2.4 各国股指期货相关制度保障
考虑到保证金交易这一特点,股指期货交易天生伴随着较高的风险,纵观各国股指期货交易保障制度,其中至关重要的两个环节就是投资者适当性及风险揭示义务。以下本研究将针对美国、日本、欧盟及中国香港等国家和地区的相关制度设计进行描述。
2.4.1 美国股指期货相关制度保障
1. 美国股指期货监管架构
对美国股指期货进行有效监管的宏观机制由政府管理部门(商品期货交易委员会, CFTC)、行业性组织(国家期货协会, NFA)以及监管股票和衍生证券市场的其他机构(如证券交易委员会、美联储、财政部等)共同构成。商品期货交易委员会的职责主要是:保护投资者的权益;通过审查合约内容、条款,对现有合约进行修改等;交易所的资格认定,管理交易所业务活动,以及参与交易的主体资格查验;授权符合资格的人参与股指期货交易的服务活动,等等。在新开设股指期货上, 其他部门也有一定的监管职能要求,他们主要关心期货市场对股票、债券、国库券等现货市场的影响,可以说股指期货是由几个不同的部门来进行监管的。综合而言,避免价格的过度波动,保护大众的利益成为美国股指期货监管最主要的目标。
虽然美国大部分的股指期货交易所是投资公司性质的,但是会员制的特征要求制定严格的规章制度以加强对股指期货交易的监管。严格的规章制度和业务规则,以及明晰的组织结构,可以有效地降低信用风险、操作风险等相关的风险,实现对交易所的有效监管。合约设定部门向商品期货交易委员会申报新设立的或调整合约的内容,这构成美国行政管理部门对合约进行监管的重要内容。对新型衍生产品进行交易就要求设立新型有效的股指期货合约,这既能提高股指期货交易市场的活力,又能有效地规避风险。
不是所有的交易都在交易所内进行。20世纪70年代,场外交易市场发展较快(较活跃的如远期市场),成千上万投资者在交易所之外达成难以估量的合约。它灵活、方便、成本低,反应快,只要环境、条件符合要求,供求双方较容易达成协议。据统计,截至2001年年底,远期类场外交易市场脱颖而出,美国GDP总量为10万亿美元,远期类场外交易则接近其2倍,占衍生品总量的近20%。股指期货场外交易的参与者能避免期货交易所内资产组合品种不匹配、时间不匹配造成的麻烦,如果投资者对不含在股指期货指标股中的股票感兴趣,或者投资者的时间考虑与到期日不一致,无法满足自身的需求,这时投资者就可以考虑场外交易市场。
场外交易与场内交易平分秋色,但相比于有组织的场内交易而言,场外交易的风险大。场内市场交易参与者时常认为场外交易监管少,或无人管,是一个不公平的比赛。从理论上说,场外交易打破了场内交易的垄断,相同的交易,场外监管宽松许多,而且信息不用向公众披露。因此,许多行政监管部门坚持认为场外交易是私人之间的事,对公众的危害不像场内交易一样大,而只要场内交易波动剧烈,或交易者违反了相关规章制度,就须严格管理。事实上,场外交易也是有一定的监管的,只要是作为一种交易,它就要受到相关的经济法案、公司法案、宪法等法律的约束。涉及股票,当然股票市场的监管者就要对其进行管理;涉及银行信贷活动,银行部门当然也要管理,通过对银行部门的监管活动,银行业的监管机构也对其实施了风险控制。因此,场外交易也受一定约束,虽然有时是间接监管。另外,一些专业协会与交易组织也参与到对股指期货场外交易的监管之中,各级地方行政部门也有一定的监管责任与权力。
行业性组织,如美国国家期货协会对股指期货交易的监管也构成美国宏观风险监管的重要组成部分,并且他们的作用有逐渐增强的趋势,虽然在某些国家有些争端的解决仍然主要是通过政府,但行业性组织依然有其优势,它的好处在于减少股指期货交易的摩擦。如果一个股指期货交易中的客户认为交易系统没有执行他的指令,而交易所却认为客户的指令不明,有些情况下可能会对簿公堂,但诉讼费是一笔不小的投入,经过协会的调解,可以大大降低相关的成本。
交易所是股指期货交易的中介机构,一般不会直接参与股指期货交易,但却是股指期货交易中的重要组成部分。交易所的主要职能是为交易合约的双方提供担保,降低交易中客户和经纪公司可能面临的风险,以确保股指期货合约的顺利履行。理论上,股指期货的卖者可看成是将产品卖给交易所,买者是向交易所买进,并且买卖双方同时设置账户的行为提高了双方诚信核实的速度,加速了市场信息的流动,也加速了股指期货交易的进程(双方存入一定数量的保证金并在结算担保下,使得买者和卖者都不用担心由于对方违约等造成损失的问题)。交易所不仅为交易双方提供支付和收益的会计核算以及支付清算服务,还会通过一系列的措施来监管和控制风险,这既包括对交易双方保证金的收集、管理,还包括与商品期货交易委员会的协同合作,共同为股指期货交易提供稳定、有序的交易环境,维持公开、公正的交易秩序,提高交易所职能发挥的效率,保证交易合约有条不紊地进行,维护交易双方的利益。
美国在保护期货投资者方面涵盖了投资者适当性管理、风险揭示及投资者保护基金等制度安排。对于投资者适当性管理而言,其前提是对投资者进行合理分类。
2. 投资者分类制度
