第一节
登记思维
登记思维的核心在于登记审核,登记审核的关键在于基于不同登记原因而确定的申请主体、申请材料以及相应的审查限度。基于此,司法审查所重点关注的也是登记机构在登记过程中是否履行了法定程序,对申请材料的审查是否尽到了法定的审查义务,是否在必要时辅之以调查核实等。[1]从一定程度上看,对于登记机构而言,程序正义比实体正义更加重要。登记机构或许无法保证登记簿上的每一项记载都能像镜子一样反映真实的不动产权利,但完全可以做到法定的程序一项不少地得到执行,合理审慎履职,而这恰恰需要基于登记原因对登记事项的细分。
新办法总是与旧问题相伴相生。新办法着眼的是未来秩序,需要的是一般登记思维。旧问题是在旧规则背景下的客观存在,需要的是特殊登记思维。具体说,除了日常的一般不动产登记业务外,不动产统一登记制度实施中,由于分散登记遗留的历史问题也是登记机构必须面对和着力解决的,这些问题大多是特殊登记业务。由于长期分散登记,房地不衔接、土地登记与地上定着物登记权利主体不相符、权利内容不一致、权利空间不匹配、权利信息不完整等情形在一些地方大量存在,这些情形下,按照不动产统一登记的法律法规和政策规范,按照一般登记思维,往往无法直接顺畅办理登记业务,要么要件不齐全或者不符合条件,要么违反现有的制度规定或者管理要求,需要兼顾原则性和灵活性,从监管管理上和政策技术上双向施力。不动产登记工作中由于政策理解、规定模糊或者缺失等情况导致的疑难杂症问题,不能笼统地归类到历史遗留问题。《不动产登记暂行条例》考虑了统一登记前的工作衔接,第4条规定,不动产登记遵循严格管理、稳定连续、方便群众的原则。不动产权利人已经依法享有的不动产权利,不因登记机构和登记程序的改变而受到影响。第33条规定,本《条例》施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效。国家不动产登记主管部门也提出,群众只要有合法的房产证等权属证书,都能办理不动产权证书的原则。因此,解决好历史遗留问题,需要尊重历史、面对现实、信守政府承诺、维护群众合法权益,依法合理妥善处理。于群众而言,部门就代表政府,不动产登记的公示公信力也是以政府的公信力为保障的,因而对于相关管理不衔接、不完善导致的遗留问题,须由地方政府挂帅解决。在地方政府的领导统筹下,建立部门会商机制,将登记发证与完善管理同步考虑、同步推进,化解存量、严防增量,但不能通过不动产统一登记将一些法外行为如“小产权房”等合法化。[2]基于这样的目标,特殊登记思维就是在解决不动产登记历史遗留问题中,根据法定登记程序,对申请材料要件、审核要求做特殊化处理。将物权登记与行政审批管理分开,回归不动产登记确权和公示物权的本来属性,应当行政审批的事项,不能以“证”代批,产权登记应当融通到相关管理环节,改变登记为相关管理兜底把关的传统思维和做法。处理中,要符合“法不溯及既往”的法律适用原则,法律没有规定的,要区分程序性问题和实体性问题,区分个别案例和普遍问题,用好用活国家政策,[3]由地方政府决策[4],做到登记于法、于理有据。要与不动产统一登记的一般登记思维相衔接,不能毫无边界游离于规范规则之外。做好统一登记后的登记业务,处理好统一登记前的遗留问题,不断丰富和完善登记思维,不动产登记工作终会走上规范化轨道。
一、登记审查的内容
按照法律权利的构成要素理论,权利由主体、客体和内容三部分构成。能够纳入不动产的物权也必须具备三个要素:人的要素,即权利主体特定、明确;物的要素,权利客体为特定物,在法律上可以特定化;事的要素,权利内容合法,主体对不动产的支配具有合法性。不动产登记审查的内容,集中体现在《不动产登记暂行条例》第16条。该条规定了申请不动产登记一般应当提交的材料,包括:(1)登记申请书;(2)申请人、代理人身份证明材料、授权委托书;(3)相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书;(4)不动产界址、空间界限、面积等材料;(5)与他人利害关系的说明材料;(6)法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。归结来看,申请材料主要是证明不动产权利“人、事、物”三方面的情况。其中的“事”主要是登记原因证明文件。同时,根据相关税法“先税后证”的规定,税费材料也是有关登记的必需材料。因此,不动产登记审查的内容可以概括为不动产权利涉及的人、事、物、税(费)等方面。基于不同的登记原因,人、事、物、税(费)方面的表现与内容都不尽相同。类似的规则,其他法定事项登记涉及的内容同样适用。
第一,人的要素。主要是审查申请人的能力、身份与真实意思表示。首先看申请主体是否适格,申请不动产登记应当具备完全民事行为能力,无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的,应当由其监护人代为申请。根据《民法总则》的规定,18周岁以上的自然人为成年人。不满18周岁的自然人为未成年人。成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。16周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。当事人可以委托他人代为申请不动产登记。但是原则上不能自己代理或者双方代理,除非被代理人或者被代理的双方同意或追认。[5]申请人的身份审核是重点,根据《不动产登记操作规范(试行)》第1.8.4.1条的规定,申请人申请不动产登记,境内自然人提交居民身份证或军官证、士官证;身份证遗失的,应提交临时身份证。未成年人可以提交居民身份证或户口簿;香港、澳门特别行政区自然人提交香港、澳门特别行政区居民身份证、护照,或者来往内地通行证;台湾地区自然人提交台湾居民来往大陆通行证;华侨提交中华人民共和国护照和国外长期居留身份证件;外籍自然人提交中国政府主管机关签发的居留证件,或者其所在国护照;境内法人或非法人组织:提交营业执照,或者组织机构代码证,或者其他身份登记证明;香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的法人或非法人组织提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明;境外法人或非法人组织提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。[6]身份的审查,要将申请人提交的身份证明材料与登记原因证明文件进行对比,在身份证明材料与申请人之间进行面貌对比,核对身份相貌特征。还要审查主体提供的身份证明材料是否合法、有效,若证件是外文,需要译成中文,有些还应按规定进行公证或认证。有条件的,可以使用身份证识别器、公民身份信息核查比对服务、人像识别、“实名盾”认证等科技手段。申请人的真实意思表示主要是通过申请人亲自到现场,以询问和观察等方式进行查实。
