某个剧院表演这些作者的作品、将一部小说改编成电影或者在一本杂志中复制某件摄影作品。

我们CPP项目成员花了很多精力来考察当前美国版权法中所规定的各项专有权。我们的结论是需要对这些专有权进行进一步完善。基于我们在本文第三部分所解释的理由，我们认为现行版权法中所规定的复制权和演绎权，不够完美。到目前为止，复制权的问题越来越严重。由于在对以数字形式存在的版权作品的接触和使用过程中，会自动地形成这些作品的复制件（例如，电脑读写内存RAM中的复制件），于是有些解释认为复制权允许权利持有人控制对其作品的每一次接触和使用。在1976年，国会并未预见到我们今天所生活的这个网络化的数字环境。在主观上，国会也并未设计一个可以适用于今天这个环境的复制权。我们在本文第三部分建议，当主张版权侵权的时候，应要求版权人证明其所遭受的商业性损害。这跟被侵权作品在涉及完整或者类似完整复制的时候，在同一市场上受到损害的情形不同。在本文第三部分，我们提出了一些对专有权进行完善的可能措施。

虽然我们的注意力主要集中在复制权和演绎权方面，但是我们还是注意到在发行权和公开表演权方面也需要做出些改进，以使得这些权利跟国际实践保持一致和连贯。尤其是，我们建议采用其他一些国家的做法，将通过有线和卫星进行的再传输，以及通过互联网进行的数字传输，都纳入公开传播权范畴。而不是像现在这样，有时候构成表演，有时候构成发行，或者两者都构成。我们还注意到，美国法上还有个独特的公开展览权，并且该权利的范围不是很明确。我们不太确定这个权利在美国版权法中是否存在一个有意义的目的，但是假设有的话，这一目的也可以通过一个公开传播权来实现。在其他一些国家就是如此。

最后，有一类权利是美国版权法所不保护的，这就是作者的“精神权利”。在美国之外，最广为接受的两项精神权利是署名权（简单来说，就是被标注为自己所创作作品的作者的权利）和保护作品完整权（简单来说，就是阻止他人对自己作品的毁损、歪曲或者其他类似损害的权利）。目前，只有视觉艺术作品作者——该定义的范围非常狭窄——才有资格享有署名权和保护作品完整权。近年来，署名权在美国已经成为了广为接受的社会习惯，所以我们建议国会可以认真考虑赋予作者署名权。这将使得美国法跟许多作者圈的实践以及其他国家的做法更好地保持一致。然而，我们也承认可能很难就这项精神权利的范围达成一致意见，也很难在立法中给出精确定义。一些美国评论家指出，如果美国采纳署名权制度的话，可能会带来一些问题。但是，我们认为对署名权施加一个“合理性”限制，应该可以避免这些问题的发生。即使国会不采取行动，我们认为对于法院来说，还是存在一些余地可以在侵权案件中将署名利益纳入考虑的。

我们承认通过改革专有权来解决我们所关注的这些问题的难度很大。而且，到底该如何重新界定这些权利的范围，我们对此也难以形成一致意见。对这些权利进行重新定义，可能会给版权法带来新的模糊地带和新的复杂性，而且还可能会威胁到另外一个具有更为重大意义的目标的实现，即制定一个更为简洁、更为合理的版权法。尽管如此，我们还是相信，有必要就美国版权法中的专有权制度开展一些对话，并就一些可能的完善措施进行思考。

（五）作者所有权、许可权以及版权权益交易

版权法最初将权利授予给作者，并给予作者足够的自由，使得他们能够与他人就如何利用其作品签订协议。作者们往往也会充分利用这个自由，因为他们通常没有足够的专业、设备和资本能够将他们的作品成功地商业化。作者能够通过许可或者出售的方式，将版权法授予他们的专有权转移给那些拥有必要专业性、设备和资本的人。

作者可以直接将他们的版权权利转让（即出售）给他人。他们也可以将其作品的任何利用方式许可（即授权）给他人。这种许可可能是独占许可（例如，我只允许这家公司销售我的作品的复制件），也可能是非独占的（例如，我允许任何想要在俱乐部或者通过电视广播的方式使用我的音乐的人来公开表演我的作品）。非独占许可可以是明示的（例如，通过书面或者口头约定），也可以是通过各方的交易行为进行默示表达。比方说，如果一位作者制作了一件视频，并且他知道另外一位作者会在电视新闻节目中使用该视频，那么可以根据当时特定情形推定存在默示许可，即使并不存在一个书面合同明确允许他人这么做。作者通常会为其作品的使用许可协商一个一揽子许可费；但是，也可能会同意被许可方在一定年限内连续、分笔支付许可费。如果一件作品有几位作者，那么任何一位作者都有权利许可使用该作品，但是他有义务跟其他作者分享所获得的补偿。作者所享有这些许可或者出售他们的权利的自由，符合好版权法的规则。

还有些法律限制是为了保护作者，这也符合该规则。作者不应丧失对其作品利用的控制，除非有证据显示他们确实明确想要放弃控制。美国版权法规定，版权转让或者独占许可必须以书面形式，并且必须由被移转的权利的作者签署。

美国版权法还为包括自由作家和图形艺术家在内的独立承包人提供保护，以免他们的作品被认定是雇佣作品。根据法律规定，受托创作作品的人，被认为是该作品的“作者”并享有相关版权。我们也认为，这符合好版权规则的精神。

我们对另外一个规则也没有异议，即雇员在雇佣期间所创作的作品的版权应属于雇主。某些特定类型的委托作品也可被作为雇佣作品来看待，如果合同明确做出这种约定，应从其约定。对此，我们也无异议。本文第三部分将讨论是否还需要将雇佣作品地位也赋予给其他一些特殊委托作品。

我们非常持有保留意见的是另外一些版权转移规则。目前，这些规则允许作者个人或者他们的继承人在一定年限之后，终止包括独占和非独占许可在内的转让行为。我们中多数人，但不是全部人，认为版权转让终止规则背后的政策考虑有着合理的初衷：如果有些作者对他们在事业初期做出的许可或者转让感到后悔，那么允许他们索回他们的版权并重新许可他们的权利，他们就可以很多地分享到这些作品依然存在的商业价值。在本文第三部分，我们将解释为何这些版权转让终止规则太复杂、太形式化，根本无法实现其预定的合理目标，即再次给予作者一个机会控制对其的使用。我们会还会建议如何来改进这些规则。

（六）版权法只保护表达而不延及事实、思想或者功能

版权法只保护作者对自我进行表达的方式，而不保护其中的思想、事实或者所描绘的功能性设计。思想和事实信息，一旦被公开，便落入公有领域，任何人均可自由使用。除非已经被授予专利，否则公众可接触到的版权作品中所描绘的功能性设计也可以被自由使用。

版权法所保护的表达当然包括作者在其文本中所使用的字句、她的音乐作品中所使用的音符、她所画出的线条，以及她在一件汇编作品中对数据做出的特定安排。在现在版权法初期，只有那些可能会明显地损害一位作者的作品的主要市场的复制行为，即对整个作品的完整复制或者几乎完整的复制行为才被认为是侵犯版权的行为。

随着时间的推移，法院判定那些仅仅对作品做出些许修改的人也是侵权人（例如仅稍微改变了一下措辞或者段落顺序，或者仅将一幅油画中所用的颜色替换成另外一种颜色）。随着近似市场——例如将一部短篇小说改编为电影版本、将文字作品由一种文字翻译成另外一种文字，或者对一件音乐作品进行重新编排而带来的市场——的演化，“表达”这一概念也有所扩张。我们中有些人认为，这已经变成了一个过于无定型的概念，它所涵盖的版权保护范围是如此不确定，后来的创作者老是因此而受到阻吓。

在这方面，版权相关的判例也非常令人困惑，有时候甚至相互不一致。这主要是因为，在判断一件被诉作品跟版权作品之间是否存在足够相似度并因此构成版权侵权的时候，法院采用的是几种不同的检验方法。有些侵权分析法的重心是对涉案作品之间的相似之处和不同之处进行解构式分析，而其他一些分析方法则是主要依赖于普通观众的看法。而且，判例甚至都没有表明专家在侵权判断中应扮演什么角色。

对于版权作品中受保护的表达和不受保护的要素之间的区分，法院应如何探索一些更好的、更具有一致性的分析方法？对此，我们在本文第三部分提出了一些建议。

在本文第三部分，还提出了一些关于（联邦）版权优先的规则，其目的是为了确保美国版权法的一些重要宗旨不会受到州法规则的干扰。在这些州法中，可能赋予作者的作品以类似于版权的保护。

在这些领域，有共识认为有必要考虑一些改革措施。但是，对于到底真的是否有必要进行改革，以及这些改革带来的利是否会大于弊，依然难以形成一致意见。这尤其体现在修改（联邦）优先规则的相关领域。

（七）合理使用，以及对版权保护的其他限制

合理使用是美国版权法中一项重要的限制规则。这一规则来源于司法认知。这就是，如果过于严苛地适用版权保护，那么将阻碍而不是有利于知识创新和传播的进步，这有悖于版权保护的宪法宗旨。例如，在对先前作品进行评论的时候，往往有理由并且有时候非常必要引用先前作品中的内容，这样才能够达到有效批评或者解释的目的。

当前版权法规定，对版权作品进行合理使用不构成侵权。法律列举了一些可能构成合理的特定使用目的，例如批评、评论、新闻报道、研究、学术和教学。法律还规定了法院在判断某一使用合理还是不合理的时候，应当考虑的四个要素：被告使用之目的、版权作品之性质、被使用部分的量与质，以及如果该使用行为被认定为合理使用，那么该行为给版权作品市场带来损害的可能性。所有的这些因素都需要综合、平衡考虑，并且没有任何一项因素是决定性的。国会无意于对所有要素予以穷尽式列举。法院可能，并且也确实，将合理使用作为一项衡平推理规则。最高法院指出，合理使用规则，以及思想与表达两分法，是确保版权法跟宪法第一修正案所保护的言论自由和表达自由相一致的因素。[6]

我们认为，合理使用规则基本上跟本文第一部分所阐述的版权规则一致。然而，从法院能充分认识到合理使用背后有着非常广泛的政策考虑，并且其范围比当前的法律条文所承认的要大得多，需要对合理使用制度做些微调。本文第三部分讨论了为实现个人使用目的而复制版权作品是否应被规定为合理使用，还是像其他一些国家那样，将其明确排除在版权保护范围之外。

在当前美国版权法中，还有很多关于版权范围的限制和例外。例如，一般情况下，首次销售原则允许版权作品复制件的购买者再次销售、出租、出借、放弃甚至销毁该复制件。这一规则使得二手书商店、档案馆、图书馆、音像租赁店以及其他机构可以再次传播版权作品的复制件。还有一系列复杂的规则是关于图书馆使用版权材料的。这些规则符合好版权法规则。然而，正如我们在本文第三部分解释的，我们认为图书馆使用版权的例外规定应该进行更新，以适应当今技术环境以及自19世纪70年代中期以来的习惯和实践变化。

还有一些版权例外，允许教师和小学生在非营利的教学活动中，朗诵受版权保护的诗歌、为学习目的而展示受版权保护的图片或图形，或者表演受版权保护的戏剧。公共广播机构甚至有权利在合理使用范围之外，为了促进公众接触和获取信息和文化之目的而对版权材料进行某些使用。为了促进类似的公共政策而对版权范围予以限制的做法，可以在许多国家的国内法中找到，这也符合本文第一部分所阐述的规则。

在本部分的最后，我们还要指出另外一个重要观点。今天美国版权法中存在的各类版权例外与限制，对我们来说，很明显是立法妥协的产物，而不是源于版权法到底应在何种程度上对各种类型的使用行为予以规制这一问题的理性思考。本文第三部分提出了一些制度性设计。这些规则可能有助于从更为制度性的角度来实现版权法中的版权例外制度。

（八）版权与技术

版权法受到了数字技术崛起的严重挑战，尤其是随着全球数字网络的出现和爆炸式增长。只有进行商业规模的资本投资（例如，购买印刷设备并有地方放置这些设备）的人，才有可能大规模地复制和发行未经授权版权作品的复制件。时至今日，普通的计算机网络用户只需花费很少或者无需任何投资，甚至不费吹灰之力，就可以实施可大范围传播的未获授权的复制和发行。包括版权作品的点对点（P2P）文件共享在内的未获授权的行为，被认为是版权制度所提供的经济激励的严重威胁。这一激励不仅仅跟职业作者有关，还跟对他们的作品的创作和出版进行投资的人有关。

然而，数字技术的进步同时也极大地促进了版权核心目标的实现，即激励新作品的创作和传播，例如用户生产的内容（UGC）。现在，成百上千万的网络用户都有了工具，能够自己创作和发表他们自己的创作，并跟他人分享。数字技术的进步，也使得版权产业能够采用新颖的创新作品发行方式。一部好的版权法，不仅要考虑到数字网络所带来的弊，还要看到它所带来的利。

由于新技术是导致版权侵权的重要原因之一，因此版权人也采取了一些技术方案作为回应。被广为讨论并逐渐被大规模使用的技术措施包括加密技术和其他技术措施的使用，这些都被设计用来限制对未经授权的作品接触和复制行为。还有服务提供商所采用的过滤技术，这些被用来限制对受保护作品的未经授权发行或者公开表演行为。有些版权人相信，如果想要真正地阻止或者减少对整个作品的大范围侵权，那么这些技术方案极为重要——或者至少值得一试。他们还认为，法律制度应当禁止对技术保护措施的破解，禁止传播破解工具，并且应当鼓励那些处于有利位置的人积极地开发和使用侵权防治措施。

