“两个失灵”：贯穿现代经济法学的制度逻辑^[1]

邢会强^[2]

内容提要　经济法学界要研究经济法如何才能更好地解决市场失灵和政府失灵。本文以宏观的视野，初步尝试研究经济法的具体规则和制度是如何解决“两个失灵”的，并附带涉及了经济法具体规则和制度的改进。需要强调的是，在当前的经济法基础理论研究中，研究“HOW”比研究“WHY”更加重要，也更加急迫。这是“规则经济法”阶段的主要任务。

关键词　经济法　市场失灵　政府失灵

我国经济法学界历来重视对市场失灵和政府失灵（简称“两个失灵”）的研究，但以往大多停留在对现代经济法（以下简称“经济法”）产生之必要性的解释上（回答的是WHY），近年来，有学者（如应飞虎、胡元聪等）开始深入到经济法具体制度的内部，研究它是如何克服市场失灵的（回答的是HOW）。笔者的研究也就是在这样的背景下，在继承经济法前辈既有研究的基础上，深入到经济法具体制度和规则的内部，研究其如何解决“两个失灵”——不但研究其现在是如何解决“两个失灵”的，更要研究如何才能更好地解决“两个失灵”，以更好地推进“规则经济法”的研究。^[3]

一、市场失灵与经济法的制度逻辑

市场失灵是现代经济法研究的逻辑起点。市场失灵的主要表现有不完全竞争、信息不对称、外部性问题、收入分配不公等，其核心是信息不对称和外部性问题。笔者也是主要从这两个方面来加以研究的。

与以往认为民商法不克服信息不对称的观点不同，笔者认为，民商法和经济法从两种不同的路径来解决信息不对称问题。民商法基于平等主体假设和意识自治的基本原则，多采用一些非信息工具、事后的补救措施，尽量排除公权的干预来规制信息不对称。经济法则打破了传统民商法的平等主体假设，灵活多样地运用各类信息工具和非信息工具规制信息不对称，是对民商法的超越和重要补充。^[4]不过，应该认识到，与经济法相比，民商法规制信息不对称的某些制度或许更为高明，成本更低，如占有推定制度、票据无因性原理等。这是因为，民商法上的不少制度是经过很长时期的历史发展和制度积淀自发演进而来的，凝结了人类的集体智慧。而经济法历史较为晚近，很多制度还不够成熟，再加之公权易被滥用，因此，不少制度存在不少问题。民商法和经济法对信息不对称的规制也有相通之处：民商法对信息不对称的规制多是一种基础性的原则或要求，如诚信原则和最大诚信原则、占有推定规则、公示公信原则、票据的无因性原理等。它们有的还成为某一法律的基本原则，如诚信原则之于民法，最大诚信原则之于保险法，公示公信原则之于物权法，票据无因性原则之于票据法。而在经济法中，由于信息工具的广泛运用，以至于信息披露制度成为证券法的基石，财政公开、预算公开原则成为财政法、预算法的基石。可见，解决信息不对称的问题，尽管路径和方法各有特色，但却是民商法和经济法共同面临的基本问题。

外部性也被视为是“市场失灵”的主要表现之一。传统财政法以外部性理论为基础，认为财政的主要职能是提供公共产品。这是一种有缺陷的理论。其缺陷在于没有看到社会规范、道德、习惯和其他法律规范在解决外部性问题方面的作用，没能对不同的规范在解决外部性问题方面的差异和分工作出分析。以外部性理论为基础的传统公共物品理论的缺陷在于纯公共物品在现实中存在太少，对介于中间地带的准公共物品分析不足，以至于在现实中给人们以误导，将纯公共产品与公共产品甚至准公共产品相等同，从而使得这一理论无法对现实中客观存在的现象作出令人信服的解释和理论指导。财政法的根基不在于外部性，而在于解决外部性的交易成本的高低。财政和财政法的主要职能是降低整个社会的交易费用，而不是所谓的“提供公共物品”。借“私人不愿提供公共物品”之名而行垄断之实，其结果往往导致该物品的交易费用增加。政府应该这样思考：该物品由私人提供和由国家提供，哪种方式交易费用较低？政府如何降低其交易费用？^[5]