第二,事的要素。主要与登记申请书、登记原因证明文件、与他人利害关系的材料等相关,这些大概是在申请环节提交的申请材料。[7]登记申请书表明了当事人双方就不动产登记的意思表示达成合意,明确了当事人申请的不动产登记类型和原因,并固定了当事人的意思表示内容。审查事的要素,首先审查权利类型,是否合法,是否具有登记能力是否符合一体登记原则;再审查登记类型是否准确是否符合连续登记的要求。还要查验登记申请书、与其他材料进行比对,并询问当事人是否为真实意思表示。登记原因证明文件是事的要素的核心,表征不动产物权变动的基础关系。合同效力审查是司法审查的范畴,登记机构在审查合同等登记原因证明材料时,需要对合同文本的形式要件进行审查,并在权限范围内对合同做出判断。[8]即只对登记原因以及证明文件依法进行程序性审查,确认不明显违反法律、行政法规的规定,然后在法定的权限内作出是否登记的合理决定。与他人利害关系的材料主要是说明利害关系的存在或者排除对利害关系人权利的影响,比如办理转移登记,就要审查不动产上是否存在抵押、查封等限制权利处分的情况;申请异议登记就需要提交与争议不动产权利存在利害关系的证明;不动产上已经设立抵押权、地役权或者已经办理预告登记,所有权人、使用权人因放弃权利申请注销登记的,申请人应当提供抵押权人、地役权人、预告登记权利人同意的书面材料等。不动产权属证书也是必要的申请材料,用以辅助登记机构开展审核,权属证书由登记机构印制和缮写[9],登记机构需要对其形式的规范性、内容的真实性负责。此外,还要注意审查时间要素,主要包括作为登记原因证明文件的证照是否在有效期内;权利存在使用期限的,是否在期限范围内;办理登记业务有明确时间要求的,需要在法定时间内完成,超时就会导致程序瑕疵。根据《压缩不动产登记时间实施方案》(国土资厅函〔2017〕585号),除政府组织开展的农村不动产登记以及未公证的继承、受遗赠涉及不动产登记等较为复杂的登记情形仍按照30个工作日办结外,一般登记业务的办理时限压缩至20个工作日,不动产抵押登记办理时限压缩至10个工作日,不动产查封登记、异议登记要即时办理。
第三,物的要素。理论上讲就是符合特定物的要求,具体到不动产登记中,必须要满足不动产单元设定的要求,即为权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。实践中的形态比较多,概括地讲就是两种:没有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的,以土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元;有房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的,以该房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木定着物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元。其中的房屋,包括独立成幢、权属界线封闭的空间,以及区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间。以房屋为例,构成不动产单元的房屋要具有构造上的独立性和利用上的独立性。[10]因此,需要提交房地产调查或者测绘报告来明确房屋的界限,证明其构造上的独立性。需要提交建设工程符合规划的材料来说明房屋是合法的,并为划分幢、套、层、间等房屋单元提供依据。需要提交房屋已经竣工的材料,包括建筑工程的质量、消防等方面的验收及规划竣工验收合格证明文件,来证明房屋已按规划许可和合同约定的内容完成了所有建设,房屋符合住用安全要求,已具备使用上的独立性。物的要素一般通过不动产界址、空间界限、面积等材料来表达,也就是权籍调查表、宗地图、宗海图、房产分户图等不动产权籍调查成果。[11]
第四,税(费)的要素。主要是不动产物权变动中涉及的税收和出让金等费用。一般二手住房转移涉及的税费主要是增值税、个人所得税、契税、印花税、土地增值税、城市维护建设税、教育费附加等。财政部、国家税务总局《关于支持农村集体产权制度改革有关税收政策的通知》(财税〔2017〕55号)规定自2017年1月1日起,在农村集体产权制度改革中涉及的契税、印花税都免征。具体为:(1)对进行股份合作制改革后的农村集体经济组织承受原集体经济组织的土地、房屋权属,免征契税。(2)对农村集体经济组织以及代行集体经济组织职能的村民委员会、村民小组进行清产核资收回集体资产而承受土地、房屋权属,免征契税。对因农村集体经济组织以及代行集体经济组织职能的村民委员会、村民小组进行清产核资收回集体资产而签订的产权转移书据,免征印花税。(3)对农村集体土地所有权、宅基地和集体建设用地使用权及地上房屋确权登记,不征收契税。《契税暂行条例》第11条规定,在房屋所有权转移登记和建设用地使用权的转移登记中,当事人没有提交契税完税凭证,土地或房产登记机构不能办理转移登记。《土地增值税暂行条例》第12条规定,纳税人未按照本条例缴纳土地增值税的,土地管理部门、房产管理部门不得办理有关的权属变更手续。据此,形成了不动产登记“先税后证”的固有模式。事实上,房地产交易过程中的征税行为是由房地产交易活动引发的,纳税义务的产生是权利变动的一项法律后果,而非权利变动的前提或根据。理论上看,征税手段不应是登记制度的一项功能,税款缴纳与房屋的合法建造并无联系,完税证明不应成为登记申请的必要材料,征税行政管理职能应在法律关系上与登记制度相切割。但是,登记机构可以代为征收相关税费。[12]《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第23条规定,受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后,方可申请办理土地登记,领取国有建设用地使用权证书。未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的,不得发放国有建设用地使用权证书,也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。土地出让金缴纳证明是当事人取得土地使用权的前提,为防止国有土地收益流失,登记机构需要严加把关。办理登记,还需要缴纳登记费。财政部会同国家发展改革委印发的《关于不动产登记收费有关政策问题的通知》(财税〔2016〕79号)、国家发展改革委会同财政部印发的《关于不动产登记收费标准等有关问题的通知》(发改价格规〔2016〕2559号),分别明确了不动产登记收费政策和收费标准。一般而言,住宅类不动产登记收费标准为每件80元,非住宅类不动产登记收费标准为每件550元。
(注:根据2017年相关税费政策制表)
二、登记审查的标准
不动产登记审查标准是理论关注、实践急需却又始终讨论不清的问题。《物权法》第12条规定不动产登记机构应当履行好查验申请人提供的权属证明和其他必要材料,就有关登记事项询问申请人,如实、及时登记有关事项以及法律、行政法规规定的其他职责。还规定,申请登记的不动产有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。该条文规定了不动产登记审查的对象,即申请人和申请材料;审查的方式,即查验、询问、实地查看等;审查的目的,即如实、及时登记不动产物权和有关事项。该规定回避了实质审查抑或形式审查的纷争,只是要求登记机构在法定职责范围内合理审慎地履行审查职责,尽可能地保证登记簿如实、及时记载不动产物权,避免登记错误。