我们承认大范围传播的侵权行为所带来的严峻威胁。许多消费电子产品代表、信息技术产业，以及学术界和用户群体，都对这些技术方案付出了关切。有一个担心是如果要求科技产品生产商所提供的产品或者系统，必须在设计上就包含技术保护措施的话，那么可能会阻碍创新。另外一个担心是包括过滤技术在内的技术措施不仅可能阻止侵权行为，还可能会阻止许多用户原本可以实施的合法行为，例如合理使用，或者还可能阻止用户使用版权人原本就不拥有合法权利的内容。除此之外，还有些其他问题，例如谁应承担这些技术方案的实施和维持成本与义务、创设并维系一项法律制度的社会成本。这种法律制度，通过严苛的经济赔偿责任，有时候会阻碍技术创新，以及作品使用者的合法且充满创造力的行为。尽管如此，这些不断演进的技术措施的发展，以及新产品和服务中对这些措施的采纳，事实上都有消费电子商品、电脑以及服务业的贡献。

在这个问题上，包括其他类似问题，我们认为一部好的版权法应实现一个平衡。一方面，需要保护作者和其他版权人免受侵权之侵害；另一方面，应鼓励创新和创造性表达，促进公众对作品的获取。技术保护措施，能在阻止侵权和鼓励新类型作品发行形式方面扮演一定角色。可以在版权制度下，实验性地采用这些措施，应合理地设计一些规制，以禁止对这些措施的破解。应投入更多的精力设计和布置一些具有商业可行性并同时足够“智能”的措施，能够在最低限度上避免对其他创新行为或者合法行为的不当影响。应持续地对最终方案进行审查，并且版权法需要不时进行调整，从而平衡各方权利。这既可以通过国会修法的方式，也可以通过法院个案实现。

如果能够合理地限定版权侵权的直接责任和次要责任的范围，那么这些法律规则能够鼓励技术和服务提供商采用合理措施并打击大范围传播的侵权行为。我们认为，“避风港”制度是一项重要的法律工具。一方面，它以恰当的方式限制服务提供商责任；另一方面，又鼓励提供商帮助减少侵权行为的大规模传播。

对于那些帮助他人（如果不是故意的话）为侵权行为的组织，美国版权法目前提供至少五个避风港。第一个，或许也最广为知晓的是，为具有实质性非侵权用途的科技和产品制造者所提供的避风港。该避风港由最高法院在索尼家庭录像机案中所确立。[7]然而，对非侵权用途到底应达到何种程度的“实质性”，以及事实上有哪些用途是非侵权的，均有争议。因此，这一避风港的范围有些不太确定。

另外四个提供给互联网服务提供商（ISPs）的避风港创设于1998年，是千禧年数字版权法（DMCA）的一部分。[8]这些避风港使得互联网服务提供商能够：（1）将数字内容从一位用户传输给另外一个用户，而无需担心这些内容是否侵权；（2）代顾客存储数字内容；（3）临时缓存数字内容，使得顾客能够更为便捷地访问这些内容；（4）帮助用户寻找到他们感兴趣的数字内容。后面三种类型避风港受限于“通知删除”规则。该规则要求，如果互联网服务提供商接获的通知称其网站上的某个特定材料为侵权内容，或者搜索引擎提供商接获的通知称其服务链接到了侵权材料，那么该互联网服务提供商或者搜索引擎提供商有义务移除该侵权内容或者断开链接，这是避风港适用的一个条件。这些避风港的适用，还要取决于互联网服务提供商是否采取了措施，以限制重复侵权人接入互联网并滥用其权利。我们认为，今天的这些避风港规制，虽然不够完美，但总的来说，跟本文第一部分所介绍的好版权规则还是一致的。

在本文第三部分，我们建议国会考虑创设一个新的避风港，如果积极地采取了合理措施避免版权侵权行为发生，那么就应免除这些机构的版权责任。然而，作为一个小组整体，我们并不希望通过该避风港给科技开发者或者服务商苛处一个积极的义务，强迫他们必须采用这些措施。

（九）侵权发生时候的救济

如果法律赋予了一项权利，那么当这项权利被侵犯的时候，权利所有者应有资格获得救济。这是一项基本的法律规则。版权法授权法院命令侵权人停止实施侵权行为。法律同样还允许权利人可以获得赔偿因侵权而导致的损失，比如他们丧失的许可费收入，或者他们如果没有遭受侵权而可能会获得的销售利润。一个成功原告应可令侵权人交出因其侵权行为而获得的所有利润。这一附加经济赔偿的目的是为了恫吓侵权行为。假若没有这个规则，人们可能会被诱惑而实施侵权。因为，他们会想即使他们未经授权的使用行为被发现了，最多也就是为其侵权行为支付许可费定价即可。这样，他们为侵权行为而付出的代价跟他们提前寻求授权而需支付的价格是一样的。

侵权人可能还需要支付诉讼费，包括原告律师费。为了阻止版权恶意诉讼，如果被告侵权抗辩主张成立的话，法院也会允许被告向原告主张律师费。法院还可以命令将侵权复制件收缴或者销毁。我们认为这些规则符合本文第一部分所介绍的好版权规则。

然而，当前法律中关于救济制度的某些方面，我们认为跟好版权规则不一致。如果版权人及时地提出了版权诉求，那么现行版权法允许他们在最终判决之前的任何时刻提出“法定赔偿”，可以是介于每份侵权作品为750美元到150，000美元之间的任何法院认为合理的数额。法定赔偿是原告实际损失加被告获利这一救济方式的补充。在难以证明侵权或者难以对侵权形成有效阻吓的时候，法定赔偿可能是一种重要的救济机制。但是，我们担心的是法定赔偿往往过于武断，或者远远超过了原告所遭受损害的实际评估值。在本文第三部分，我们建议对现行法定赔偿制度进行一定的改革。这可以通过制定法定赔偿指引来实现，即为法定赔偿的适用提供更为一致、公平的指导规则。还可以通过用来另外一种规则来代替法定赔偿制度，即按照实际损害的两倍或者三倍的标准来威慑或者惩罚恶意侵权。

关于救济制度改革，本文第三部分还提出了第二个建议，即应在版权案件中，根据最高法院先例，更多地适用损害赔偿而不是禁令救济。[9]

本文第三部分讨论的第三个救济制度改革建议跟版权案件中的不可弥补之损害有关。无论是临时禁令还是永久禁令阶段，如果法院认定原告诉讼请求可能成立或者确实成立，那么可能颁布禁令。最高法院在eBay Inc．v．MercExchange案中清楚地指出，知识产权案件中的禁令救济应符合传统衡平规则。[10]

在本文第三部分，我们提出的第四个关于救济制度改革的建议是为了解决诉讼成本高昂所带来的问题。尤其是在实际经济损害较小的情况下，由于诉讼成本问题，几乎不可能通过法院来保护权利。本文第三部分考虑的是国会是否应该设立一个低成本裁判程序，可以不经过高昂的联邦法院诉讼解决版权纠纷。

三、版权改革建议

在本部分，我们提出了25项改革建议。其中，最具有野心的4项是：第一，我们建议实质性地重建版权登记制度，这样就可以知道谁对哪些作品拥有哪些权利，这也会促进版权再利用和版权许可。第二，我们建议应对版权局的职能进行现代化改革，并让它承担一些我们认为可能会比较有益的新角色。第三，我们建议应重新定义版权法所赋予版权人的一系列专有权，并重新完善法院用以分析版权侵权的检验标准。第四，我们建议为主动采取合理措施阻止侵权行为的服务商提供一个新的避风港。

本部分所讨论的其他可能的改革措施都受限于版权领域的一系列相关问题，例如作者的署名利益、合理使用和图书馆特权、公共领域、孤儿作品、法定许可以及禁令救济。[11]有些情况下，我们可以对某些改革建议形成共识；然而，在无法达成共识的情况下，我们给出了无法达成共识的各种观点和理由。正如本文序言中所说，在CPP小组内获得了足够支持的一些提议，在本报告中统一的以“建议”（recommendation）的形式呈现。但是，我们无意于使用肯定式表述或者使用“我们建议”这样的表达。对于本报告中的每一个观点，小组作为一个整体，并非都一致支持。

（一）重塑版权登记制度

建议一：版权法应鼓励版权人对其作品予以登记。这样，哪些人对哪些作品拥有版权这样的信息就会更为完善。

在现在版权法下，版权保护形成于创造性作品，被固置于有形表达媒介之时。不要求作者对其版权权益进行登记，也不要求在市场上销售的作品复制件上标记版权声明。当前版权法要求，想要获得律师费赔偿和法定赔偿的版权人，必须进行版权登记。版权法希望通过这种方式引诱权利人进行版权登记，然而依然没有多少版权人愿意进行登记，更别说在出版之后三个月内进行登记了。[12]美国版权法中的这种“去形式化”给作者们以及版权作品利用者们带来了一些有利之处，因为之前的一些风险不再存在。这些风险包括因未能在版权作品复制件上标注版权声明或者未对版权主张进行有效登记而导致作品进入公有领域。但是，去形式化也给作者、后来的使用者和更一般性的公共利益带来了损害，这是因为它导致了一个后果。这个后果就是，如何判断谁拥有哪些作品的版权这一问题，变得比以前更难回答。回答这一问题的目的，是为了寻找版权持有人从而寻求使用授权。由于缺乏简单的途径来辨别哪些作者在意版权保护、哪些不在意，这种去形式化妨碍了许多作品的再使用。

每年创造的版权作品中，绝大部分都只有极少商业价值，甚至没有任何商业价值。成百上千万的作品，包括电子邮件和商业备忘录，都是没有任何版权激励的情况下被创作出来的，而且跟表达性作品相比，也缺乏独立经济价值。人们创作的其他上百万的作品，例如博客文章，虽然作者们的本意是希望这些作品毫无限制地被自由传播，或者至少要受到比版权所施加的限制更少的限制，但是这些作品依然不例外地受制于版权。虽然有些作品的创作初衷是为了商业性地实现其表达价值，但一开始就缺少商业价值。或者，虽然有商业价值，但其存在期限却比现行版权法所赋予的保护期限要短得多。

这些类型的作品在一个非常重要的方面具有相似性。他们都无法产生经济收益。正因为如此，持续的版权保护根本无法为作者提供真正的经济激励。版权保护本身也不会给受保护的作品创造需求。在一个去形式化、选择主动退出的版权制度中，人们无法自由地使用那些商业上已经“死亡了”的作品。寻找权利所有人并寻求许可的成本往往高得难以负担。在这种情况下，版权平衡无以维系：版权制度潜在之益处完全失去或者被架空，于是该制度仅剩其所带来之社会成本。

为了应对如今已经产生的版权制度的国度扩展，CPP小组成员非常有意对版权法进行“再形式化”。版权法不应将过去的形式要件简单地照搬回来。一个更为充满活力的登记制度将比较理想。未能遵循该登记制度，并不会像过去那样，导致作品进入公有领域。相反，未能遵循登记制度，只会对权利人所享有的权利或者救济产生一定影响。这样，使用未登记作品的侵权风险将可以得到一定的明确或者减轻。通过及时登记来限制法定赔偿和律师费赔偿的适用资格，当前法律也可以部分地实现这些目标；然而，版权登记并未因此获得足够激励。

我们相信，恢复版权登记制度，符合美国所承担的《伯尔尼公约》项下义务，以及后来的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）中的义务。TRIPS协定吸收了《伯尔尼公约》中的许多条款。

这些想法的核心是，要使得版权登记制度对版权人更有吸引力，并且容易操作。这样，公众成员就可以获得当前正受保护的版权作品的更多信息，也会更容易获知这些作品的各自版权人。可以通过以下方式实现这些想法，即将版权人通过注册服务将其作品予以注册，作为其获得某些权利和救济的前提条件。我们认为，信息技术和网络的进步，可以实质性地帮助版权人履行这个全新的注册制度规定的义务。在本文第三（二）部分，结合关于美国版权局行政改革的讨论，我们详细地解释了这些技术进步以及如何利用这些技术来实现一个更加有效、用户友好的登记系统。

正如本文第三（二）部分所解释的，我们并不是要版权局自己承担所有的登记职能。我们的想法是，根据特定的作者群体和产业参与者不同要求，设立一系列的版权登记机构。可以借鉴域名注册制度，允许这些机构之间相互竞争，从版权人处争取业务。例如，如果作者希望他们的作品得到更为广泛的使用，同时又希望保留对这些作品的商业性使用的控制，那么创意共享许可（creative commons）就可以成为这些作者的登记机构。版权局可以承担为登记机构制定标准这一职责，包括要求关键登记数据之间要具有兼容性。

这一全新的登记系统，可以为那些希望获取商业价值的作者或者其他版权人提供有意义的作品登记激励，同时可以使得用户更容易接触到登记作品，并减轻使用未登记作品的侵权后果。一个CPP分组提出了一个新版权登记机制的可能方案，该方案对登记作品和未登记作品的版权人所享有的权利和救济予以区分。受限于时间和其他因素，我们无法解释这一方案的所有细节。但是，我们可以给出一些建议，简要地说明了这一系统该如何运作，以及为何能够带来益处。

很明显，未登记作品既包括已经存在的作品，也包括新登记系统实施后被创作出来的作品。对于现存作品的版权人，应给予一定的宽限期。版权人被授予的版权激励需要在新登记系统上予以登记，并因此而享有新登记系统所带来的好处。对于新创作之作品的作者，如果他们是为了获得版权激励而创作并且希望实现作品之商业价值的话，那么同样鼓励他们对作品进行登记。

