序
明清时期的律学家将我国传统律典中的杀人罪概括为“六杀”,即谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀和过失杀。其中谋杀和故杀最接近今天的故意杀人这一概念。而误杀则属于对象错误,它包括谋杀、故杀以及斗杀而误杀他人。斗杀相当于今天的故意伤害致死。戏杀和过失杀则基本相当于今天的过失致人死亡和意外事件致人死亡。此外,传统律典中还有我们今天可称之为特殊杀人罪的“不道”各罪名,即杀一家三人、采生折割人等。谋杀、故杀和杀一家三人等罪名均可以今天的故意杀人罪概括。
闵冬芳博士的《清代的故意杀人罪》一书对清代的谋杀、故杀等故意杀人罪名的研究可以使我们从总体上把握清代的故意杀人立法以及清代人对各杀人罪类型的界定。同时,该书对清代的谋杀、故杀等概念渊源的回溯,也可使我们了解古人对人类思维活动和犯罪主观方面的认识过程以及当时人的认识所能达到的程度,比如古人曾长期将谋杀认定为必要共犯,又如古人将故杀中的“故”界定为直接故意等。
该书对清代有关复仇的立法例的研究也有助于我们了解帝制末期的中国如何看待这一在传统社会曾引起长期的激烈争论的法律理论问题。在了解过去的同时,该书的研究对于我们思考现今的一些相关法律问题亦大有裨益,比如可能促使我们思考目前我国的杀人罪立法模式这一问题,比如我们是否可以在基本的杀人罪类型以外设置特殊杀人罪名,或者明确规定某些加重、减轻或从重、从轻处罚的具体情节。又比如清代仅以主观意图为标准认定故杀与斗杀的做法导致的弊端,可能也值得我们思考目前司法实践中面临的相应问题。
当然,该书也存在一些问题,比如对“谋”“故”“贼”等关键字的考证还有深究的可能,在有关问题的理论阐述方面也有进一步提高的空间。
法律制度史研究的基础和中心,应该是传统律典。理解和掌握传统律典本身以及其中所体现的古人的立法技术、立法理念乃至价值观念、意识形态是我们运用各种研究方法从各种视角解读传统律典的基础。不过,从目前学界的研究现状来看,对律典本身的研究还是不够的。近20年来,法律史学界热衷于新档案史料的发现、整理、解读,这并不能有效弥补学界长期以来对传统律典深入细致研究的缺失。一些法律制度史研究的最基本问题比如张斐《注律表》对二十个概念的解释及其渊源与发展、唐律十二篇体例排列的内在逻辑、《大清律例》中的各律条应如何解读以及清代的强盗与抢夺等常见罪名的认定与区分等诸多问题,其实较少学人予以深入关注。也许这些问题并不宏大、甚至只是一些小问题,但它们是需要我们研究的基本问题。在此,希望更多的法律史学人关注传统律典本身的研究,这是法律史研究安身立命之本,亦是法学的法律史研究应有的旨趣。
赵晓耕
2014年10月