不动产登记的目的是如实记载不动产权利,“如实”反映的是登记质量的要求,要求不动产登记要像镜子一样反映不动产权利的真实状态。还要及时记载不动产权利,“及时”反映的是登记效率的要求,要求不动产登记在法定的时限内办结。特别在我国,不动产统一登记作为营商环境的重要考核内容,作为完善产权制度、优化要素市场的重要基础支撑,便民利民、提质增效的要求尤为迫切。过度重视登记质量必然影响效率,过度重视登记效率必然影响质量。因此,我国的不动产登记制度实施必须实现又好又快,这就迫切需要在现有的约束条件下,确立合适且合理的不动产登记审核标准。这些现实约束条件就是确定登记审核标准需要考虑的因素。正是有这些因素的存在,使得简单地把登记审查标准定位于实质审查或者形式审查都是不甚科学的。况且实质审查与形式审查在概念和内涵上尚不明晰,运用模糊的概念,定位审查的标准,难免陷入混沌。
一是不动产登记人员问题。随着我国不动产市场的不断完善,不动产交易日益活跃,权利变动日益频繁,登记工作量成倍增加。相比巨大的工作量,实践中专门从事不动产登记人员显得不足。登记人员还未做到专业化、职业化,其业务水平也无法满足实质性审查的工作需要,受职能限制,也不可能像法院的法官审理案件一样进行调查取证。由于部门之间相关信息尚未实现互通共享,对于伪造文书、身份证明或者利用虚假材料骗取登记的问题,目前登记机构仍缺乏有效的技术甄别手段,这给登记机构开展审查工作带来了挑战。
二是不动产登记成本问题。撇开登记机构作为行政机关无法逾越物权基础行为合法性司法审查的界限不论,若不动产登记采取严格的实质审查制度,将提升调查工作量,势必会大幅增加登记成本且易导致公权力对当事人意思自治的过度干预。而目前,国家大力推进减税降费,降低制度性交易成本,优化营商环境[13],精简审批环节,压缩登记时限,这是市场经济发展的要求。不动产登记收费政策和标准纳入地方财政预算,对于一些吃饭财政的地方,若强制推行实质审查,势必增加登记成本,没有强大的经费支撑,不动产登记工作将难以持续。
三是社会公众认知问题。不动产登记的公示公信力归根结底是依靠政府的公信力体现和维持的。在我国社会群众高度信任人民政府的国情下,老百姓普遍认为政府或者政府部门登记的不动产权利就应具有不容置疑的法律效力,登记机构作出的审查行为就应是实质性的审查。因此,登记机构必须充分利用现有条件,运用好“互联网+”、大数据、人工智能等技术手段,发挥科技创新对不动产登记的正面效应,作出最大的努力,最大限度地使登记簿记载的内容与真实的不动产权利一致,这是登记工作取得群众信任和实现事业长远发展的根本。[14]
不动产登记审查到底以何为标准?长期以来的实践主要是遵循“一致性”原则,即申请人、申请登记的不动产、申请登记的内容与依法提交的材料证明均一致,且申请登记的事项与不动产登记簿记载的权利不冲突。对此,《不动产登记暂行条例》第18条也规定,不动产登记机构受理不动产登记申请的,应当按照下列要求进行查验:(一)不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致;(二)有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致;(三)登记申请是否违反法律、行政法规规定。但是“一致性”原则主要是结果导向的,并且以申请人提交材料真实合法为前提假设,而申请材料的审查恰恰是登记审查工作的重中之重。因此,登记审查仅仅以“一致性”原则为标准,是不够的。最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕15号)第12条规定,“申请人提供虚假材料办理房屋登记,给原告造成损害,房屋登记机构未尽合理审慎职责的,应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”第13条则规定了登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记,侵犯原告合法权益的,房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。最高人民法院办公厅《对〈关于统一法律适用标准有关问题的函〉意见的复函》(法办函〔2016〕631号)明确,“不动产登记机构应当在审查时尽到合理审慎的审查义务,并以此作为判定登记机构是否承担赔偿责任的标准。”如此,通过司法解释的方式,确定不动产登记“合理审慎”的审查标准,确定了不动产登记机构登记错误损害赔偿的过错原则,这给不动产登记审核标准的讨论至少划上了一个分号。据此,原国土资源部办公厅《关于办理不动产登记类行政复议案件有关问题意见的通知(试行)》(国土资厅发〔2016〕39号)规定,国土资源主管部门作为行政复议机关审理相关案件时,登记机构是否尽到审查责任,应当适用合理审慎审查职责标准,并以此作为判定登记机构是否承担赔偿责任的标准。在复议案件审查中,主要看登记机构对申请材料的审查是否尽到了较高的合理注意义务、合理审慎的审查义务,否则,复议决定中,登记行为就可能被撤销或确认违法,并承担相应法律责任。“合理审慎”是贯穿于不动产登记全过程的要求,当然涵盖“一致性”原则的内容,但这个原则毕竟抽象,还需要将“合理审慎”的标准具体化。对此,“注意义务”理论极具说服力。[15]简言之,就是具体问题、具体分析,区分注意义务层次,以能力所及尽审查之责。
民法理论上,特别是侵权责任领域,将注意义务分为三个层面。第一个层面是“普通人注意义务”,以一般人在通常情况下是否能够注意为标准,对于一般人难以注意的事项,如果行为人没有注意,不能认定行为人存在过失;一般人能够注意而没有注意,行为人即存在“重大过失”。第二个层面是“如同处理自己事务的注意义务”,该注意义务较普通人的注意义务要求要高,它要求行为人在行为过程中要尽到与处理自己的事务一样的同一注意义务。第三个层面是“专家注意义务”,该注意义务不考虑行为人的主观意识,而是以具有相当知识和经验的专业人士客观上尽到的注意程度为标准,因此是特定人依其特定职业要求所应承担的注意义务,其要求高于前两种注意义务,典型如医生在提供医疗服务中的注意义务。登记机构在登记审查中是否尽到相应的“注意义务”,一般需要结合个案认定,无法在规范层面统一明确界定,应根据不同登记材料的可识别性以及登记机构自身的识别能力进行具体判定。
第一,由登记机构制作发放的材料,登记机构宜负有“专家注意义务”。如不动产权证书、不动产登记证明以及合法有效的国有土地使用证、林权证、房屋所有权证等。这类材料登记机构作为制作方,具有很高的识别经验和能力足以识别真伪。对该类材料的审查,登记机构负有“专家注意义务”,即登记机构应承担高于普通人的谨慎程度,以经验丰富的专家或专业机构的身份进行积极审查。如对于伪造的不动产权证书,普通人可能无法查验真假,但对于作为证书制作和管理部门的登记机构来讲,应该具有超出普通人的识别能力和识别手段,如果登记机构没有积极发挥自身识别能力优势,并以高度负责的态度穷尽利用有关识别手段,则没有尽到应有的注意义务或合理审慎职责,应该承担相应的赔偿责任。
第二,不属于登记机构制作,但登记机构具有一定审查便利的材料,登记机构宜负有“如同处理自己事务的注意义务”。如涉及房屋登记中的竣工验收证明、符合规划证明等,这类材料尽管不是登记机构直接制作,但与社会公众相比,登记机构审查核实该类材料具有相当的便利性,登记机构审查此类材料时,应如同为自己办理登记所持有的责任心一样,积极主动与相关部门核实此类材料的真实性。还比如,申请人在登记机构预留有印章、签名的,登记机构也应就申请件与预留件进行比对,并对是否一致作出合理注意义务的判断。随着不动产统一登记信息平台建设的逐步推进,相关部门的信息和登记信息间的互通共享机制将会不断完善,对申请材料真实性的审查将会更加便捷。