未登记作品依然能够获得保护，并可以禁止任何会带来商业损失的完全复制或者几乎完全复制的行为。然而，这些作品的合理使用规则要宽泛些。另外，如果未登记作品版权授权侵犯，那么将无权获得某些特定的救济，例如法定损害赔偿和律师费赔偿。于是，包括博客文章、YouTube视频、同人小说、Flickr照片以及Twitter微博讯息等上百万的作品，如果未进行登记的话，就可以供后来的创作者和收藏者自由地进行非商业性使用，也不用担心承担版权损害赔偿责任。

与之相对，版权登记可以看做是对整个世界发出的信号，意味着版权激励对于某些作品的版权人很重要。同时，这种信号也可以帮助前者的作品再利用者和后来的创作者，使得他们能够寻找到权利所有者，甚至可能还会提供一些关于授权条件的信息。我们的设想，是要求登记机构有义务让人们通过相互兼容的网络系统获得登记数据，因此前者的使用者应该可以更容易找到权利所有人。

版权登记之益处主要源于更为容易获取的版权所有权信息，但也可能是更为广泛的权利和救济。例如，权利转让终止权可以仅赋予进行了版权登记的权利人；非逐字逐句复制侵权不适用于未登记作品，而仅适用于进行了版权登记的作品。进行了权利登记的权利人，还可能有权起诉并阻止某些特定的非商业性作品使用行为，如果该行为可能对市场产生损害的话。起初未进行版权登记的作者，也可以在以后进行补登记。但是，登记所带来的额外权利和救济只能针对登记之后的版权使用者。

如果登记信息有更新，例如版权转让、作者死亡后继承人的身份信息等，权利所有者有义务需要通知登记机构。只有这样，登记机构才能掌握最新信息。未能及时提供更新信息的后果，可导致登记利益丧失。

一个更为有效的登记系统，可以使得版权制度可以根据不同情况，提供更为恰当的保护。这可以通过以下方式实现：登记系统将可以辨别哪些版权人更看重其作品的商业价值，谁更希望获得最为广泛的保护。登记系统还可以降低寻找权利持有人的难度，可以鼓励自愿的交易行为，可以减轻未登记作品的侵权责任，并因此而使得作品能够被更广泛地获取。总的来说，未登记作品的所有权人并不认为这些作品有很高的价值，因此也不值得为其进行版权登记。对于这一大类作品，版权法应当在更大程度上，准许公众接触这些作品，并在不损害作者利益的情况下使用这些作品。对未登记作品的版权人的权利范围和侵权救济予以限制，可以鼓励权利人公开其身份，这样可以促进那些希望使用作品的人能够获得许可。

上述提议看起来并不是很激进。除此之外，我们还希望指出，上述提议在很多方面来看，都只是当前已经存在的私有登记制度的逻辑延伸。例如ASCAP、BMI和版权清算中心等机构，在版权形式要件被废除后的这些年来，已经取得了越来越重要的地位。根据我们的设想，新登记制度将诞生专门服务于某些特定类型版权人的私有登记机构，并且这些私有登记机构有能力也有动力分享注册作品的登记信息，这样也可以增强所有登记机构的社会价值。

在其他一些领域，登记制度更为常见。例如，遵循域名注册制度是获取一个网站地址的必要条件。成千上万的普通人使用这个注册制度的时候，都没有遇到任何不合理困难。与之类似，注册也适用于汽车、职业执照、不动产利益等，数不胜数。

只要经过精心设计并且根据不同利益和需求提供一定的登记激励，那么作者和其他版权人在登记制度下就不应会遇到任何困难。为了不起到相反效果，不会导致滥用，例如不同的权利人就同一作品在不同登记机构进行登记，或者要求版权人遵守不同登记机构的要求等，需要对这个全新的登记制度进行谨慎的设计。在美国重新引入登记制度，可能还有一种风险。有些国家所采纳的登记制度，可能会置美国版权人于不利之地位。所以，为了能够在国际范围内运作，还需注意这一新登记制度的具体操作细节。

（二）行政制度改革

在一个多世纪里，美国版权局在版权法的发展与行政管理方面扮演着关键角色。其目前职能包括为版权申请人提供一个自愿登记系统、管理着法定许可、制定行政规章和规则、向公共提供与版权有关的信息、制定政策和向国会提供建议，以及其他涉及国际和国内的版权事务。

版权局一直较好地履行了这些职能。然而，在过去的二十年里，版权法律所处的环境发生了天翻地覆的变化。这主要是由于技术的快速进步和传播，使得人们可以轻易地复制和传播版权作品。其后果就是，几乎所有跟版权有关的产业领域都正处于激烈变革之中。这些变革又影响着版权生态系统中的任何一方，包括作者、出版者、发行商、消费者和其他人。这其中有许多主体都依赖于版权局所提供的各种服务和信息。毫不惊讶，版权世界中正在发生的这些激烈变化，可能也会要求版权局做出改变。

鉴于此，我们提出了以下想法，旨在实现版权局角色和职能的现代化。这些建议的最终目的，是要帮助版权局能确保其一直处于应对这些激烈变革的最有利位置，使得版权能够在未来继续发挥其重要作用。这些建议并不全面，也不够完善。这些建议主要是对我们的讨论和争论要点的归纳，希望能够起到抛砖引玉的效果，希望能够激发更活跃、具体和详细的探索，从而可以实现版权局的良好运行，并得出所有利益主体都支持的建议。

建议二：版权局应从一个负责版权作品登记事务的唯一机构，过渡为一个对包括公共和私营版权登记机构进行认证的机关。

这或许是我认为最为激进的建议，但也是最为重要的。对信息获取的期望已经被极大地加强了，这是数字时代的现实。人们希望，可以通过一些简单的方式，例如一个网站，就可以获取版权登记系统运作过程中，由版权局所收集和管理的信息。更为重要的是，版权作品相关的交易也都发生在这一超级高效环境中，因此交易各方也要求能够以具有相同效率的方式，快速地获得这些信息。

版权局已经关注和预见到了这些发展，并且将其功能和服务移到了网上。然而，现实是这个登记系统远落后于搜索技术和数据技术的发展。其后果就是，创作者和版权作品使用者不得不自行开发他们自己的系统，收集并传播跟他们自己的活动有关的版权信息。有时候，这些数据库对版权局的登记记录产生替代作用。例如，关于特定的某幅摄影作品，目前谁有权利提供许可？CORBIS和GETTY所运营的商业数据库中的信息远比版权局登记记录中的信息更容易获取。与之类似，创意共享许可（creative commons）也是一个很好的方式，可以高效地将“版权人允许哪些使用行为”这类信息提供给公众。对于使用者来说，这些信息非常有价值，但是版权局目前的登记系统却无法提供。

我们在这方面的改革建议，可以将版权局从登记系统的日常运作中解脱出来。这样，版权局的角色就将是为相互独立但是相互联网并兼容的私营登记机构设定标准，并监督其运营。

第一步就是要授权版权局为私营登记机构制定标准，包括技术标准和其他规范。例如，登记机构必须或者可以要求用户提供哪些版权信息，并存储于其数据库中。另外，还需要授权版权局能够确保所有的私营登记机构符合透明性等重大公共利益要求，要求通过各种服务提供高效的搜索方式。这样就可以最大程度地减轻版权人和版权使用者的负担，使得各方都可以轻松地获得所需数据，并享受这些服务所带来的益处。一旦标准制定之后，版权局就可以接受设立私营登记机构的申请，并为（各种不同类型的）私营登记机构提供证明，确保这些机构符合并将会一直遵守这些标准。

如果上述任务得以圆满完成，最终的结果将会是，私营公司为从版权所有人手中获得版权登记信息而展开竞争。竞争会带来更低的成本以及登记机构设计方面的创新。并且，如果登记机构按照兼容的技术标准运行，用户将可以从存储于所有私营登记机构网络中数据搜寻版权信息。最终形成的系统虽然实际上是分布式，但其构架和管理可以为用户提供一种“一次搜索，穷尽所有”的体验。其模式类似域名登记系统。在该系统中，有多个私营主体提供服务并有权访问域名数据库。

这一改革对所有权人和使用者都有许多潜在的好处。对所有权人而言，这项新措施承认了他们在其商业交易中业已经常使用的类似登记的系统，不管是通过集体管理组织、在线服务还是其他的版权追踪手段。这些已有的系统可以成为登记网络的一部分，允许所有权人参与到一个更适应其商业实践的登记系统中去，而不像版权局的做法那么麻烦。例如，对通过在线服务出售照片的摄影师而言，如果该服务成为认证的登记机构，那么摄影师就可以通过登记获利，因为登记实际上与其业已从事的将其作品变现的行为实际上是同一行为。对用户而言，如果私营登记机构遵循一系列合理的透明且高效的要求，好处是会由私营供应商开发出比现有的版权局的系统更有用的搜索工具和技术。竞争将会使登记费用保持在合理的水平；一些登记机构，例如创意共享许可（creative commons）也许会选择收取最低的登记费，或者免收登记费。

当然，需要说明的是，这一措施也存在潜在的成本和困难。尤其需要制定程序制止对所有权的不实申报以及对版权的过分要求。同样，使数据可以为不同登记主体通用也存在技术和法律上的挑战，还需要制定诸如报告、审计和重新认证等程序以保证私营登记机构履行其公共职责。针对可能停业的私营登记机构，还要制定规范保证版权权利归属和许可的信息仍能被公众利用。

此外，还需要考虑这一改革的许多后果。一个主要问题是，国会图书馆如何继续借助登记系统来积累其藏书。版权局规范私营登记机构的一个重要方面就是要制定措施便利向国会图书馆交存作品。此项改革的其他类似后果也应得到认识和探讨。

建议三：版权局应当形成更进一步的政策专长和研究能力，特别是在经济和技术领域。

通过在相关专业领域的不断实践，版权局的政策制定和立法咨询职能将会得到改善，而这正是目前版权局所缺乏的。期待版权局对版权法、建议草案以及政策变更的效果进行经济分析。还期待其更好地理解版权法与版权法所运行的技术环境相关的法律和政策改革建议之间的关系。理解经济和技术对于版权局的政策制定职能至关重要。

版权在美国属于社会福利工具，具有强烈的经济性，需要对公共与私人利益之间实现微妙的平衡。此外，现实世界中运行的版权规则受到法律所处的不断变化的技术环境的直接影响。由于上述理由，版权政策不能也不应仅基于律师、立法者和利益各方之间的沟通，还需要其他的专业能力。

相应地，我们建议在版权局设置两个新职位：（1）首席经济学家，以及（2）首席技术专家。我们建议这些职位不应由版权局的永久雇员充任，而应由新人相对短期担任，比如两年或三年。根据我们的构想，版权局要从学术界、其他政府机构（例如，联邦贸易委员会、联邦通讯委员会、管理与预算办公室、司法部反垄断局）及私营部门招募具有出色的经济和技术专长的人。我们希望此类临时但尊崇的职位不仅可以吸引一流的人才，还可以保证定期输入新鲜思维。

版权局的专业能力和政策制定职能还可以通过咨询与版权作品生产相关的其他领域的专家得以改善，例如从事媒体或与文化创造与传播相关的其他学科研究的人。例如，版权局可以专门召集此类专家小组来解决特定问题。还希望版权局可以形成更好的从事经验研究的能力，以支撑其对政策问题和建议进行更彻底的分析。

建议四：版权局应认真考虑建立指导使用者进行“合理使用”的机制。

美国版权法的合理使用条款可能是对版权的排他性权利最为重要的限制。尤其值得指出的是，这一制度可以起到协调版权法与第一修正案、保证版权的排他性权利不对表达造成过度限制、放开一系列对权利人从其作品获取足够回报的能力不构成威胁的使用等作用。

合理使用原则不是一系列离散的规则，而是作为一般标准来制定的。因此，这一制度难以由使用者自己来实施。实际上，法院衡量某一特定的使用最终能否被视为合理时，涉及一系列复杂的与特定背景有关的分析，要求法官依据四项法定要素衡量证据，还要加上任何其他可能进入法院衡平分析的事实。这类分析一般只有在称职的法律顾问的协助下才能进行，而且即便使用者得到法律顾问的帮助也还是存在巨大法律责任风险。

版权局最好能够考虑针对哪些构成“合理使用”以及哪些不构成向公众提供更多指导。版权基本原则项目组讨论的一项替代方案是由版权局提供合理使用“意见书”。个人或公司在考虑某一对版权作品的预期使用行为是否构成合理使用时，可以请求版权局提供意见。该请求应提供对预期使用行为进行描述的相关事实。版权局如认为获得了足够的信息，则可以对合理使用进行分析，并出具一份意见书。希望意见书可以对特定个案提供指导，并且假以时日这些意见书整体上可以更全面地勾勒出合理使用的整体轮廓。

这些意见书与司法部反垄断局发布的“商业审查书”的概念相似。当公司认为其从事的某种行为可能影响某一禁止垄断的相关市场中的竞争，就可以向反垄断局申请就该行为是否符合反垄断法进行指导。