二、政府失灵与经济法的制度逻辑

市场失灵的存在，需要经济法来确认政府干预。而政府干预的缺陷和有时失灵也需要经济法予以纠正和防范。这是我国经济法学研究的基本共识。但公共选择理论关于政府失灵的研究，着眼点在于西方。尽管我国也或多或少地存在同样的问题，但毕竟不是针对中国而进行的研究，针对性不强，不能切中我国政府失灵的要害。因此，有必要借鉴公共选择理论的研究方法，专门研究中国的政府失灵问题。笔者认为，目前我国政府失灵的研究应主要研究以下几个相互关联的问题：法治干预与人治干预的问题，管制过度与竞争不足的问题，选择性执法和恒常性执法的问题，“扶助之手”与“掠夺之手”的问题，特殊利益集团、部门保护主义、权贵资本主义、特权现象与官商勾结问题等等。笔者认为，经济法纠正和防范政府失灵的机制主要有以下六种，经济法应确保这些机制的有效实施：

（1）需要干预领域的识别机制。哪些领域需要政府干预？首先，要确认这一领域是市场失灵的领域。对此，需要识别：①是暂时的市场失灵，还是长期的市场失灵？暂时的市场失灵意味着市场可以自我恢复，没有政府干预之必要。当然，暂时与长期是相对的概念。②是域外的市场失灵，还是本地的市场失灵？首先，域外的市场失灵并不意味着在本地一定会出现市场失灵。例如，境外发生了金融危机，我国未必发生金融危机。其次，市场失灵的原因是什么，是不是政府能够弥补和克服的？再次，选择政府与选择市场相比，哪一种方式成本最低？只有政府干预的成本低于市场方式时，才可以选择政府干预。最后，明晰干预的目标，包括阶段性目标和最终目标。

（2）干预工具的选择机制。根据不同的标准，经济法上的政府的干预机制可以有不同的分类。以工具所在领域为划分标准，可以分为市场规制工具和宏观调控工具，前者可以分为市场准入工具、动态监管工具^[6]、市场退出工具等，后者又可以分为货币工具、财税工具、价格工具等。以工具是否与信息有关为划分标准，可以分为信息工具和非信息工具，而信息工具也可以分为信息收集工具、信息识别工具、信息流动工具与信息补强工具等。选择哪一干预需要认识到各种干预工具的优劣、特点，并根据配比原理慎重权衡，必要时应作可行性分析以及成本收益的预测和分析。

（3）干预程序的控制机制。为防止干预权力的滥用，应通过程序来控制和规范干预，以体现程序理性，减少和避免恣意干预、重复干预、不当干预。

（4）干预工具的退出机制。干预能创造权力，也就能创造“租金”。当干预已经达到其预期目标时，应果断退出，不能因个别利益集团“留恋权力”而迟迟不予退出，徒增市场主体的成本。

（5）干预结果的评价机制。应有独立的第三方对干预结果进行评价，并应将评价结果公之于众以总结经验和教训，同时也有利于加强社会监督。

（6）不当干预的责任追究机制。无论法律责任的追究还是政治责任的追究，无论是集体责任的追究还是个人责任的追究，无论是行政追究还是司法追究，都应该及时地对不当干预者进行责任追究，以预防恣意干预、重复干预、不当干预的问题。

三、“市场失灵”与经济法程序制度的逻辑

经济法程序制度具有鲜明的特色，即在经济法中，程序规范与实体规范紧密结合，体现了经济法制度的自足性；经济法程序在经济法制度中占有重要地位；经济法程序的专业性和复杂性比较突出；经济法程序对市场主体意思自治的限制比较常见。在这些特色的背后，是经济法程序制度的理论逻辑。这一理论逻辑是，经济法程序制度与实体制度一样，同样具有克服市场失灵的功能。^[7]经济法的程序对市场失灵的主要表现（外部性、信息不对称、社会分配不公等）进行了不同程度的回应，表现在：