第三,不属于登记机构制作、且登记机构不具有审查真伪的便利和优势的材料,登记机构宜负有“一般人的注意义务”。如身份证明、司法文书、公证文书等。对这些材料真伪的审查,登记机构并没有超出一般人的特殊经验和技能,不应让登记机构承担超出常人的审查标准,更不应以专家标准要求登记机构查验材料的真伪。只要登记机构依其职责范围和能力所及,以认真负责的态度对材料真伪进行了仔细核实,即可认定登记机构尽到了相应的审查职责。如对于伪造身份证的识别,只要登记机构利用自身所有工作条件,对身份证明进行了认真核实、查验,即使仍没有成功识别出身份证明系伪造,也不应承担登记错误的赔偿责任。反之,如果一般的具有高度责任心的普通公民能够识别而登记机构没有成功识别,则不管登记人员主观状况如何,应推定登记机构及登记人员没有尽到相应注意义务或合理审慎职责,应承担相应赔偿责任。
三、登记审查的程序
根据由不同登记原因组成的登记业务类型,在登记办理中,一般需要经过两个审查关口。一个是窗口审查,行使的是登记受理权。一个是内业审查,行使的是登记审核权。如何审查?相关法律法规规定了审查的方式和途径。《物权法》规定了查验材料、询问申请人、实地查看(第12条),并要求不得有超出登记职责范围的其他行为(第13条)。《不动产登记暂行条例》还规定了利害关系调查(第19条)。《不动产登记暂行条例实施细则》还规定了公告事项和公告程序(第19条、第23条)。这些既是登记机构需要履行的职责,也构成了登记审查的程序。
(一)受理环节
受理是指不动产登记机构依法查验申请主体、申请材料,询问登记事项、录入相关信息、出具受理结果等工作的过程,是对申请主体、申请材料等是否符合要求的初步查验。具体包括五个步骤:
第一步,查验登记范围。即查验申请登记的不动产是否属于本不动产登记机构的管辖范围[16];不动产权利是否属于法定的不动产权利;申请登记的类型是否属于法定的登记类型。要坚持属地登记、一体登记、连续登记等原则。
第二步,查验申请主体。根据不动产登记的具体原因:(1)查验申请事项应当由双方共同申请还是单方申请,应当由全体共有人申请还是可以由部分共有人申请。单方申请的,一定要有明确的依据,否则需要共同申请。(2)查验身份证明,即申请人与其提交的身份证明指向的主体是否一致[17],具体可以通过身份证识别器查验身份证是否真实;查验护照、港澳通行证、台湾居民来往大陆通行证等其他身份证明类型是否符合要求;查验非自然人申请材料上的名称、印章是否与身份证明材料上的名称、印章一致。(3)查验申请材料形式,申请人的身份证明材料规格是否符合规定的要求。即申请人(代理人)应使用身份证明材料上的汉字姓名或名称[18];当使用汉字译名时,应在申请材料中附记其身份证明记载的姓名或名称。自然人处分不动产,委托代理人代为申请登记,其授权委托书未经公证的,登记机构工作人员可以进行见证。具体是核验身份后,由委托人在授权委托书上签字,登记机构工作人员在授权委托书上签字见证,具备技术条件的地方可以留存见证过程的照片。
第三步,查验书面申请材料。根据不动产登记的具体原因,(1)查验申请材料是否齐全,相互之间是否一致;不齐全或不一致的,要求申请人进一步提交材料。(2)查验申请材料是否符合法定形式和规定要求。即申请材料应当提供原件。因特殊情况不能提供原件的,可以提交该材料的出具机构或职权继受机构确认与原件一致的复印件。登记机构留存复印件的,应经不动产登记机构工作人员比对后,由登记机构工作人员签字并加盖原件相符章。[19]申请材料形式应当为A4纸大小的纸质介质。申请材料填写应使用黑色钢笔或签字笔,不得使用圆珠笔、铅笔,因申请人填写错误确需涂改的,需由申请人在涂改处签字(或盖章)确认。申请材料应使用汉字文本。少数民族自治区域内,可选用本民族或本自治区域内通用文字;少数民族文字文本的申请材料在非少数民族聚居或者多民族共同居住地区使用,应同时附汉字文本;外文文本的申请材料应当翻译成汉字译本,当事人应签字确认,并对汉字译本的真实性负责。申请材料中涉及数量、日期、编号的,宜使用阿拉伯数字等。涉及我国香港、澳门、台湾以及境外形成的法律文书应经过承认和执行程序,香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区形成的司法文书,应经境内不动产所在地中级人民法院裁定予以承认或执行。香港特别行政区形成的具有债权款项支付的民商事案件除外。外国司法文书应经境内不动产所在地中级人民法院按国际司法协助的方式裁定予以承认或执行。香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的公证文书以及与我国有外交关系的国家出具的公证文书按照司法部等国家有关规定进行认证与转递。[20]查验需要由相关部门出具的申请材料是否由有权部门出具,是否在规定的有效期限内,签字和盖章是否符合规定。查验不动产权证书或者不动产登记证明是否真实、有效。对提交伪造、变造、无效的不动产权证书或不动产登记证明的,登记机构应当依法予以收缴。属于伪造、变造的,不动产登记机构还应及时通知公安部门。(3)申请人对申请材料进行确认。自然人签名或摁留指纹。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人由监护人签名或摁留指纹;没有听写能力的,摁留指纹确认。法人或者非法人组织加盖法人或者非法人组织的印章。
第四步,询问。根据不动产登记的具体原因,(1)询问申请人。申请登记的事项是否是申请人的真实意思表示;申请登记的不动产是否存在共有人,按份共有的,询问申请的共有份额;存在异议登记的,申请人是否知悉存在异议登记的情况;了解其他与登记有关的内容。(2)做询问记录。因处分不动产申请登记且存在异议登记的,受让方应当签署已知悉存在异议登记并自行承担风险的书面承诺;登记机构应当核对询问记录与申请人提交的申请登记材料、申请登记事项之间是否一致。询问记录应当由询问人、被询问人签名确认。
第五步,出具受理结果。根据不动产登记的具体原因,(1)对于符合受理条件的,即申请登记事项在本不动产登记机构的登记职责范围内;申请材料形式符合要求;申请人与依法应当提交的申请材料记载的主体一致;申请登记的不动产权利与登记原因文件记载的不动产权利一致;申请内容与询问记录不冲突等,登记机构应当予以受理,即时制作受理凭证,并交予申请人作为领取不动产权证书或不动产登记证明的凭据。受理凭证上记载的日期为登记申请受理日。(2)对不符合受理条件的,应当当场书面告知不予受理的理由,当场向申请人出具不予受理告知书。告知书一式二份,一份交申请人,一份由不动产登记机构留存,并将申请材料退回申请人。(3)申请人提交的申请材料不齐全或者不符合法定形式的,登记机构应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容。告知书一式二份,经申请人签字确认后一份交当事人,一份由不动产登记机构留存。(4)容缺受理的,登记机构应当一次性告知应当补正的材料,并注明为容缺收件,待材料齐全后转为正式收件等内容。
(二)审核环节
审核是指登记机构受理申请人的申请后,根据申请登记事项,按照有关法律、行政法规对申请事项及申请材料作进一步审查,并决定是否予以登记的过程,审核结果是登簿的根据。具体包括八个步骤:
第一步,补充必要材料。根据不动产登记的具体原因,登记机构依据《物权法》第12条的规定,“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料”,在审核中发现不动产有关情况需要进一步证明的,可以要求申请人补充材料,补全材料所需时间不计算在登记办理期限内。