版权局应当具有就合理使用的适用提出意见的权限。我们的期望是这一权限的管辖范围应允许版权局利用自身的资源更专注于解决那些更疑难也更重大的合理使用问题。

但是，版权基本原则项目组内部对于此项建议也有一些保留意见。一些人质疑意见书程序究竟能给使用者带来多大好处，因为版权局的权限有限，意见书不具有法律约束力。要实现这一职能，版权局需要增加新的员工和专业职位。这一体制也有可能太过保守，因为一些知名的合理使用案件就与大多数律师根据现有判例法得出的判断存在偏差。由于允许相关版权权利人的参与和对版权局决定进行司法审查，这一程序可能因此变得非常复杂。考虑到一封意见书可能在很大范围内对涉及版权作品的行为带来“集体影响”，版权局或许会发现很难发布此类意见书。

我们还研究了一些替代意见书的措施，包括由版权局制定认定合理使用“最佳做法”的程序，例如近来在纪录片领域所进行的尝试。版权局还可以为判断合理使用制定某种形式的“指南”，帮助使用者获取更多信息以确定这项重要例外的范围。

建议五：应为解决小规模版权纠纷设置小额索赔程序。

其他潜在的行政改革还有在版权局（或其他部门，对于由版权局负责此类工作的合宪性存在较大疑问）创设有效解决小规模版权索赔的程序。

欲使一项程序得以运行需要很多具体规定，但我们仅探讨版权局对小额侵权索赔的界定（即少于特定数额的索赔请求）。这项程序将成为整个版权民事执法体系的一部分，并且其运行依赖于其与整个民事救济和诉讼制度的衔接。这就要求版权局能够受理申请，高效地对其做出裁决，公布其决定，并对这一程序进行总体管理。这一程序的核心是证据提交仅限于书面，不需要听审、质证或大量的书面意见，因此可以预见这一职能不会需要版权局投入大量的额外资源。

也可以在其他平台为版权纠纷设立小额索赔程序。一些联邦法院已经建立了完善的替代性纠纷解决程序，可以适用于特定类型的版权问题。

（三）完善版权排他性权利条款

版权基本原则项目组成员讨论最多的问题是版权排他性权利以及如何对其加以完善。我们对于其中的某些问题达成了一致，但无法就所有问题形成一致意见。

一种得到充分考虑的意见是，是否可能规定一种核心的排他性权利，不仅涵盖目前排他性权利条款规范的大部分行为，还能涵盖今后可能出现但难以纳入现有排他性权利框架的新型使用行为。有不同的方式对这一核心权利进行规定。例如，法律可以赋予作者排他性权利，对利用版权作品产生的商业价值的行为加以控制。或者，法律可以赋予作者向公众传播其作品或对其作品进行商业化利用的排他性权利。

对这种我们称之为“总括性权利”有利的意见包括，从这类权利之中或许可以产生出一系列更为具体的权利对版权所有者可以控制行为加以明确，这类权力可以避免就法律生效时未明确规定的行为究竟是适用此权利还是彼权利的无意义的争论，这类权利具有足够的灵活性以适应环境的变化。尽管这种宽泛的排他性权利表面上看比现行的排他性权利制度更为简单，但我们认为其可能导致新的模糊性和不确定性，也无法与国际上的观念和做法保持一致。最终我们认为最好将努力的方向限定于如何完善现有的排他性权利并使其适用更可预见。

建议六：在判断是否构成侵权时应当更重视商业使用或商业影响。

随着作者权利的扩张，对这些权利进行限制的需要也得到了承认，先是在法院，然后是议会。由司法创设的合理使用原则被立法所采纳，成为了塑造版权所有者权利的重要组成部分。由现行版权法明确规定的具体限制在塑造塑造版权所有者权利方面也起到重要作用。国会在1976年采纳了具体的限制条款，针对超出此类规定的新类型使用，被告往往需要依赖合理使用以及排他性权利的明确边界来证明其使用行为的合法性。现行美国版权法实现所有者与公众权利之间的平衡的方式为：首先将所有者权利宽泛地规定为以任何目的对作者创作作品的复制、改编、公开发行、公开表演或公开展示，接下来将这些宽泛的权利置于不同的限制和例外的控制之下，这些例外和限制的范围包括灵活的合理使用原则和非常具体的针对特定类型作品的使用。

实践之中，许多版权权利人都在一定范围容忍未经授权对其作品进行使用。排他性权利范围的模糊性使得版权权利人经常在即使有理由认为侵权存在的情况下也不愿提起诉讼，还有部分原因是诉讼的成本和不确定性。同时，现有的法律结构使得积极的版权权利人可以提出过分的权利要求，迫使善意的使用者或后续的创作者来为其使用是否落入现有的限制和例外的复杂网络之内进行抗辩。过分的权利要求带来高额诉讼支出以及法定赔偿的风险，会进而吓阻一些原本经过抗辩可能最终被认定为不构成侵权的使用。运行良好的版权法可以制止不公平的过分权利要求。同时，任何对此平衡进行修正的尝试都应当警惕对版权权利人实施其权利能力所带来的负担，特别是对抗那些完全无视这些权利的使用者的情况下。

目前，版权权利人不需要证明某一使用行为具有商业效果就可以成功提起版权侵权诉讼。商业损害知识合理使用抗辩的要素之一。主张合理使用要么必须辩称其使用未对版权权利人的市场造成损害，要么辩称即使存在此类损害其他合理使用的要素仍然有利于此种使用。

根据第一种建议，版权法会认为未经许可复制或公开发行、表演或展示版权作品整体或接近整体更可能对权利人造成损害，因为这类行为涉及版权所有者的核心权利。对作品非整体性或非接近整体性的使用对权利人造成损害可能性更低，而包含使用者创造性贡献的可能性更高，因而应视为次要权利，原因是创造性的再利用对版权所有者的核心利益威胁更小。因此，对于未经许可对作品的非整体性或非接近整体性使用，版权法应要求版权所有者证明商业损害以证明对其排他性权利的侵权。

对版权权利人造成的商业损害包括对正常的许可市场造成的经济损害。尽管使用者仍然可以主张合理使用抗辩，这种情况下对合理使用的分析应侧重于对权利人的商业损害与使用的社会价值之间的衡量。由此看来，合理使用抗辩仍然可以适用于涉及整体性或接近整体性使用的案件。区分版权权利人的核心权利和次要权利有助于应对过分权利要求以及由其带来的对使用者的吓阻效应等风险，在保证版权权利人获得有效救济的同时不对使用者造成不合理的负担。

我们探讨的第二种办法要对版权所有人的排他性权利进行重新界定，将商业发行或商业传播作为权利的要件。根据第二种办法，比如改编权，将会被重新调整更精确地在版权所有者和公众之间实现平衡。主要权利会被重新界定为，对版权作品进行改编、编排、续作，并以复制和发行其复制件、公开表演或公开展示的方式为向公众进行商业传播的排他性权利。改编被界定为将版权作品的表达整体或接近整体地转换为其他艺术形式。编排被界定为以相同的表达形式将版权作品的新版本表达固定在有形介质之上，包括版权作品表达的整体或接近整体加上其他受保护的表达。虚构作品的续作被界定为对原版权作品中叙述故事的延续。

根据第二种建议，复制权也会相应地被重新界定为向公众进行商业发行而复制版权作品，公开表演和展示权也会进行类似的重新界定。这将改变当今版权法对版权所有人控制作品的复制、公开发行、公开表演以及改编惯常规定。在这一模式中，未经许可的情况下，被告的一切行为都应落入包括合理使用在内的控制权的例外范围内。这一改革将实质性改变这一默认的原则，至少会消除大部分针对潜在的大量非商业性使用的控制。支持这一改变的理论基础是将版权视为为作品创作提供经济激励手段的工具论的观点。

由于授予版权的内在目的是保证所有权人通过对作品的商业利用赚取金钱的权利，因此权利应涵盖那些表面上看属于非商业性的发行但会破坏上述目的的利用（例如在网络上免费提供刚上映的电影）。但是，权利不会延伸到为或个人使用或为在家庭或朋友的小圈子内传播而进行的复制、表演或传播，或者其他不会对版权所有者造成商业损害的有限度的使用。例如，复制权不会扩展到为在非营利性教育机构内有限地发行而复制某一作品，除非该作品创作或销售的主要目的就是为了在教育机构使用。复制权不会扩展到为向一位或少数业务同僚提供某一作品而进行的复制，除非该作品创作或销售的目的就是为了在商业机构内面向每一位使用者进行发行。与以前一样，在社会价值超过对版权所有者的潜在商业损害的情况下，合理使用原则会适用于某些商业性使用。

尽管承认争论有利于将商业损害设定为原告版权请求的要件之一，版权基本原则项目组的某些成员对此仍持保留意见。第一，他们担心法院会过度转移证明商业损害的责任，并因此造成标准过高。证明对现有市场的实际损害或可能损害应当足已，对未来市场的可能损害应当与当前市场的损害一并考虑。被告使用的商业性质可以表明损害，但并非判断原告市场受损与否的必要因素。第二，有些项目组成员认为许多公众和大多数创作者对版权法可能持有一种“天赋权利”的观念，根据这一观念作者对其作品的非商业性使用特别是商业性使用至少应拥有某种程度的控制。

上文表达的关切提示我们应当考虑进行更谨慎的改革。根据这种考虑，原告只有在被告行为非为获取商业利益时才有责任证明存在商业损害。如果被告为获取商业利益使用原告作品，且并未损害原告市场，要求被告证明原因也就合情合理了。这一办法仍然可以实现保障大量互联网时代特有的“趣味性”使用和许多类型的科研性实用的目的。宣布商业使用者的行为不构成侵权不会改变其现在的处境。相比于整体上将损害问题的证明责任进行转移，或者将非商业性使用完全排除在版权所有者权利范围之外，版权产业或许会更容易接受这一办法。

整体证明责任转移和排除非商业性使用的支持者并不认为这些建议会排除目前被视为侵权的许多行为从而实质上削弱对作品的保护。相反，其目的是保证非损害性行为免受过度积极的版权请求的威胁，并降低由此产生的吓阻效应。换言之，这一改革并非意在创设一种有关损害的新法理，或实际为原告施加不合理的负担。对于项目组其他成员而言，这一建议原本就存在这种危险，需要在评价其优点时进行审慎衡量。

建议七：版权所有者应有排他性权利控制向公众传播其受保护作品，不管是通过传输或其他方式。

在1976年版权法之前，传输版权作品并未被公开表演权普遍包含。作为解决有限转播广播节目版权问题的方案，1976年版权法的起草者决定传输权嫁接到表演权之上以控制有线电视公司对电视广播信号进行转播。现在，某些传输行为被作为公开表演加以处理，某些被作为向公众发行复制件，某些被当做公开展示，还有一些作为复制。将商业规模的传输纳入向公众传播权的标题之下会使法律更加简化且在概念上更加一致。

这一建议会取代目前将传输作为公开表演或展示权分支的做法。我们认为，出于两个主要理由按照传输方式将向公众传播从“公开或半公开表演”权之中分离出来是明智的。首先，这一改变会使美国版权法与其他国家的版权法保持一致。其次，会使美国版权法更加一致。

我们承认传播权比作为公开表演权分支的传输权某种程度上要更宽泛一些，还会包括接收者存储作品而非仅仅是观看或收听作品的情形。但为存储而传输可能会被发行或复制权所涵盖，所以我们不认为这一建议会扩大版权的范围。

建议八：法院在对使用进行检验以确定侵犯复制权时应更加一致和连贯。

在分析复制作品的排他性权利是否被侵犯时，法院运用了不同的方法。当然，在涉及完全或接近完全复制的情况下作出这项判断相对直截了当。但当并非逐字复制，或者当涉案作品存在有争议的实质性差异的情况下，这一审查就变得更加困难。上文建议的商业损害或使用限制会有助于非原样复制的侵权判断变得更加可预见，但法院在分析此类案件时采取的不一致做法仍然存在实质性问题。

现有司法措施的共同问题是发现原被告作品之间的“表达的实质相似性”，如果存在表达的实质性相似且被告复制了原告的表达，就可以得出存在侵权的结论。某些法院采用法官莱昂尼德·汉德“抽象模式”。这一方法要求在两个作品之间建立层次复杂的抽象，以便审查相似性是否存在于抽象的层面（例如恋人父母不同意的跨种族恋情）且因此构成“思想”的相似，或在细节上足够相似（例如完全相同的情节安排即使对白不同）从而构成受保护的“表达”的相似。[13]

更为细致的分析是在判断计算机软件侵权时广泛使用的“抽象—过滤—比较”检验法。与汉德法官的检验法相似，这一方法开始于建立不同层级的抽象，接下来将所有不受保护的要素（例如功能性设计、通用的建筑构件或其设计受程序运行软硬件环境制约的要素）排除在考虑之外，再接下来对保留下来的有价值的表达进行比较，以判断是否发生侵权。[14]

也有某些法院拒绝对相似性和差异进行细致分析，表示应当根据非专业观察者的对于相似性或两个作品的“整体概念和感觉”来判断侵权。[15]

第九巡回上诉法院则试图将两种方法加以混合，采取一种有争议的两步分析法，先对“外在的”相似性和差异进行分析，接下来进行更为主观的“内在”分析。[16]但是非常难以预料这一检验方法如何在不同情境下加以运用。

非标准化的侵权检验分析方法造成版权边界的不确定性并对后续的创作者造成吓阻效应。我们认为能够建立某种更为一致且可预见的分析框架，我们建议如果司法界对此无法达成一致，其他机构，例如美国法律研究所，可以对改善版权侵权检验方法进行研究。