首先，某些经济法程序制度具有解决外部性问题的功能。外部性问题无时无处不在。^[8]考特和尤伦将财产法和侵权法均视为解决外部性问题的法律部门。^[9]当然，外部性问题更是国家干预存在的前提之一，经济法更是克服外部性的法律部门。而外部性问题的强弱则是区分民商法解决还是经济法、刑法解决的依据。^[10]克服外部性的成本的高低是选择民商法解决还是经济法解决的决定性因素。如果通过社会规范、习俗、道德或私法的手段等能够解决外部性问题，则经济法没有干预的必要。只有在上述手段的交易费用高昂而不能有效使用时，经济法才有出场的必要。^[11]

特殊市场规制中关于市场准入与退出的特殊程序即是源于外部性问题。例如，金融行业是一个高风险的、脆弱的行业，金融风险具有像病毒一样的“传染性”。有时，一家金融机构的倒闭会引起连锁反应，带来系统风险，即金融机构具有较大的负的外部性。申言之，金融服务关系到人民群众的生产和生活，金融稳定关系到社会的稳定，金融发展关系到经济的发展，金融安全关系到国家的安全，金融的兴衰关系到国运的兴衰。无论是金融行业的负外部，还是金融行业的正外部，都是异常巨大的。因此，虽然商业银行的商业性是第二属性，但商业银行也具有一定的公共性。^[12]因此，对于金融行业，不能仅靠市场这只“无形之手”的自发调节，不能仅靠社会规范、习俗、道德或私法来调整，必须依靠制定金融法，设置金融监管机构，通过特许、管制以及问题金融机构处置制度来管制、监管，甚至保护金融行业。

公权机构代为收集证据并起诉制度也是部分地源于外部性问题。以民事诉讼来纠正违法具有“公共物品”的性质，其所获得的赔偿收益往往难以弥补其成本支出，普遍存在着“搭便车问题”，其正的外部性被其他受害人无偿获得却没有支付成本，因此，私人普遍没有以民事诉讼来纠正违法的激励，这就导致了市场上的违法行为猖獗，传统私法不敷使用。而公权机构代为收集证据并起诉则作为一种“公共物品”，不得不由政府来提供。公权机构起诉之后，将所获赔偿归入公平基金，然后再分配给受害人。

其次，某些经济法程序制度具有克服信息不对称的功能。基于平等主体假设和意识自治基本原则，民商法在对信息不对称问题进行规制时，多采用一些非信息工具、事后的补救措施，尽量排除公权的干预，体现了鲜明的制度特色。^[13]这些规制措施往往需要借助于法院或仲裁机关的强制力，依赖于当事人“为权利而斗争”的诉讼意识和诉讼行动。但当诉讼成本日益高昂，诉讼爆炸使法院不堪重负，诉讼出现拖延，当事人的诉讼因集体行动难以克服“搭便车”的困境而衰退之时，经济法上规制信息不对称的措施应运而生。^[14]

“信息不对称”可以大致分为一般的专业知识不对称和特定信息不对称两种情形。例如，金融消费者在购买某款理财产品时，他的金融知识与银行的金融知识是不完全对等的，此为“专业知识不对称”；同时，他对于该款理财产品的特定信息与银行对于该款理财产品的特定信息更是不对等的，此为“特定信息不对称”。对于专业知识不对称，以金融消费者交易制度予以解决。对于特定信息不对称，以金融机构的说明义务等制度予以解决。