第二步,书面材料审核。根据不动产登记的具体原因,(1)进一步审核申请材料,必要时应当要求申请人进一步提交佐证材料或向有关部门核查有关情况。申请人提交的人民法院、仲裁委员会的法律文书,具备条件的,不动产登记机构可以通过相关技术手段查验法律文书编号、人民法院以及仲裁委员会的名称等是否一致,查询结果需打印、签字及存档;不一致或无法核查的,可进一步向出具法律文书的人民法院或者仲裁委员会进行核实或要求申请人提交其他具有法定证明力的文件。对已实现信息共享的其他申请材料,不动产登记机构可根据共享信息对申请材料进行核验;尚未实现信息共享的,应当审核其内容和形式是否符合要求。必要时,可进一步向相关机关或机构进行核实,或要求申请人提交其他具有法定证明力的文件。(2)法律、行政法规规定的完税或者缴费凭证是否齐全。对已实现信息共享的,不动产登记机构应当通过相关方式对完税或者缴费凭证进行核验。必要时,可进一步向税务机关或者出具缴费凭证的相关机关进行核实,或者要求申请人提交其他具有法定证明力的文件。(3)查验不动产界址、空间界限、面积等不动产权籍调查成果是否完备,权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确。(4)不动产存在异议登记或者设有抵押权、地役权或被查封的,因权利人姓名或名称、身份证明类型及号码、不动产坐落发生变化而申请的变更登记,可以办理。因通过协议改变不动产的面积、用途、权利期限等内容申请变更登记,对抵押权人、地役权人产生不利影响的,应当出具抵押权人、地役权人同意变更的书面材料。(5)公证机构、测绘机构、评估机构应当对其公证、测绘、评估等行为负责,登记机构应当秉持合理审慎审查原则,对公证文书、测绘报告、评估报告等资料的形式完整与否、所记载内容与其他材料所载内容是否冲突等进行审查,而不对其所映射出的民事法律关系、采纳的基础性材料、当事人的真实意思表示等进行查验。[21]
第三步,查阅不动产登记簿。根据不动产登记的具体原因,除尚未登记的不动产首次申请登记的,登记机构应当通过查阅不动产登记簿的记载信息,审核申请登记事项与不动产登记簿记载的内容是否一致。主要看申请人与不动产登记簿记载的权利人是否一致;申请人提交的登记原因文件与登记事项是否一致;申请人申请登记的不动产与不动产登记簿的记载是否一致;申请登记事项与不动产登记簿记载的内容是否一致;不动产是否存在抵押、异议登记、预告登记、预查封、查封等情形。不动产登记簿采用电子介质的,查阅不动产登记簿时以已经形成的电子登记簿为依据。
第四步,查阅登记原始资料。不动产登记原始资料包括登记申请书、申请人身份材料、不动产权属来源、登记原因、不动产权籍调查成果等材料以及登记机构审核材料。根据不动产登记的具体原因,登记机构认为仍然需要查阅原始资料确认申请登记事项的,应当查阅不动产登记原始资料,并决定是否予以继续办理。
第五步,实地查看。根据不动产登记的具体原因,登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看。实地查看的手段使登记机构能够较为容易、也较为准确地辨认申请人提供材料的真实性。对于房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记,查看房屋坐落及其建造完成等情况,包括房屋是否已建造完毕,建筑物外围形状和层数与建设工程规划许可或其变更文件、不动产权籍调查成果是否相符,房屋现场坐落与门楼牌编号文件是否一致等;对于在建建筑物抵押权登记,查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况;对于因不动产灭失申请的注销登记,查看不动产灭失等情况等。实地查看可采取拍照、摄像或者现场勘查、询问权利人和利害关系人等方式对不动产的相关自然状况进行查看,填写实地查看记录,现场照片、摄像及查看记录应归档。
第六步,调查。根据不动产登记的具体原因,对可能存在权属争议,或者可能涉及他人利害关系的登记申请,登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。登记机构所进行的调查只是就登记申请的内容所做的一种确保登记真实性的调查,只是确认是否存在权属争议。由于登记机构自身行政属性的局限性,还不可能对一些不动产物权原因关系的合法性和有效性做出判断,加上成本与效率的考虑,登记机构不可能也没有必要调查得过于细致。[22]因此,登记机构的调查并不涉及物权或者权属争议的具体内容。
第七步,公告。根据不动产登记的具体原因,将预登记事项公布于众、广而告之,使相关利害关系人有途径了解情况,有机会提出异议,避免登记结果失真,增强登记权威性,有利于将登记风险防范于未然。(1)关于不动产首次登记公告。除涉及国家秘密外,政府组织的集体土地所有权登记,以及宅基地使用权及房屋所有权,集体建设用地使用权及建筑物、构筑物所有权,土地承包经营权等不动产权利的首次登记,登记机构应当在记载于不动产登记簿前进行公告。公告主要内容包括:申请人的姓名或者名称;不动产坐落、面积、用途、权利类型等;提出异议的期限、方式和受理机构;需要公告的其他事项。不动产首次登记公告由登记机构在其门户网站以及不动产所在地等指定场所进行,公告期不少于15个工作日。公告期满无异议的,不动产登记机构应当将登记事项及时记载于不动产登记簿。公告期间,当事人对公告有异议的,应当在提出异议的期限内以书面方式到不动产登记机构的办公场所提出异议,并提供相关材料。根据现有材料异议不成立的,登记机构应当将登记事项及时记载于不动产登记簿;异议人有明确的权利主张,提供了相应的证据材料,登记机构应当不予登记,并告知当事人通过诉讼、仲裁等解决权属争议。(2)关于依职权登记公告。主要涉及依职权更正登记,登记机构应当在更正事项和内容记载于不动产登记簿前在其门户网站以及不动产所在地等指定场所进行公告,公告期为15个工作日。公告期满无异议或者异议不成立的,登记机构应当将登记事项及时记载于不动产登记簿。(3)关于不动产权证书或者不动产登记证明作废公告。因不动产权利灭失等情形,无法收回不动产权证书或者不动产登记证明的,在登记完成后,登记机构应当在其门户网站或者当地公开发行的报刊上公告作废。(4)关于继承不动产登记公告。无公证材料或生效法律文书而办理继承不动产登记的,对拟登记的登记事项在登记机构门户网站进行公示,公示期不少于15个工作日。
第八步,出具审核结果。根据不动产登记的具体原因,经审核,符合登记条件的,不动产登记机构应当予以登记。经审核,存在申请人未按照不动产登记机构要求进一步补充材料的;申请人、委托代理人身份证明材料以及授权委托书与申请人不一致的;申请登记的不动产不符合不动产单元设定条件的[23];申请登记的事项与权属来源材料或者登记原因文件不一致的;申请登记的事项与不动产登记簿的记载相冲突的;不动产存在权属争议的,但申请异议登记除外;未依法缴纳土地出让价款、海域使用金或者相关税费的;申请登记的不动产权利超过规定期限的;不动产被依法查封期间,权利人处分该不动产申请登记的;未经预告登记权利人书面同意,当事人处分该不动产申请登记的;法律、行政法规规定的其他情形等十一种情况的,登记机构应当不予登记并书面通知申请人。