（四）为采取合理措施制止侵权者提供避风港

建议九：采取合理有效且可以商业应用的措施最大限度限制侵权的在线服务提供者；应有资格进入避风港；免于承担他人侵权带来的责任。

第二部分提到技术可能起到制止广泛的对版权作品进行未经许可的发行和表演的作用。在线服务提供者的设施使得这类行为成为可能，因此他们实际上有时处于采取制止侵权技术措施的最佳位置。这一建议将为那些采取此类措施的在先服务提供者创设一种新型避风港。

作为数字千年版权法的一部分增补到美国版权法中的网络服务提供者避风港规则目的在于实现两个目标：（1）保护服务提供者免予为其用户行为承担过重的责任，以及（2）鼓励服务提供者参与减少侵权的行动。为实现这些目标，国会创设了四个避风港以鼓励服务提供者采取特定措施，例如对移除通知进行回应，来换取实质性免责。

自数字千年版权法颁布以来，技术辨识和过滤通过互联网提供或发行的作品的侵权复制件的技术得到了极大改善。多数此类技术是由小企业开发的，这些企业看到了服务提供者和内容公司对此类技术的潜在市场。这类技术更加智能，能够判断某一特定在线文件中包含多少版权保护的电影，甚至该文件中是否将电影中提取的视频和音频与其他新素材相混合。与数字千年版权法中的避风港类似，建议的新避风港也鼓励服务提供者使用此类新技术（或此后开发的技术）只要此类技术构成合理、有效且商业上可行的制止侵权的措施。

对这类措施应当“商业上可行”的要求是为了避免产生误解，认为必须在第一时间设计出制止侵权的技术。但是，如果商业上可行的技术可以在现有的系统中，例如在线网络中，以商业上合理的方式应用，且能有效减少重大侵权行为，而系统运营者未能采用这一技术，则需要在决定是否对其适用避风港免责保护时进行相应考虑。

在考虑是否适用避风港时会出现一个实际问题，即如何在鼓励适用合理措施的同时阻止对那些未能充分考虑包括允许合法使用和保护隐私在内的其他各方面利益平衡的措施的使用。还有一种风险是，某一服务提供者会选择使用某种非常“不好使”的过滤技术以期获得避风港保护而完全不顾其不利效果，尽管服务提供者可能处于经济考虑并不会使用如此“不好使”的工具，因为这会导致用户的不满。

对于这一实际问题的解决方案，我们未能达成一致，但是有一种办法值得进一步考虑，即要求某一监管机构，比如联邦贸易委员会，来评估某一特定技术措施是否确实属于合理、有效且商业上可行的措施。避风港将仅适用于经过认证的技术。证明某一措施符合合理、有效和商业上可行的标准的证明责任应由那些想要鼓励其使用的公司来承担。

未能使用这类措施本身不应产生侵权责任，尽管在衡量间接侵权责任可以对其加以考虑，如果其他证据证明存在导致侵权的实际意图。我们认为合理减轻侵权措施的潜在价值正在诱导世界范围内的研究者在实验室中开发此类解决方案。政府机构可能不会像市场那样在新的且更好的技术出现后对其做出迅速的反应。因此，我们希望避风港可以鼓励服务提供者在合理措施出现后自愿对其加以采用。

任何意在鼓励运用技术措施的建议还需要考虑到其适用所带来的间接后果。将技术措施植入在线服务或网络对于这些网络和相关技术的设计和开发会带来影响。对于愿意从事此类设计或开发的创新型公司而言可能是有影响的，尽管现在还很难说避风港是会对某些有益的创新造成吓阻效应还是会促进某些有益创新的出现。相应地，与避风港有关的“服务提供者”的概念应着重于那些适用技术措施对其产生的积极和消极效果都相对已被更为知悉和了解的服务类型。

多数关于合理措施的探讨关注的是两类服务：（1）互联网接入服务提供者，与为侵权目的而设计和使用的P2P文件分享服务对其进行的使用，以及（2）允许用户上载通常为侵权的视频内容的在线视频服务。此处讨论的有关合理措施的建议在制定时考虑的就是这些类型的服务已经得到了合理的了解，但仍然对其是否合理和有效提出了一些重要问题。

类似的避风港建议是否应包括其他类型的服务，例如，计算机网络、移动通信设备及其网络、个人计算机及其他技术。不同的技术可能会提出非常不同的问题，需要非常不同解答。谨慎的做法是开始时步子迈得小一些，并在适用于其他服务和技术之前从中汲取经验。这一不确定性是支持自愿而非强制的避风港方案的理由之一。

更进一步，不管技术如何“智能”，判断什么是和什么不是版权侵权都不是一件简单的二进制选择，而需要对诸如合理使用等重要问题进行评估，这超出了任何技术的能力。任何避风港都需要具备由使用者接收通知并给予其机会对适用于其情形合理措施提出抗辩，以纠正任何错误的侵权判断。

尽管多数版权基本原则项目组成员倾向于上文设定的非强制性避风港措施，但仍有一些成员认为至少应考虑某种强制性方案。这一方案将向网络服务提供这施加某种义务要求其采用合理措施。根据他们的观点，只有可以为公司的潜在责任提供庇护避风港才有意义。目前，根据替代侵权和帮助侵权等间接侵权原则，中间服务商往往面临潜在的侵权责任。这些原则要求证明某一方为直接侵权者，而这些受到责任威胁的人通常为在线系统的个人用户。此外，间接责任方案提出了一些难以回答的问题，比如何时中间服务商应为其客户的行为承担责任？这些问题涉及一些疑难事项，诸如知道、引诱、控制等类似法院也存在分歧的问题。

强制性方案的支持者倾向于减少对间接责任原则的依赖，以避免上文提到的困难。他们认为法律应直接要求那些带来广泛版权侵权风险的在线服务系统采用合理措施作为其系统的一部分。强制性方案的支持者认为，上文勾勒的合理措施的轮廓表明这些措施因其合理即使强制适用也不可能对中间服务商的经济利益或数字经济造成普遍危害。如果采纳这一建议，关键是在探讨建立避风港的部分已经提到的管理问题。作为替代方案他们建议，如果对网络服务提供者仍然适用间接责任原则，应将未能采用制止已知侵权作为支持追究间接责任的要件。

不过仍有一些版权基本原则项目组成员认为即使是非强制性避风港也会带来一定风险。建立此类避风港而不是免除网络服务提供者责任最终可能导致间接版权责任范围的扩张。作为对司法审判承认网络服务提供者可能承担潜在的帮助或替代责任的反应，国会颁布第512条的避风港目的是为了使网络服务提供者免予为存储在其系统之中的侵权内容承担责任。[17]司法上从未承认未能应用所谓的“合理”技术措施可以单独作为间接责任的基础。通过一项关于避风港的法律，即使是非强制性的，也可能会暗示网络服务提供者应当为其未能采取合理技术措施承担责任。承认建议中提到的非强制性避风港会使得网络服务提供者需要猜测是否会有任何现有措施最终被认定为“合理”，考虑到与之相伴的可能的费用以及不确定性，非强制性避风港可能会迫使网络服务提供者采用不合理的技术措施以避免任何承担责任的风险。

非强制性避风港建议的一项重要目标是将关注重点放在那些有能力对侵权施加最大影响的“看门人”身上，而更少放在个人用户身上。服务提供者可以做比禁止侵权更多的事情，当其对减少侵权不作为时应承担一些法律责任，比如在其知道其网站上的侵权素材，在接到版权所有权人通知后未将侵权素材取下。服务提供者当然必须有权利提供其基本服务且在不承担不合理经济风险的前提下创新其服务。目前的建议是为了尝试找到某种中间立场，并激发对技术在制止侵权中的作用进行思考。

（五）有关法定赔偿的改革

建议十：如果版权法要保留选择接受法定赔偿来替代实际赔偿的权利，就应制定裁定法定赔偿的准则，使其以一致、合理且公正的方式进行。

版权所有权人早就有权对侵权损害获得金钱赔偿，例如所有权人本来应收取的许可使用费，本来应当获得的版税，以及如果没有侵权本来应当获得的利润。版权法也允许胜诉的原告迫使侵权者交出侵权所得的任何利润。交出利润在制止侵权和不当得利方面起到关键作用。这些救济共同作用可以使得侵权者无法迫使所有权人仅接受诸如许可使用费等补偿性裁定作为对其权利的赔偿，可以起到消除或实质减少对潜在侵权的激励。这些现行版权救济制度的核心部分是合理的。

现行法律允许及时登记其权利的版权所有者选择，是要求判令赔偿实际损失和侵权利润，还是判决法定赔偿，普通案件法定赔偿的范围是每件侵权作品在750美元至30，000美元之间，故意侵权可以高达150，000美元，由法院决定合理的赔偿数额。在侵权人证明不知道且没有理由相信其行为构成侵权时，法院可以将法定赔偿额减至200美元，如果善意使用者来自某一非营利性教育机构，还可减至0美元。但是，实践中这类低水平法定赔偿几乎没有适用过。[18]

在实际损害和侵权利润很难证明或证明成本高昂，或者损害和利润数额较低的情况下，法定赔偿可以提供合理的补偿。法定赔偿的高限被认为可以起到减少侵权和惩罚极端恶劣侵权者的额外作用。

然而，由于赔偿的数额范围较宽，以及缺乏判定赔偿的标准和指南，原告可以在诉讼的任何阶段单方选择法定赔偿，如果被告应当意识到其行为构成侵权则法院和陪审团愿意判决其为故意侵权，等等这些因素非常经常地导致法定赔偿的判决显得任意专断，相似案件的赔偿缺乏一致性，与实际损害和利润的客观评估相比赔偿过多或完全不相称。[19]法定赔偿的不可预见性有时会对一些如果提出抗辩本应属于合法的行为造成吓阻效应。

国会可以指定保证法定赔偿更加公正的指导性标准。法院也可以通过个案分析建立法定赔偿的法理原则，但到目前为止这还没有成为现实。如果要在美国版权法中保留法定赔偿，就应当制定合理适用的标准。

建议十一：实现法定赔偿威慑或惩罚功能的替代方案是给予法院在例外情况下判决实际损害或侵权利润数额最高三倍赔偿的裁量权，如果版权所有者在侵权发生前对被侵权作品进行了登记。

版权基本原则项目组成员提出了替代法定侵权的方案以应对极端恶劣的侵权。授权法院判决最高为实际损害或侵权利润数额三倍的赔偿，对极端恶劣的侵权起到额外的威慑和惩罚作用。这一替代方案能够保证和明确法定赔偿可以部分起到威慑或惩罚目的，同时还能保证赔偿与侵权者行为相称，也与给权利人造成的实际损害相称。

这一建议中的救济独立于补偿实际损害和返还利润，目的在于纠正现行法定赔偿条款的一项结构性缺陷，即将两项不同的目标融合到了一个法律条款之中：一方面是在损害和利润难以证明的情况下确定补偿数额的需要，另一方面是针对恶劣侵权者判决更高级别赔偿需要。加倍赔偿的措施与其他知识产权领域的赔偿措施也是相一致的，例如专利和商业秘密法；也与最高法院要求惩罚性赔偿应与特定案件的实际损害保持合理联系的指示相一致。[20]

这一建议将特定案件中是否判决加倍赔偿的权力授予了法院，而不像现行法定赔偿条款那样完全基于原告的选择。与上文提出的登记手续的建议相协调，加倍赔偿仅限于已经对其作品进行登记的权利人。

尽管这项建议关注的是法定赔偿的可预见性及数额相称性问题，一些项目组成员认为这项建议未能充分体现现行法定赔偿制度的一项非常有意义的目的：在那已证明实际损害的情况下提供数量可观的补偿。版权损害赔偿实现的不仅是威慑目的，还有版权法规定的补偿目的。

当然，禁令的保障也是美国版权法长期存在的救济。特别是在非通过禁令无法修复对版权权利人损害的案件之中，禁令显得尤为重要和必需。在许多情况下损害无法修复，因为仅赋予金钱赔偿不足以纠正错误行为。在无法确定合理金钱补偿数额的情况下更是如此。不管是对原告的生意造成重大破坏，还是削弱其获得金钱赔偿的能力，损害也可能无法修复。尽管禁令救济通常是合理的，有时也并非如此。下列建议针对的是禁令救济的两个问题：颁发版权禁令之前适用传统衡平原则的需要，以及赔偿能够纠正侵权造成的损害因而不适合颁布禁令的情形。

建议十二：法院应有权在版权侵权案件中颁布临时和最终禁令，但应在此之前适用传统的衡平原则。

根据最高法院最近对eBay Inc．v．MercExchange，L.L.C.案[21]的判决，法院更新了对版权和其他知识产权案件中禁例救济的衡平法基础的看法。[22]合理的版权原则支持eBay案承认的原则，即禁令并非自动颁布。我们认为法院对版权案件的禁令救济拥有裁量权是恰当的。对传统衡平原则的全面考虑将会促进版权法的基本目标。eBay案判决认为，要符合禁令救济的条件，版权权利人应当证明其遭受不可修复的损害，且法律规定的救济不足以补偿其损害。运用衡平原则可以有助于保证版权法的目标不受过于经常判决禁令救济的破坏。

另一个单独的问题是，在原告请求临时或永久禁令的案件中法院是否应推定存在不可恢复损害。非常常见的情况是，只要权利人证明其可能有理法院就会颁布临时禁令，不会要求权利人证明如无临时禁令其会遭受不可恢复的损害。在此类案件中通常推定损害为不可恢复的。一旦认定侵权成立通常就会推定不可恢复的损害成立。作为eBay案判决的后果，此类推定可行性，特别是涉及临时禁令的情况下，已经在eBay案之后的判例中遭到质疑，尽管一些法院仍然在实行这类推定。不过在每一件案件中都自动适用不可恢复损害的推定是存在问题的。