某些经济法程序具有解决专业知识不对称的功能。例如，专家委员会制度具有解决规制机构专业知识不足的功能；因行政机构与法院之间存在着专业知识的不对称，法院的纠纷解决服务的市场供应是不足的，为此，专业法庭、复议前置程序起着弥补专业知识不对称的功能。而另外一些经济法程序具有解决特定信息不对称问题的功能。例如，举证责任倒置制度、公权机构代为收集证据并起诉制度具有弥补信息弱势方信息能力不足的功能；初审与主审相结合的制度具有解决市场主体与规制主体之间的特定信息不对称的功能。而信息公开义务则更是直面信息不对称问题而作出的规制。

最后，某些经济法程序制度具有弥补当事人双方地位不对等和社会分配不公的功能。与民商法关于市场主体的同质性假设不同，经济法对市场主体的假设是异质性假设。“民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的‘经济人’。它通过对民事主体的高度抽象，舍去了各类民事主体的任何具体特征，将每一个市场主体都看做是实力和地位都大体相同的利润最大化追求者。在这个基础上，构筑其自由交易、自由竞争的规则体系。”^[15]因此，民商法很少对弱势方予以权利的倾斜性配置。民事诉讼程序以“谁主张，谁举证”为原则，只有极个别的情形（主要是高度危险行为）下才实行举证责任倒置。交易信息的披露主要以当事人自由协商的办法为之。但“经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。”^[16]因此，经济法尽管仍以民事诉讼程序为基础，但举证责任倒置的情形则更为普遍。公权机构代替地位弱势方、信息弱势方收集信息并起诉，以弥补“武器的不平等”（inequality of weapons），“诉讼担当”理论对此提供了充足了理论支持。交易信息的披露不再单纯依靠当事人的自由协商，而是将信息披露义务上升为了法定义务。

四、小结

本文从更宏观的视野，初步尝试研究了经济法的具体规则和制度是如何解决“两个失灵”的，并附带涉及了经济法具体规则和制度的改进。由于篇幅和能力所限，研究未能充分展开，且系统性仍存不足，期冀在今后继续研究，加以改进。但笔者想强调的是，在当前的经济法基础理论研究中，研究“HOW”比研究“WHY”更加重要，也更加急迫。

[1] 作为本文的主体内容已经通过3篇论文（即《信息不对称的法律规制——民商法和经济法的视角》《财政法的经济学根基》和《经济法程序的特色与逻辑》）予以发表。本文是拙著《走向规则的经济法原理》（法律出版社2014年版）的一部分。

[2] 邢会强，中央财经大学法学院副教授、法学博士。

[3] 按照“理想类型”进行分类，中国经济法学研究可以分为四种类型：学科经济法、政策经济法、理念经济法和规则经济法。

[4] 邢会强：《信息不对称的法律规制——民商法和经济法的视角》，载《法制与社会发展》2013年第2期。

[5] 邢会强：《财政法的经济学根基》，载《政法论丛》2012年第1期。

[6] 如金融监管领域中的金融监管措施。

[7] 详见邢会强：《经济法程序的特色与逻辑》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2013年第4期。

[8] 胡元聪：《外部性问题解决的经济法进路研究》，法律出版社2010年版，第1页。

[9] 参见〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第五版），史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2010年版，第156—158、301页。

[10] 参见应飞虎：《经济法与民法视野中的干预——对民法与经济法的关系及经济法体系的研究》，载《现代法学》2002年第4期；应飞虎：《为什么需要“干预”？》，载《法律科学》2005年第2期。

[11] 参见邢会强：《论财政法的经济学根基》，载《政法论丛》2012年第1期。

[12] 邢会强：《商业银行的公共性理论——兼论商业银行收费法律问题》，载《现代法学》2012年第1期。

[13] 应飞虎的研究表明，善意取得制度和产权保险制度等制度实际上承担了解决交易标的物权属信息不对称的功能。参见应飞虎、涂永前：《公共规制中的信息工具》，载《中国社会科学》2010年第4期。

[14] 邢会强：《信息不对称之法律规制——民商法与经济法的视角》，载《法制与社会发展》2013年第2期。

[15] 王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第120页。

[16] 王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第120页。