实践中,尽管不动产登记的审核、登簿可能由一个岗位的人员完成,在时间上也可能是同步的。但是,登簿环节是法定的必要环节,具有极端重要的法律意义,不能省略或者忽视,在流程设置和系统设计时,必须保证申请、受理、审核、登簿、发证全流程的绝对完整。根据《物权法》的规定,不动产登记的完成既不是审核环节,也不是发证环节,而是登簿环节。因此,登记的时间取决于登簿时间。记载于不动产登记簿的时间区分登记簿的形式而定:使用电子登记簿的,以登簿人员将登记事项在不动产登记簿上记载完成之时为准;使用纸质登记簿的,以登簿人员将登记事项在不动产登记簿上记载完毕并签名(章)之时为准。
登记机构完成登簿后,还应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。不动产权证书应有表示不动产空间状况的附图,附图是证书的重要内容,可以打印,可以粘贴,不可省略。以土地为不动产单元登记的,附宗地图;以幢栋房屋与土地空间为不动产单元登记的,附宗地图和房产平面图;以层、套、间等有固定界限的房屋与土地空间为不动产单元登记的,附宗地图和房产分户图。根据原国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》(国土资发〔2015〕25号), 《不动产权证书》《不动产登记证明》应当加盖不动产登记机构的“不动产登记专用章”。不动产登记机构为县级以上人民政府依法确定的、统一负责不动产登记工作的部门。如:××县人民政府确定由该县国土资源局负责不动产登记工作,则县国土资源局为该县不动产登记机构,登记簿证加盖“××县国土资源局不动产登记专用章”。在国土资源局加挂不动产登记局牌子的,登记簿证宜加盖不动产登记局不动产登记专用章。各级国土资源主管部门内设的、不具有独立法人资格的不动产登记局(处、科、股),不能作为不动产登记机构。国土资源主管部门直属的事业单位可以经授权办理具体的不动产登记事务,但不能作为不动产登记机构对外行使行政职能。另外,办理登记时要求权利人到场,涉及自然人处分不动产的,权利人不能到场的,委托书还需要经过公证。在领取不动产权证书或者登记证明时,条件无需如申请登记时严格。可以由受托人凭本人和权利人的有效身份证件、受理凭证到登记机构领取。权利人已死亡的,可以由其亲属凭本人身份证明、亲属关系有效证明、权利人死亡证明和受理凭证到登记机构领取。无法提供受理凭证的,应当出具书面说明。一些地方为便民利民,推出了证书寄递服务,免去了群众现场领证的二次奔波。
受理环节和审核环节的这些步骤是登记机构履行职责的必要程序。当然,这些步骤也不是所有登记事项都必须履行的。有的步骤是所有登记请求都必经的,比如查验申请资料、查阅登记簿等;有的步骤则需要根据不动产登记类型或者登记原因择而为之。例如,就申请不动产注销登记需要实地查看而言,就只包括不动产灭失这一种登记原因所致。对于登记原因为征收或者放弃权利等而引起的注销登记,则不在必须实地查看之列。对于人民法院持生效法律文书和协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记的,人民检察院、公安机关依据法律规定持协助查封通知书要求办理查封登记的,人民政府依法做出征收或者收回不动产权利决定生效后,要求不动产登记机构办理注销登记的以及法律、行政法规规定的其他嘱托登记情形,不动产登记机构可以直接办理登记,认为登记事项存在异议的,需要向有关机关提出审查建议。
[1] 杜万华主编:《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》,人民法院出版社2016年版,第51页。
[2] 原国土资源部 住房城乡建设部《关于房屋交易与不动产登记衔接有关问题的通知》(国土资发〔2017〕108号)中,关于历史遗留问题,要求针对目前各地不动产统一登记后出现的历史遗留问题,不动产登记机构和房屋交易管理部门要加强配合,共同协商推动地方政府依法合规分类妥善处理,及时解决问题。防止小产权房通过不动产登记合法化。
[3] 比如,为妥善处理各类历史遗留建设用地问题,盘活存量建设用地,提高土地利用效率,经中央全面深化改革领导小组和国务院审定,原国土资源部印发《关于深入推进城镇低效用地再开发的指导意见(试行)》(国土资发〔2016〕147号),明确了分类处理的政策。在城镇低效用地再开发专项规划范围内、符合土地利用总体规划、经第二次全国土地调查确定为建设用地但没有合法用地手续的历史遗留建设用地,按照依法依规、尊重历史的原则进行分类处理。各地要严格审查把关,防止随意扩大历史遗留建设用地范围和处理适用政策。用地行为发生在1986年12月31日之前的,由市、县人民政府土地行政部门出具符合土地利用总体规划的审核意见书,依照原国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》进行确权后,由市县人民政府办理土地确权登记发证手续。用地行为发生在1987年1月1日至1998年12月31日之间的,符合土地利用总体规划,已与农村集体经济组织或农户签订征地协议并已落实,且未因征地补偿安置等问题引发纠纷、迄今被征地农民无不同意见的,依照1988年修订的《土地管理法》有关规定,落实处理(处罚)措施后按土地现状办理征收手续。用地行为发生在1999年1月1日至2009年12月31日之间的,符合土地利用总体规划,已与农村集体经济组织或农户签订征地协议并已落实,且未因征地补偿安置等问题引发纠纷、迄今被征地农民无不同意见的,按照1998年修订的《土地管理法》有关规定,缴纳耕地开垦费和新增建设用地土地有偿使用费,落实处理(处罚)措施后办理土地转用征收手续。
[4] 实际工作中,一些地方在政府领导下积极推进历史遗留问题解决。比如湖南省由省政府办公厅印发《关于进一步做好不动产登记工作的通知》(湘政办发〔2017〕39号),发挥地方政府的主动性,主要规定有四条:一是,原房屋登记机构已颁发房屋所有权证,但没有合法土地权属来源的国有建设用地上建造的房屋,当事人申请不动产登记的,原国土资源部门应暂缓办理。所在地人民政府应组织国土资源、住房城乡建设(房管)、规划等部门依法作出处理,原国土资源部门凭有关部门出具的依法进行处理的证明材料办理登记。不得为“小产权房”办理不动产登记。二是,对于符合上市交易条件,且土地性质为划拨用地的房改房、经济适用住房、集资房等不动产,可以在补缴土地出让价款后,按出让土地性质办理不动产登记。此类土地使用权的处置方式和土地出让价款缴纳标准,由市州、县市区人民政府依据有关法律法规作出具体规定。三是,对历史形成的违反《物权法》《担保法》等法律法规以土地等不动产设立抵押融资的,有关市州、县市区人民政府要成立专门工作班子,采取清偿、置换、完善手续等方式妥善处理,原国土资源部门依据当地人民政府处置意见依法办理不动产变更、注销等登记。四是,依法处理不动产登记中发现的违反土地管理、规划管理等违法行为。对于房地产开发过程中存在违反规划条件、违反土地出让合同、超用地红线、超容积率的不动产,应在有关部门查处整改到位后,凭有关证明文件依法办理不动产登记。但不动产统一登记实施前,违反土地管理、规划管理的行为已发生并已办理商品房预售许可、建设工程已完成竣工验收、购房人已依法取得房屋所有权证现申请不动产登记的,原国土资源部门应继续予以办理;对于开发过程中存在的违反规划条件、违反土地出让合同、违规竣工验收等违法违规情况,由所在地人民政府责成相关部门依法处理。