特别是在涉及对现有作品进行转化性使用的案件中，例如戏仿、合成以及糅合等，由于事关创造性使用者的表达自由和言论自由且转化性使用往往能提出较为可信的非侵权抗辩，在这类案件中使用不可恢复损害的推定尤其麻烦。

另一方面，证明不可恢复损害的标准也不应抬得过高，过高的话则可能排除对清晰明显的损害性侵权适用禁令。例如，针对盗版或那些与权利人预期作品相竞争的未经许可的演绎作品发布禁令就是恰当的。此类案件中的损害可能属于不可恢复的。

针对上述问题我们研究了两种选择。一是取消所有版权案件中对不可恢复损害的推定。根据这一办法，版权所有者在每一案件中都必须证明每一衡平要件以满足禁令救济的要求。目的是形成对版权所有者利益和后续创作者表达自由都能提供充分保护的法理。二是允许在某些案件中进行不可恢复损害的推定，例如在涉及盗版和其他简单侵权的案件，但要求原告在其他案件中证明不可恢复损害的存在。在简单侵权案件中允许不可恢复损害推定，可以很好地照顾到衡平利益和司法效率两个方面。

根据eBay案判决，版权原告还应证明其所遭受的困苦，以支持其主张，法院在决定是否发布禁令时应明确考虑对于公共利益的影响。最后一项考量使得法院不仅要关心禁令对被告的影响，还应关心对整个社会的影响。这就明确要求对第一修正案和版权促进知识广泛传播的宪法目标进行考量。

建议十三：法院应运用其权力帮助形成除禁令救济之外的替代性救济措施。

最高法院不断承认法院有权允许被告继续从事被认定为侵权的行为，条件是以一次性或连续的方式支付一定数量的版税，及/或满足法院在该案情形下认为合理的其他条件。[23]法院应继续对于何时适合授予这类替代性救济的问题做出指导。

到目前为止，下级法院不愿判决允许被告继续从事被认定的侵权行为的救济，即使以支付许可费为条件。此类救济可以看做是实行了强制许可，根据潜在被告事前可能对风险做出不同计算的理论，这类救济可能鼓励侵权。我们不认为实行替代性救济必然带来这一结果。如果法院有效表明替代性救济使用的情形，适用替代性救济的可能性并不会鼓励极端恶劣的侵权。相反，实际上此类替代性救济的指正可能后果是，在适当的情况下会导致版权所有者与潜在侵权者之间更合理的谈判。

替代性救济在一系列情形下可能是恰当的。例如，被告未经许可在其创作的新作品中使用了版权作品，但版权作品在其新作品中仅占很小部分而其他因素起到更重要的作用。在此情形下，法院允许新作品在支付版权所有者费用的条件下继续利用其作品可能更为恰当。版权所有者以法院判决停止新作品进一步使用来威胁被告的能力可能会误导谈判阻止纠纷解决。从另一方面看，版权所有者运用这一能力针对那些未经许可未增加任何创作地使用作品整体的被告可能更为合理。

涉及实质性相似或合理使用等问题的难解案件可能也属于不适合使用停止继续使用禁令的案件，即便法院判决存在侵权。在案件涉及言论自由或表达自由问题是，尤其是如此。但重要的是替代性救济的适用不应影响侵权判定，这应当是一个独立的审查。被告的意图，特别是缺乏对复制的明知，应当也属于影响法院适用替代性救济的因素。

在决定是否禁止侵权行为或在支付许可费或其他条件下允许该行为的时候，法院应考虑以下相关因素：

（1）被告从事该行为的公共收益；

（2）被告对侵权作品增加的创作；

（3）实质性相似审查的难易程度；

（4）被告未成功的合理使用或其他抗辩的强度；

（5）原告请求禁令救济的非经济动机；或

（6）被告的意图。

法院还应考虑完全禁令所产生的潜在影响力与被告使用版权作品的获益程度以及由此对原告造成的损害程度是否相称。

在决定允许被告继续从事侵权行为所需的合理金钱赔偿时，仅赔偿反映超出合理使用或其他可允许使用的复制（例如难以判断实质性相似程度的情形）数量的数额。最后，还需要重视此类替代禁令的救济所产生的激励效应。在某些案件中要求支付的许可费超过在侵权之前谈判可能得到的合理版税或许更为合理。

（六）公有领域改革

建议十四：一旦信息资源变成版权公有领域的一部分，就必须保留在公有领域之中。

公有领域包含许多不受版权排他性权利保护的信息资源。公有领域资源一般任何人都可免费使用，尽管根据版权法的先占原则合同法有时可以用来控制对此类资源的获取和使用。在美国的法律背景下，支持版权公有领域政策的基本原则是表达自由和竞争自由，以及宪法促进科学进步的目的。因此，我们认为版权公有领域中的信息资源应保持其原有状态。

创造性作品和信息资源可以通过几种不同的方式成为公有领域的一部分。某些创作，例如实用物品（例如椅子）的设计，在美国不可以通过过版权进行保护。因此一旦公开就进入了公有领域（除非获得专利）。某些作品，例如电话号码簿的白页，缺乏满足版权独创性标准的创造性火花，在出版之后也成为公有领域资源。在版权保护期届满后，具有创造性的作品也与其他不受保护的作品一样进入了公有领域。许多在1989年以前创作的作品因为未能进行恰当的版权声明而进入了公有领域。即使作品受版权保护，其所包含的信息、思想、原则以及类似的成分也都处于公有领域。

建议十五：版权法应使版权所有者更容易将其作品贡献给公有领域。

（七）版权的限制和例外

建议十六：除了纯粹的思想和信息之外，版权作品中还有更多的要素应当排除在对独创性作品的版权保护之外。

版权法的重要限制规定在1976年版权法的第102（b）条。其规定思想、概念和原则，以及程序、过程和操作方法属于版权作品中不受保护的要素，就此而言该条款是对优质版权原则的部分贯彻。我们建议修改这一条款，更充分地反映更多类型的版权法不保护也不应保护的版权作品的要素。尽管我们未能就实现这一目的的确切立法表述达成一致，但如下例举说明了这一设想：

版权保护延及作者的表达，但不包括任何（a）思想、概念或原则；（b）事实、诀窍或知识；（c）某类作品中典型的常规要素；（d）法律、规范或规则；（e）系统、过程、程序、操作方法或功能，不管这些要素是如何体现在受保护作品之中的。版权保护也不适用于仅有一种或极少几种方式对思想或其他不受保护要素进行表达的作品或作品的要素。（a）至（d）项明确规定的要素属于公有领域，在作品公开发表后可供免费复制和再利用，不得请求作为商业秘密。（e）项明确规定的要素在对其进行解释或体现的作品公开发表后也属于公有领域，除非作为实用专利加以保护。

建议十七：版权法应当承认合理使用的目的比现行法承认的要多。

美国版权法体现的另一重要限制是合理使用条款。对版权作品的合理使用不属于侵权。最高法院承认合理使用有助于解决本来存在于版权与言论和表达自由价值之间存在的紧张关系。[24]还有助于保证后续作者在已有作品之上创作，并因此促进科学的进步。有关合理使用的法律实际上起到比这更宽泛的政策功能，我们认为改进合理使用条款可以更准确地反映合理使用在实践中经常用于实现的社会政策目标。

合理使用通常用于下列情形：

（1）后续作者使用前一作品对其进行批评或戏仿创作，或再创作新作品的过程之中对其进行其他方式的转换改编；

（2）后续作者在新闻报道、教学、学术、艺术表达或其他类似情形下创作性运用已有作品的整体或某些成分；

（3）后续作者为获取信息进附带的复制行为，例如为编制互通互用程序而对计算机程序进行反向工程的过程中获取必要信息的行为；

（4）竞争对手在比较广告或其他促进合理竞争的活动中部分使用作者的作品；

（5）某人进行的不会与作者竞争或损害其市场的私人非商业性使用；

（6）由于权利不清导致的市场失灵阻碍市场发育；

（7）为实现合法的政府目的而对作品进行的行政、法律或其他政府性使用；

（8）法院在面临国会未规定的使用时，通过合理使用的衡平方法可以得出与版权目的相一致的法律解释。

在判断某一使用是合理还是不合理时，应当合理考虑使用的数量和实质以及对作者的市场可能造成的损害。

建议十八：应当在某种程度上特别允许对版权作品的个人使用。

有几项理由可以用于支持将对版权作品的某些个人使用从版权法规制的行为范围内豁免出去。

第一，版权的主要功能是向作者提供某种控制对其作品进行商业利用的手段，因为版权权利人正常情况下需要通过这些行为收回其创作作品的投资。根据其定义，个人使用不涉及此类利用。

第二，公众通常通过对版权作品的个人使用进行自我表达，有些是转换性使用有些则不是，版权法应像尊重作者保护其作品的利益那样尊重使用者自我表达的利益。

第三，许多个人使用，当然并非全部，发生在家庭、汽车或其他人们对隐私具有合理预期的私密空间。对隐私利益的尊重支持将个人使用从版权范围内豁免出来。

第四，即使不考虑隐私，规制对版权作品的个人使用总体上也是不可行的，因为在个人使用发生的地方实施版权法不仅困难而且成本高昂。

第五，普通人并不认为版权适用于许多对版权作品的常见的个人使用，且无法接受版权法规制所有的对版权作品的使用。如果将版权扩展到禁止对受保护作品的个人使用，将损害公众对版权合法性的看法。如果我们希望公众尊重和服从版权法，我们就应当将其塑造为公众尊重的法律。

但是，某些版权所有者认为对于复制权而言个人使用与商业使用同样重要。版权所有者可以要求在对个人使用所需复制件所产生的商业需求范围内得到补偿。例如，消费者通常为拥有一件计算机软件支付一次费用，如果需要为不同计算机获取更多的复制件还需要支付更多费用，如果需要与朋友分享复制件也需要支付额外费用。版权所有者为应对技术和经济环境的变化采用新的商业模式可能就是针对个人使用复制市场提供服务的。例如，电影工作室开始向家庭提供多重录像复制件，在价格较贵的光盘中除高画质格式之外还提供适合计算机和移动设备格式的电影。权利人认为这些产品针对的是合理的且可能加以开发的市场，与其他产品一样应当被版权的排他性权利所涵盖。他们还认为采纳个人使用豁免可能导致版权产品价格升高以补偿因购买者制作的额外复制件而造成的权利人的损失，不管购买者是否实际制作或真的需要这些额外的复制件。

尽管项目组内部未就如何对待个人使用达成一致，但我们探讨了至少四种规定个人使用版权豁免的方式：通过概括的个人使用例外的方式，通过一系列具体的个人使用例外，通过合理使用原则，以及通过审慎界定排他性权利的方式。

一些国家（例如日本和瑞士）在其版权法中规定了个人使用豁免。现行日本《版权法》第30条规定：“使用者可以为个人、家庭使用或其他类似在有限范围内使用的目的对版权作品进行复制。”[25]一些国家的个人使用例外要求通过对录音设备及/或空白记录介质收取税收的方式进行合理补偿。

其他国家对某些特定的个人使用进行豁免，但没有概括规定个人使用例外。例如，美国版权法豁免了对计算机程序的备份复制以及消费者根据家庭音频录制法（AHRA）对录音制品的模拟和某些数字复制件进行的非商业使用。[26]英国和加拿大版权法的合理使用条款规定了哪些行为落入概括性的个人使用例外的范围。有些国家允许某些类型的个人使用复制，但要求为此类复制缴税以补偿权利人。AHRA也有此类规定。

尽管美国没有概括性的个人使用例外，但至少在美国学术界已经达成共识，认为如果提交诉讼，许多个人使用最终会被判决为对版权作品的合理使用或非侵权使用。尽管很少有关于个人使用的版权判例法，最高法院在Sony Corp．of America v．Universal City Studios，Inc.案中判决将电视广播播放的电影复制以便其他时间观看属于合理使用，主要原因是这一复制的性质属于私人和非商业性的。[27]为某人硬盘上的内容进行备份也可能属于合理使用，尽管除了对计算机程序以外没有对其他情况下的这种行为规定法定的豁免。某些学者认为其他个人使用也是合理的，尽管对于合理的个人使用的范围还需要讨论。当然，仅仅某一使用属于个人使用这一事实本身并不能保证使用是合理的；还需要考虑其他因素。

排他性权利也可以规定为将个人使用排除在外。例如，一种方案是限制排他性权利的范围，如上文建议的那样，使其仅延伸到带来商业损害的使用。或者可以赋予作者向公众传播其作品的核心性排他权利，将个人使用放在版权范围之外。[28]美国版权法已经将对表演、展示和发行权的排他性权利限制于“公开”进行的范围，似乎默示地免除了许多个人使用性质的表演行为的责任。通过要求证明意图将复制件向公众传播作为权利的条件（例如，“为发行复制件的目的复制某一作品”），复制或演绎/改编的权利可以被设计成将个人使用排除在外。为了排除对此类个人使用的规制，更明确地表达基础性的政策理由是很重要的。

通过合理使用原则解决个人使用问题存在几项缺陷：第一，从裁判的角度看合理使用可能难以预测、繁琐且昂贵。第二，目前法院通常会过多考虑被告使用的“转化性”，这使得复制性的个人使用易于受到质疑。第三，美国版权法中的合理使用已经承担了太多任务，将个人使用排除出去可以极大减轻这一部分法律的负担。第四，许多形式的个人使用仅造成版权所有者非常微小的损害，因此才会被如此经常以合理使用作为其豁免的合理基础。第五，对版权设立明确的个人使用例外表明法律认同公众的合理预期以及公共和私人利益之间的平衡。

但是，将合理使用作为保护个人使用的方式还是要由于明确列举各种可能豁免的具体情形，后一做法似乎是不可能完成的，尤其是考虑到技术总是不断改变可能的使用方式。

建议十九：针对图书馆、档案馆和博物馆的版权例外应当加以更新，以利于在当前的技术变革的条件下保存作品和进行其他合法使用。

图书馆、档案馆和博物馆属于服务于公共利益的文化机构，用于提供书籍、期刊、暂存物、人工制品以及其他素材，以增进知识、品位和文化并提高市民与其周围世界沟通的能力。公众对于保存文化记录具有强烈兴趣。图书馆、档案馆和博物馆具有实现这一重要职能的公共职责。公众对于获取这些机构保存的作品、信息和人工制品也有同样强烈的兴趣。图书馆、档案馆和博物馆只有在可以将其保存的复制件提供给公众时，才愿意承担上述任务。

版权法应当鼓励图书馆、档案馆和博物馆完成其使命，同时还要考虑此类政策对版权作品市场的影响。提供版权作品，根据用户要求复制部分作品以使用户对该素材进行非侵权性使用，以及鼓励研究和学术，不仅对这些机构是至关重要的，对社会也是如此。此外，这些行为还有利于促进科学进步这一根本的宪法宗旨。

当然，对图书馆、档案馆和博物馆例外的确切边界需要进行审慎界定，这些机构从事许多活动，版权法需要在一定范围内允许这些活动，同时也要对版权权利人的权利提供合理保护。这一范围包括下列行为：

（1）为保存和安全的目的复制合法获得的版权资料；

（2）为地方社区的需要和利益监管和保存并向用户提供可公开获取的在线内容的汇编；

（3）用复制件替代丢失、失窃、损坏或变质的合法获得的版权作品；

（4）当使用设备过时之后，而版权权利人尚未以新格式发行作品时，转换作品的格式；

（5）当无法向用户合理提供原始复制品或替代复制品时，以与原始复制件相同的状态向用户提供所保存的作品或替代作品；以及

（6）为诸如学术、研究或私人学习的目的，应用户要求，复制所有类型作品中一小部分作品的单一复制件，不管其以何种格式存在。

建议二十：版权法的限制与例外应当以原则为基础，而不应成为成功游说的结果。

对美国版权法中许多例外和限制的考察揭示了这一系列各种各样的法律规范背后的正当性基础并非总是易于确定。我们认为，某些例外与限制的确具有原则性基础，包括上文提到的合理使用和图书馆条款、对版权所有者控制复制件发行的首次销售限制，以及允许非营利性教育机构的人员在教学过程中表演版权作品的例外。当时令人困惑的是园艺博览会拥有一项豁免而其他类型的博览会却没有，几种解决产业内部纠纷的例外（例如针对有线电视系统转播广播信号的例外）或强制许可规则的制定是因为国会被说服在这些情况下市场力量无法产生合理结果。

尽管对版权的例外和限制进行彻底的审查并说明其正当性的原则基础超出了版权基本原则项目的研究范围，但我们认为未来的版权改革应努力说明此类原则。

（八）孤儿作品立法

建议二十一：对那些经过合理勤勉的搜寻仍无法发现其权利人的版权作品，国会应限制对其再利用提供救济。

由于国会多次延长版权保护期，目前的版权保护期与历史相比出奇的长，公司作为作者的作品自首次发表之日起95年，个人作者的作品作者终生加70年。但20世纪20年代到60年代之间的作品很少还处于商业上可获得的状态，尽管在作品商业生命终结的很长一段时间之后版权仍然有效。不过许多此类作品的确仍然具有很高的历史或其他研究价值，但由于版权的制约，为上述研究目的对这些作品的再利用受到限制。

美国版权局承认“孤儿作品”问题并建议立法允许那些作出合理努力寻找权利人的人使用这类作品，以其原始形式提供孤儿作品（例如在包含历史文献的网站之中）以及对其进行演绎性使用（例如基于20世纪30年代某一小说创作电影）。[29]这一立法应实质上限制某一特定作品后来出现的权利人针对善意使用者的救济。而真正的孤儿作品应当任何人都可以免费使用。

版权基本原则项目支持立法按照版权局的建议允许对孤儿作品的使用。在立法通过之前，我们希望法院在涉及老作品再利用的案件中考虑搜寻权利人的合理尝试以及作品脱离商业流通的性质，并将这些因素作为合理使用分析的一部分。

如前所述，如果版权登记制度得以实质性恢复的话，孤儿作品问题应当能够得到极大缓解。或许可以假定如果某一作品在某一特定年限中（例如创作完成后14年）未进行登记，则可推定其为孤儿作品可以被再利用。合法权利人此后的登记可以排除未来的一些非转换性使用，但不应阻止善意使用者对以孤儿作品为基础进行创作获得的成果进行利用，只要其有理由相信该作品为孤儿作品。

（九）完善版权优先原则

美国宪法规定联邦法的效率高于其他法律。这一规定被解释为，当州法与联邦法律发生明示或默示冲突时，或州法试图规范宪法或国会授权联邦法律规范的专属领域时，州法将被取代。宪法赋予国会权力向作者的创作授予排他性权利以“促进科学进步”。开国元勋的主要目的是授权国会保证版权法在全国范围内的统一。因此版权法属于联邦法律专属的领域。换言之，各州不得通过自己的版权法。即使通过，州法也会被联邦版权法取代。当州法院适用州法为版权作品或联邦版权法不保护的作品或作品的部分，例如数据汇编或当日新闻，提供类似版权保护时，同样的优先原则也适用。联邦法律优先原则在州法的解释可能破坏联邦版权法目的的时候也适用。

一些联邦法官无视关于某些合同条款由于破坏版权法目的也应被取代的争论，版权基本原则项目组对此倾向进行了探讨。某些成员认为，法官通常认为因为合同双方的同意导致合同条款不能被取代，应当对此进行更认真的分析。另一些成员认为这一司法措施的问题仅仅是理论上的而非实际存在的，完善优先原则的建议会对利用合同使版权制度更好运行的实践带来风险。

尽管未能达成一致，我们还是将完善优先原则的方案放在这里以推动对此问题的讨论和研究。以下是对法院在考虑是否适用优先原则是可能有用的因素：

（1）涉案合同条款对版权本应提供的保护范围改变的程度；

（2）合同条款是否与某一已经发表或以其他方式公开发行的作品有关；

（3）合同条款为单独协商还是统一的批量许可协议的一部分；

（4）受合同保护的思想或信息在没有类似合同限制时是否易于通过其他来源获取；

（5）实施合同是否会造成对版权法不保护思想或信息的法律控制，从而不合理地抑制未来的创作或造成非法的垄断；

（6）合同是否会抑制新创造性作品的传播，例如对已有作品进行批评或评论的作品；

（9）合同是否会限制对不再受版权保护的作品的利用。

建议中提出这些因素并不是要将其作为一种平衡多方利益的检验方法或作为法律规定，而是作为建议，在最终解决特定条件下实施某一合同权利是否会破坏版权目的这一问题时，进行相应的个案考量。

缺乏严肃的司法审查，版权试图建立的利益平衡可能易于遭到许可或其他合同条件的破坏，因为这些合同对版权法试图促进的行为加以限制。当然，法院不应采取类型化的规则，例如规定禁止本应属于合理使用的对版权作品的使用的批量市场许可的任何条款，均不可实施。禁止从事版权法原本允许或要求的行为，例如表明权利归属，或者版权法原本并未明确要求的行为的合同条款，应当在适当案件中对其进行优先性的分析。此类分析可以关注上文建议的因素。这一原则尊重合同自由的普遍原则，以及州合同法通过为联邦版权的转让或许可提供实施手段而在增进版权目标方面的作用，同时也认识到合同法的灵活性可能被滥用而在特定情况下破坏版权目的的风险。

我们也承认某些改变版权范围的合同并未破坏版权的目的。例如，禁止对软件进行反向工程或从数据库或其他作品中提取并再利用实施或思想的合同条款。除了改变版权提供的保护范围之外，此类合同条款不会每一次都破坏合同的目的，或许还有可能促进这些目的。例如，某一软件公司为测试的目的将客户定制的软件仅提供给该唯一一名客户时，可以将禁止反向工程的条款纳入其合同。或者某位作者在提供创作计划时可以将不得复制事实或思想的条款纳入其合同。在上述情况下，都可以证明涉案条款为作品的首次披露及最终的公开传播提供了实质性的保证。使用合同提供的补充保护不仅不会破坏版权的目的，还会增进版权鼓励独创性作品的创作与传播的目的。

允许州合同法对使用事实和思想进行合同限制，并约束每个有权利用作品的人，可能破坏版权法在作者拥有何种权利与没有何种权利之间建立的平衡。后续作者会不易创作自己的作品或出版竞争性作品，如果其作品正好包含或利用了一些与之前的作品相同的事实或思想，而根据州法有可能面临违约诉讼的话。在此情况下，根据州法实施对复制或反向工程的合同限制会破坏版权为程序员的未来创作和竞争留下余地的目的。

实施州法的合同权利在另一些情况下也可能破坏版权的目的。例如，版权的定义和宪法都要求其具有有限的保护期。试图通过合同对使用和复制的限制延长版权保护期会从根本上改变版权实现的平衡。此外，版权通过合理使用原则寻求促进对已有作品进行评论、批评或戏仿的新作品的创作。试图通过合同条款对批评、评论或戏仿进行限制可能阻碍这类作品的创作并破坏版权的目的。

（十）完善特别的受委托雇佣作品的规则

建议二十三：为计算机程序作出贡献应被视为新类型的作为雇佣作品对待的特别委托作品。

美国版权法雇佣产生的作品的版权归属有特别规定。当某一作品系由雇员在其雇佣职业范围内创作，美国版权法将雇主当做作品的“作者”，版权自动赋予雇主。我们不建议对现行法针对雇佣作品的规定进行任何改变。

第二类雇佣作品，当某些人之间并无雇佣关系，假定的作者委托后者创作意见作品或参与作品创作，只要被委托一方以书面方式签署文件同意委托作品作为雇佣作品对待，委托方就可以拥有版权。

现行法规定只有九种类型的作品，例如参与电影、百科全书和地图的创作，可以被作为特别的受委托雇佣作品。尽管很难辨别这九类作品所基于的基础法律原则，但适格的作品似乎有一些共同之处，都涉及不止少数个人参与者对一件作品的合作完成，且由一位所有权人持有全部权利会更有效率。这意味权利持有人最好处于协调参与者的位置，对最终产品的创作进行监督，且将整个作品商业性地提供给目标受众。

将有多数参与者的特别的受委托作品作为雇佣作品对待的优点之一是，作品的版权保护期比将每位作者视为合作作者要确定（最后一位生存的参与者可能比其他人晚去世几十年，造成保护期的不确定）。对此类作品利用可以免受某一位参与者在权利转让35年后终止合同而导致整个作品无法向未来用户提供的风险。

通过限制特别的受委托雇佣作品规则适用的作品类型，国会表明其意图为由独立承包商完成的作品不应作为雇佣作品，我们认为这是合理的。独立承包商完全可以将其权利转让给委托方，但他们有权在美国版权法允许终止转让的窗口期内终止这一转让。

我们对特别的受委托雇佣作品的种类进行的讨论是我们明白了这一规则的上述原理。我们也考虑了是否可以为此项规则增加任何新类型的特别的受委托作品。版权基本原则项目组成员特别感兴趣增加计算机程序作为第十类特别的受委托雇佣作品的可能性，因为上述原理似乎支持独立程序员参与大型程序的部分创作属于类似的情形。

软件最初违背包括在适格的特别的受委托作品的清单之内，这在历史上并未成为严重的问题，因为软件的经济实用寿命一般不超过35年。尽管许多公司现在都要求特定软件的开发必须由雇员完成，以避免终止转让的问题，但又产生了自身的问题。因为随着软件产业的成熟，软件所包含的编码片段的历史超过了35年（例如大型机的操作系统）。软件创作的效率问题迫使供应商创作模块化程度更高的系统，这些系统对零部件的再利用只会使老程序更多地出现在新产品之中。此外，经济上的迫切需要使得制造商更多地雇用第三方生产软件的重要部分。允许程序员终止其对于某一部分软件的版权可能产生严重的经济后果，导致成本的增加或者更糟的是中断软件的持续使用。

或许还有其他类型的作品也应被考虑包括在雇佣作品的特例之中，我们讨论了是否应建立某种程序决定在这一规则中增加新的类型。我们考虑，是否应由美国版权局掌握规则制定的权力，将计算机软件的参与部分或其他类型的作品增加到特别的受委托雇佣作品的规则之中。我们未就这一措施达成一致。

替代将定类型的作品列举为适格成为特别的受委托雇佣作品的做法是，允许所有作品都适格享受这一待遇，只要有合同体现出委托方与受委托方之间就雇佣作品为题达成协议，且只要该合同并非显示公平，其实施也不会违反公共政策。建议对可实施性的限制包括作者/创作人与委托方之间的谈判地位可能不平等，以及委托方可能试图利用以不公平的方式这种差异来左右合同的条款。不过，这一做法在版权基本原则项目组内部并未获得多少支持，因为显失公平很难证明。这一政策也与国会1976年允许独立承包商通过一定年限后通过终止收回版权转让的选择不一致。