[5] 《民法总则》第168条规定,代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。这主要是考虑,在自己代理的情形,代理人自己的利益可能会与被代理人的利益发生冲突,代理人往往更加注重自己的利益,从而损害被代理人的利益。在双方代理的情形,一个民事行为的双方当事人利益难免冲突,不免会厚此薄彼,很容易损害其中一方当事人的利益。因此,原则上禁止自己代理和双方代理。但是,被代理人或者被代理的双方认为没有损害其利益或者而愿意承受这种不利益,法律也不必强行干预。参见李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第521页。
[6] 该规定的依据来源于2006年原建设部等六部委印发的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(住建房〔2006〕171号),明确境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产的企业除外)可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房,不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构不得购买商品房。2010年,住建部印发《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》(建房〔2010〕186号),规定在境内设立分支、代表机构的境外机构只能在注册城市购买办公所需的非住宅房屋。在登记时,需要提交有关部门出具的在境内设立分支、代表机构的批准文件和注册证明,境外机构所购房屋是实际办公所需的书面承诺。2015年,住建部等六部委再次印发《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》(建房〔2015〕122号),规定境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产的企业除外)可以购买符合实际需要的自用、自住商品房。因此,要求境外法人或非法人组织在境内设立分支机构或代表机构主要是针对购房而言。《外债管理暂行办法》第22条规定,境内机构对外签订借款合同或担保合同后,应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效。国家外汇管理局发布的《跨境担保外汇管理规定》(汇发〔2014〕29号)规定,跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。其中,内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。《贷款通则》第21条规定,贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。因此,就境外法人或非法人组织能否作为抵押权人,应当依据金融监管部门、外汇管理部门等规定和程序确定。
[7] 关于登记申请的规则,主要有五组关系,分别是:申请登记—强制登记(依职权登记);共同申请—单方申请;亲自申请—代理申请(有的国家和地区还规定了代位申请);提出申请—撤回申请;到场申请—非到场申请(网络申请、邮寄申请等)。在我国现有的不动产登记制度体系中,除了代位申请和非到场申请没有规定外,其他的申请形式都有明确的规定。随着“互联网+不动产登记”的兴起,宜对到场申请原则作扩大解释,将登记机构办公场所扩展至登记机构指定场所,即为到场。未来随着社会诚信体系建设完善,也可考虑不再坚持到场申请原则。
[8] 物权登记案件法律适用问题调研课题组编:《物权登记与司法审查及新司法解释解读》,人民法院出版社2011年版,第75页。
[9] 海口市市民从2017年10月起,在办理不动产权证时,领证同时可免费领取一张eID (公安部公民网络身份识别系统签发的网络电子身份标识)不动产权卡。持卡人今后在不动产权查询、交易过程中,可直接通过该卡远程认证信息,简化工作流程,实现让“信息多跑路,个人少跑腿”。
[10] 最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕7号)第2条规定,建筑区划内符合下列条件的房屋,以及车位、摊位等特定空间,应当认定为物权法第六章所称的专有部分:(一)具有构造上的独立性,能够明确区分;(二)具有利用上的独立性,可以排他使用;(三)能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋,且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等,应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。本条第1款所称房屋,包括整栋建筑物。
[11] 不动产权籍调查是不动产登记的前置程序,开展首次登记前,应以不动产单元为单位,开展不动产权籍调查,包括不动产权属调查和不动产测量。根据原国土资源部办公厅《关于规范不动产权籍调查有关工作的通知》(国土资厅函〔2017〕1272号),应充分利用已有调查成果,不得增加申请人负担。对于前期行业管理中已经产生的测量成果(如房产测绘、勘测定界等),经不动产登记机构审核,符合不动产登记要求的,应当继续沿用,不再重复测量。申请不动产变更、转移等登记时,不动产界址界限未发生变化的,原则上应当继续沿用已有的权籍调查成果,不得要求申请人重复提交。实施不动产统一登记前,已经依法办理了土地登记和房屋登记,以及依法办理了房屋登记但未办理分户土地登记的城镇住宅、成套的商业办公用房等不动产申请办理转移、变更、抵押等登记时,经确认土地权属合法且不涉及界址界限变化的,不得要求权利人提交权籍调查成果,不得要求权利人委托调查单位开展权籍调查,不得要求权利人缴纳测绘费、配图费等额外费用。为满足不动产登记需要,对于需要补充开展权籍调查,完成房屋落幢落宗等相关工作的,不动产登记机构应当提请政府落实经费,统一组织实施。
[12] 谭启平、卓洁辉:《论房屋所有权初始登记应提交材料的范围》,载《现代法学》2011年第3期。
[13] 世界银行发布的《全球营商环境报告》中,纳入营商环境评价的指标包括开办企业、办理建筑施工许可、获得电力、财产登记、获得信贷、保护少数投资者、纳税、跨国贸易、执行合同和办理破产等10项。其中,财产登记即不动产登记,具体评价登记时间、登记成本、登记程序和土地管理系统质量指数。目前,我国正在建立、推行营商环境评价机制。
[14] 常鹏翱、肖攀:《不动产登记审查》,载刘燕萍、张富刚主编:《不动产登记制度理论探究》,北京大学出版社2016年版,第102—103页。
[15] 翟国徽:《妥善把握登记审查标准和范围》,载《中国不动产》2016年第3期。该文借鉴民法侵权责任领域的“注意义务”,对不动产登记审核的标准和范围进行论述,具有很强的理论说服力和现实指导性。