（十一）改革终止转让的规则

建议二十四：终止转让制度应当进行修改，使其形式主义倾向更少。

至少从1831年起，国会就开始规定一些制度使得作者或其继承人能够在某些时间点将版权的所有权收回，即使在权利被转让给他人之后。起初，这一目的是通过给予版权作者请求第二阶段的版权保护期而实现的，即使版权在第一段保护期内被作者转让给了其他人。现行版权法通过允许作者在35年后终止版权转让或许可的规则实现了类似的目标。

版权恢复机制具有一些重要的优点。版权作品寿命可能很长。新的不可预见的利用作品的方式可能会在版权保护期内出现。通常作者很难有效地为不可预见的未来利用进行谈判。结果是，作者可能制度性地无法分享（或合理分享）新的技术利用手段创造的利润。当新媒体出现时，版权恢复制度可以允许作者通过新媒体对其作品加以利用，即使其受让人可能不愿意或不便于这么做，特别是当受让人是旧媒体的既得利益者时。版权恢复制度可以允许澄清和巩固新媒体的权利。如果合同并未明确谁有权通过新媒体进行利用（通常是这样），那么版权恢复给作者通常会澄清作者（或其继承人）有此权利，而且可以在权利恢复后进行清晰的授权。

现行的版权恢复是某种终止转让的程序，适用于所有的1977年以后由作者对他人的转让。这一制度非常繁琐与复杂，多数作者实际上并无真正的机会来终止其转让。终止仅在一个5年的窗口期内才能生效。很难计算窗口打开和关闭的日期，因此作者可能无意中就错过了终止的时机。实际上，在一些案件中作者仅在窗口关闭后才得知其拥有终止权，而此时该权利已经失效。此外，要求终止通知应当在终止生效前十年之内和两年之前送达，也可能导致一些作者由于失误或疏忽丧失终止转让的权利。

当某一作者死于终止窗口期来临之前，现行制度允许由其法定继承人来行使终止权（一般是仍然健在的配偶、子女或孙子女）。但由于法律将终止利益在其指定的继承人之间分配，因此需要多数利益持有人同意才能终止转让，这就造成了产生僵局和失算的机会。在决定未来授权时法律再次要求由终止利益的多数持有人决定，使上述问题重复出现；在这种情况下，僵局的风险是可能使重新收回的权利完全无法再授权，有可能减少对作品的使用。

版权基本原则项目会议对现行法中的终止转让条款进行了相当多的讨论。我们一致认为现有规则太过复杂和形式主义，对其进行一些改革会带来不少好处。但对于具体的改善这些规则的建议还存在很大分歧。有些人倾向于支持将终止权完全取消，部分因为现行条款对多数作者来说太过复杂以至于无法使用，部分还因为终止制度反映了对作者的家长式保护。其他人倾向于对终止制度进行改革，以创设某种更简化的、更便于作者实际行使的版权恢复机制。

简化终止机制的一种方案是，将终止权限制在由作者本人在其活着的时候行使。根据这一方案，作者终生在授权之后一定年限内享有不可豁免且不可剥夺的终止版权授权的权利。但只有作者有权终止转让。作者死后法定的终止权将不再有效。

由于这一方案只允许作者进行终止，这一方案的支持者认为终止的时机可以比现行法规定的日期提前很多。授权之后的15或20年打开终止的窗口可能是较为合适的时间。在国会颁布1976年版权法30年以后，许多不同作品的市场周期都大大缩短了，新媒体对老作品利用所提供的无法预见的机会也出现得更为频繁了。

与现行法律规定相同，即使在终止发生之后，受让人及其利益的继承人应被允许根据已被终止的授权继续利用已有的改编或演绎作品。或许更恰当的做法是对受让人涉及演绎作品的利益提供更多的保护，通过扩大其特权使受让人按照已终止的授权条款保留创作新演绎作品的非独占许可。

这里讨论的版权恢复的方案会保留现行终止条款的很多方面。例如，终止权不适用于雇佣作品。此外，作者可以对转让和非排他性授权都进行终止，且终止并非自动发生。任何终止仅影响根据美国版权法产生的权利，而不是作者可能已经转让的其他权利。但现行终止制度中最繁琐的方面会加以修改使作者可以更易于按照其意愿终止转让。

尽管我们对于具体的终止转让规则改革无法达成一致，我们还是不厌其烦地对经过慎重讨论的一些观点进行了说明，因为这些观点可能会有益于未来有关终止版权转让规则的讨论。

（十二）将署名权扩展到视觉艺术家之外

建议二十五：认真考虑将确认为其作品作者的权利延伸到除雇佣作品之外的其他作品的作者。

作为文学、艺术作品的作者得到合理确认是一项可以追溯到正式的版权制度产生之初的利益，尽管该制度主要关注的是赋予控制制作和传播受保护作品复制件的经济权利。署名是一项很多文化和法律体系中都有的观念，反映为不同的形式，包括公认的反对剽窃的观念。此利益的现代表现是对创意共享许可的广泛使用，要求创意许可作品的再利用。这需要承认被其再利用的作品的作者身份。

作者的署名利益得到了保护文学艺术作品的《伯尔尼公约》的承认，美国在1989年加入该公约。该公约的第6条第2项规定：“独立于作者的经济权利，甚至在上述权利转让之后，作者应有权主张其作品的作者身份。”[30]这项权利应持续作者终生，根据伯尔尼公约应维持“至少到财产权期满为止，并由向之提出保护要求的国家本国法所授权的人或机构行使”。尽管在美国署名利益有时可以通过合同法、工会规章、州法、考虑是否承认作者身份归属的有关合理使用的判决或反对误导和欺诈的法律进行保护，但美国版权法尚未就其署名利益对作者提供普遍保护。[31]

版权基本原则项目组就美国版权法是否应更普遍地将署名权赋予作者进行了认真的争论。署名权应服务于两个目的。一是使美国版权法更加符合《伯尔尼公约》。二是更多在法律上承认作者为其创作获得尊重的希望，特别是在他人不经其许可合法使用其作品的情况下。我们中的许多人倾向于扩展这一权利，但我们也承认在此之前需要解决错综复杂的实践问题。因此我们的建议是认真考虑对除雇佣作品之外的版权作品作者的署名权给予更普遍的承认。

重要的实践问题有：第一，作者的姓名是否需要出现在作品的每一份复制件之上？许多国家对署名权采取了合理的限制，允许考虑诸如作品出现的背景、商业惯例和对署名影响的程度，以及作品是否本身实际上已经非常知名。对署名权的合理限制可以保证署名权不会被过于积极或机械地适用。

第二，法律是否需要针对署名错误提供保护（即允许作者主张某一作品不应为其署名）？署名错误的利益可以通过侵权法原则得到保护。值得指出的是，某一公有领域作品的再利用者制作并出售某一版权已过期作品的复制件时没有为版权的所有者署名，但最高法院判决其并未违反错误表示来源的法律。[32]

第三，署名权是否可以通过合同豁免？如果作者经常面临谈判中地位远高于自己的对手的豁免要求，赋予作者署名权可能无法有效保护其利益，这项权利可能因此遭到削弱和消除。与这一关切相抗衡的是美国强烈支持合同自由的政策。应当研究以决定受保护作品的商业利用者是否存在某些合法利益需要允许作品以不署名的方式提供。

第四，是否应当将署名权赋予所有类型的作品，或排除某些类型（例如计算机软件）？

第五，对违反署名权应提供何种救济？评估不署名和错误署名带来的损害可能很困难。

第六，署名权是否应像视觉艺术家权利法规定的那样限于作者终生，还是延伸到整个版权保护期与其他排他性权利和《伯尔尼公约》保持一致？

四、结论

目前的版权法在很多方面为作者的利益、作者权利的受让人或被许可人的利益以及公众利益提供了很好的服务，但在一些重要方面还不够公平。过去的几十年间版权领域发生了巨大的变化，特别是全球数字网络和广泛使用的获取和影响版权内容的技术工具的出现，因此法院和国会发现很难以某种一贯的坚持原则的方式对法律进行调整也就不那么令人惊讶了。本项目说明了这些变化和困难，以及导致现行版权法无法为其所影响的利益提供良好服务的问题。通过明确一部良好的版权法应当遵循的原则，并根据这些原则对现行版权法进行检验，版权基本原则项目组成员试图实现两个主要目标：首先是解释与这些原则相一致的特定版权规则的规范基础，其次是为使版权法能够适应当今的挑战提供平衡且符合原则的修改建议，这就需要来自公众和版权所有者的关注。

[1] 本文由“版权基本原则项目组”所有成员共同完成，包括项目组召集人帕梅拉·塞缪尔森（伯克利法学院）。项目组的所有成员名单请见下文。项目组同时还获得了以下人员的帮助，包括美国版权局局长玛丽贝丝·彼得斯（Marybeth Peters）、联邦第九巡回上诉法院玛格丽特·麦基翁（Margaret McKeown）、伯克利法学院的莫莉·冯·豪厄林教授（Molly van Houweling），并受益于保罗·盖勒（Paul Geller）和兰德尔·戴维斯（Randall Davis）的讨论。托马斯·科尔尼（Thomas Kearney）为课题组的多数会议提供了支持。

[2] 侍孝祥，华东政法大学知识产权学院讲师、硕士生导师，澳大利亚昆士兰科技大学法学博士；宋红松，烟台大学法学院、山东省知识产权研究院教授，澳大利亚昆士兰大学法学博士。

[3] 有些国家通过版权法或者版权类似的设计权为具有独创性的工业设计提供保护。

[4] 《美国宪法》第1条第8款第8项。

[5] 《桑尼·博诺版权期限延长法案》（Sonny Bono Copyright Term Extension Act），Pub．L.No.105—298，112 Stat.2827（1998）（后被分散地规定在《美国法典》第17编）。

[6] 例如，参见Eldred v．Ashcroft，537 U.S.186，219—20（2003）。

[7] Sony Corp．of Am．v．Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417（1984）.

[8] Digital Millennium Copyright Act，Pub．L.No.105—304，112 Sta.2860（1998）（被纳入到《美国法典》第17编各个条文）。

[9] 例如，见Campbell v．AcuffRose Music，Inc.，510 U.S.569，578 n.10（1994）（该案判决中指出，在一些情况下，适用损害赔偿可能比使用禁令救济能够更符合版权法宗旨）。

[10] eBay Inc．v．Merc Exchange，L.L.C.，547 U.S.388，391—94（2006）.

[11] 毫无疑问，本文第三部分版权改革建议中所讨论的问题，并非是一个涵盖了所有理应被考虑的改革事项的穷尽式列举。

[12] See，e.g.，Christopher Sprigman，Reform（aliz）ing Copyright Law，57 Stan．L．Rev.485，495—96（2004）.

[13] Nichols v．Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119，121（2d Cir.1930）（Hand，J.）.

[14] 参见，例如Computer Assocs．Intl，Inc．v．Altai，Inc.，982 F.2d 693，706—11（2d Cir.1992）。

[15] 参见，例如Peter F．Gaito Architecture，LLC v．Simone Dev．Corp.，602 F.3d 57，66（2d Cir.2010）；Roth Greeting Cards v．United Card Co.，429 F.2d 1106，1110（9th Cir.1970）（coining the phrase“total concept and feel”）。

[16] 参见，例如Sid ＆ Marty Krofft Television Prods.，Inc．v．McDonalds Corp.，562 F.2d 1157，1162—67（9th Cir.1977）。

[17] 参见Religious Tech．Ctr．v．Netcom OnLine Commcn Servs.，Inc.，907 F．Supp.1361，1369 n.12（N.D．Cal.1995）；WIPO COPYRIGHT TREATIES IMPLEMENTATION AND ONLINE COPYRIGHT INFRINGEMENT LIABILITY LIMITATION，H.R．REP．NO.105—551，pt.1，at 11（1998）。

[18] 参见，例如Pamela Samuelson ＆ Tara Wheatland，Statutory Damages in Copyright Law：A Remedy in Need of Reform，51 WM．＆ MARY L．REV.439，474—75（2009）。

[19] Id．at 480—91.

[20] 参见，例如BMW of N．Am.，Inc．v．Gore，517 U.S.559（1999）（striking down a punitive damage award as so excessive as to constitute a due process violation）。

[21] 547 U.S.388，391—94（2006）.

[22] 参见，例如Salinger v．Colting，607 F.3d 68（2d Cir.2010）。

[23] 参见，例如Campbell v．AcuffRose Music，Inc.，510 U.S.569，578，n.10（1994）。

[24] Eldred v．Ashcroft，537 U.S.186，219（2003）.

[25] Copyright Act of Japan，Law No.48 of 1970，art.30.

[26] Audio Home Recording Act，Pub．L．No.102—563，106 Stat.4237（1992）（codified at 17 U.S.C．§§ 1001—1010）.

[27] Sony Corp．of Am．v．Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417（1984）.

[28] See，e.g.，Paul Geller，Beyond the Copyright Crisis：Principles for Change，55 J．COP．SOCY 168（2008）.

[29] 参见U.S．COPYRIGHT OFFICE，REPORT ON ORPHAN WORKS 92—127（2006），available at http：//www.copyright.gov/orphan/orphanreport.pdf。

[30] Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works art.6bis，Sept.9，1886，1 B.D.I.E.L.715.

[31] 参见 17 U.S.C．§ 106A（2006）（仅授予作者的视觉艺术作品以署名权和完整权）。

[32] Dastar Corp．v．Twentieth Century Fox Film Corp.，539 U.S.23（2003）.