[16] 关于不动产登记管辖,《不动产登记暂行条例》第7条规定,不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理;直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。跨县级行政区域的不动产登记,由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的,由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理;协商不成的,由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地,国务院批准项目用海、用岛,中央国家机关使用的国有土地等不动产登记,由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定。《不动产登记暂行条例实施细则》第3条规定,不动产登记机构依照《条例》第7条第2款的规定,协商办理或者接受指定办理跨县级行政区域不动产登记的,应当在登记完毕后将不动产登记簿记载的不动产权利人以及不动产坐落、界址、面积、用途、权利类型等登记结果告知不动产所跨区域的其他不动产登记机构。第4条规定,国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地,由原国土资源部受理并会同有关部门办理,依法向权利人核发不动产权属证书。国务院批准的项目用海、用岛的登记,由原国土资源部受理,依法向权利人核发不动产权属证书。中央国家机关使用的国有土地等不动产登记,依照原国土资源部《在京中央国家机关用地土地登记办法》等规定办理。此外,还需要注意几种特殊情形:一是原国土资源部办公厅《关于云南省近期不动产登记发证有关问题的复函》(国土资厅函〔2015〕1668号)指出,按照法律法规规定,如果开发区、新区和园区不是一级人民政府,其不动产登记应当由不动产所在地的县级以上人民政府不动产登记机构办理。开发区、新区和园区所涉跨的各县级以上人民政府不动产登记机构可以委托开发区、新区和园区的国土资源机构或者国土资源分局统一开展登记事务性工作,或者向开发区、新区和园区派出人员机构,合署办公,集中办理不动产登记事务性工作。二是原国土资源部办公厅《关于办理不动产登记类行政复议案件有关问题意见的通知(试行)》(国土资厅发〔2016〕39号)要求,不动产登记职责整合后,当事人对其他登记部门的不动产登记行为不服,向国土资源主管部门提起行政复议的,国土资源主管部门应当负责办理。受理后,可以追加原登记部门为第三人参与行政复议程序。行政应诉过程中,可以建议人民法院追加原登记部门为第三人参与行政诉讼。三是原国务院法制办《对广西壮族自治区法制办〈关于申请人对原县级以上人民政府核发不动产权利证书的行为申请行政复议应如何确定被申请人的请示〉的答复》(国法秘复函〔2017〕852号)明确,行政机关职权变更的,应当以继续行使其职权的行政机关为行政复议被申请人。在请示涉及的行政复议案件中,应当以《不动产登记暂行条例》规定的不动产登记机构为被申请人。
[17] 我国居民身份证实行有效期制度。根据《居民身份证法》第5条规定,16周岁以上公民的居民身份证的有效期为10年、20年、长期。16周岁至25周岁的,发给有效期10年的居民身份证;26周岁至45周岁的,发给有效期20年的居民身份证;46周岁以上的,发给长期有效的居民身份证。未满16周岁的公民,自愿申请领取居民身份证的,发给有效期5年的居民身份证。第23条规定,依照《中华人民共和国居民身份证条例》领取的居民身份证,自2013年1月1日起停止使用。依照本法在2012年1月1日以前领取的居民身份证,在其有效期内,继续有效。因此,居民身份证有效期届满后,自然失效,不具备法律效力。临时身份证在有效期期内可以用于申请办理登记。公民一代身份证停止使用。
[18] 申请人能否使用繁体汉字姓名或名称,根据《国家通用语言文字法》第17条规定,有下列情形的,可以保留或使用繁体字、异体字:(一)文物古迹;(二)姓氏中的异体字;(三)书法、篆刻等艺术作品;(四)题词和招牌的手书字;(五)出版、教学、研究中需要使用的;(六)经国务院有关部门批准的特殊情况。在姓氏中排除了繁体字的使用。因此,申请人按照地域习惯填写繁体汉字姓名或名称的,登记机构在受理时应要求申请人填写符合国务院语言文字工作部门审定的对应的规范汉字姓名或名称。
[19] 原件是直接来源于物权变动事实或者文书制作人最初制定的文书材料,一般包括原本、副本、节录本和译本。复印件是运用影印技术,将原件摄影或者复印形成的文书材料。由于复印件经过影印的中间环节,可能发生信息的损耗,在证明效力上远远低于原件,在司法实践和登记工作中都要求首先提供原件。不能留存原件而选择复印件的,要对复印件的证明效力进行补强。方式主要是两种:一种是比对,申请人提供原件和复印件,由登记机构比对,在收存复印件时,加盖“经比对,原件与复印件一致”等内容;另一种是确认,按照“谁制作、谁证明”原则,由文件材料的法定制作机构或者存档机构核对无异并加盖印章。
[20] 根据2002年司法部印发的《中国委托公证人(香港)管理办法》第5条规定,委托公证人出具的委托公证文书,须经中国法律服务(香港)有限公司审核,对符合出证程序以及文书格式要求的加章转递,对不符合上述要求的不予转递。公司应定期(7月15日前报上半年,1月15日前报上年度)将加章转递情况报司法部。根据1993年司法部印发的《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》(司发〔1993〕006号),凡与海峡交流基金会联系寄送公证书副本和查证公证书,由中国公证员协会或省、自治区、直辖市公证员协会进行,任何个人、公证处或省以下公证员协会不得向海基会寄送公证书副本或答复查证事项。发往台湾属于协议约定相互寄送副本范围的公证书应办理一份副本,由经办公证处在送达公证书的同日将副本径寄省(区、市)公证员协会。公证员协会在收到公证书副本后,应登记并在3日内寄往海峡交流基金会法律服务处。各公证员协会收到海基会寄来的在大陆使用的公证书副本,应进行登记并根据公证书用途转寄公证书使用部门。
[21] 物权登记案件法律适用问题调研课题组编:《物权登记与司法审查及新司法解释解读》,人民法院出版社2011年版,第167页。
[22] 王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第191页。
[23] 在实际工作中,符合不动产单元设定条件的,不一定能够即刻编制不动产单元编码,为了满足不动产登记工作需要,可以暂时编制过渡期不动产单元编码。具体方法可依据原国土资源部办公厅《关于规范不动产权籍调查有关工作的通知》(国土资厅函〔2017〕1272号),对于已有宗地信息不完整或利用已有资料无法实现房屋落幢落宗的,在确认土地权属合法的基础上,依据《不动产单元设定与代码编制规则》,利用影像图、地形图等数据资料,通过预编宗地号,并落实房屋位置,编制形成不动产单元代码,先行办理不动产登记业务。具体编码可依据《不动产单元设定与代码编制规则》(国土资厅函〔2017〕1029号),未完全实现房地信息挂接的过渡期内,对于不涉及界址界线变化且需要即时办结的变更、转移、查封、抵押、注销等不动产登记业务,可以采用不动产单元过渡期编码,不动产单元过渡期编码与不动产单元编码具有相同的功能和效力。同时,应尽快开展不动产权籍调查与不动产登记数据整合,按照不动产单元设定与代码编制相关技术规定,统一编制不动产单元代码,建立不动产单元过渡期编码与不动产单元代码的一一对应关系,并记录在电子登记簿和不动产登记信息数据库以及不动产权籍调查成果数据库中。不动产单元过渡期编码方法如下:(1)房屋等建筑物、构筑物暂时不能落在自然幢但能落宗的,不动产单元编码的幢号暂可按逻辑幢进行编码,户号在幢内统一编制,编制不动产单元过渡期编码。(2)房屋等建筑物、构筑物以及森林、林木等定着物暂时不能落宗但能落在地籍区(地籍子区)内的,宗地顺序号可暂使用“00000”标识,定着物单元从“00000001”起编号,编制不动产单元过渡期编码。