美国通过投资者分类制度加强了对证券创新业务中的投资者保护。以私募证券发行为例,《1933年证券法》规定,私募的发行只能针对少数特定的投资者或以直接协商的方式发售。美国证券交易委员会在1982年制定的《D规则》(Regulation D)中进一步规定,私募发行针对的只能是财力雄厚、足以承担证券投资风险的合格投资者(accredited investor)。美国《商品期货交易法》也就期货市场投资者进行了分类,对合格投资者作了规定。该法第1a(11)、1a(12)节分别就“合格的市场主体”(eligible commercial entity)“合格的合约参与者”(eligible contract participant)作了详细规定。
3. 投资者适当性制度
投资者适当性制度起源于美国,最初只是规范证券经纪商行为的商业道德。大萧条以后,根据《1938年马罗尼法》(The Maloney Act of 1938,即《1934年证券交易法》第15章A部分的修正案)设立了全美证券交易商协会(National Association of Securities Dealers,NASD),该协会为美国证券交易委员会授权并受其监管,以确保场外市场证券交易的公平和有序,规范证券从业机构向顾客推荐有价证券的行为。为此,美国证券交易委员会授权美国证券交易商协会制定了专门条款(本条款在2009年2月已变更为美国金融业自律管理局(The Financial Industry Regulatory Authority, FINRA)的规则, 即《FINRA规则》第2370条),对证券公司推荐证券期货产品应遵循的投资者适当性制度作出规定。《FINRA规则》第2370条第19(A)项规定:“每个会员或协会会员只有在合理确信其已经充分了解了顾客的投资目标、金融财务状况及其他信息的情况下,才能够推荐客户买卖其证券期货产品,或者根据其推荐的交易策略进行买卖。否则,其推荐便不符合适当性要求。”第19(B)项还进一步规定:“会员或者协会会员在向投资者推荐证券期货产品前,还应当对以下情况有合理确信:(1)顾客对于所推荐的证券期货交易具有足够的专业知识和交易经验,并且(2)该顾客具有风险评估能力和足够的风险承受能力。”美国的主要证券交易所也有类似于美国证券交易商协会上述规定的适当性制度。例如,《纽约交易所规则》第405条规定,证券经纪自营商在向顾客推荐证券产品时,应审慎地去获取顾客的重要信息。美国期货监督管理委员会也要求美国国家期货业协会在推荐投资产品前“了解客户”的基础上,比照NASD标准,修改期货公司推荐证券期货产品的适当性制度。美国国家期货业协会《自律监管手册/规则》(Manual/Rules)中的规则2-30(Rule 2-30)明确规定期货公司从事期货业务时,应遵守投资者适当性制度,充分了解客户信息。在充分了解客户方面,规则2-30(c)规定,每个会员或协会成员应充分了解其客户的信息。这些信息应包括客户的真实姓名、地址和职业、客户当前的年收入和净资产、客户年龄、客户以前的投资经历和期货交易经验、客户账户是投机型还是保值型、客户的雇佣情况、客户的净资产流动性、客户的婚姻状况和家属人数以及其他信息。美国联邦法院一直以来都认为经纪商针对客户的不适当的投资产品推荐行为构成对《1934年证券交易法》规则10b-5(Rule 10b-5)的违反。如1978年的Clark v. John Lamula Investors,Inc.案中,联邦第二巡回法院最后认定该案中的证券经纪商故意推荐不适当的证券产品给单个投资者的行为属于“一种欺诈顾客的行为”,且这种行为违反了规则10b-5。另外的典型例子还可见1990年,联邦法院支持了个人投资者要求认定其证券经纪人违反适当性制度的诉求,并判决后者赔偿该投资人高达1850万美元的损失额。这意味着投资者适当性原则是可以作为诉讼理由的。
4. 风险揭示义务
《FINRA规则》第2370条第11(A)项规定了证券公司对其客户的风险揭示义务,即“任何会员都应在客户账户被批准进行证券期货产品交易之时或被批准之前,向客户出示风险披露声明(Risk Disclosure Statement)”。接着,该条第11(B)(C)项就经纪商和介绍经纪商的风险揭示义务作了详细规定。国家期货协会《自律监管手册/规则》中的规则2-30(Rule 2-30)也具体规定了期货公司从事期货业务时,应向投资者揭示投资风险交易规则d款(Rule 2-30(d))明确要求每个会员或协会会员至少向顾客提交如下信息披露表格:美国商品期货交易委员会《管理条例》第1.55节要求的风险揭示声明书(Risk Disclosure Statement)、第4.31节要求的揭示证明文件(Disclosure Document)等。
5. 投资者保护基金公司
为保证证券市场稳定发展,帮助投资者降低投资风险,1970年,根据国会的要求,美国成立证券投资者保护基金公司(Securities Investor Protection Corporation, SIPC),为符合条件的证券经纪商和自营商的顾客提供保护。虽然美国还没有建立期货投资者保护基金,但各大期货交易所均已基本建立了类似于投资者保护基金的赔偿基金。如芝加哥商品交易所拥有4880万美元的赔偿基金,纽约商品交易所(The New York Mercantile Exchange, Inc., NYMEX)虽没有设立专项计划,但也有权动用交易所基金用于期货投资者保护。此外,在美国,投资者保护公司可以代表受到侵害的投资者进行团体诉讼(class action),以便更好地帮助投资者维护其合法权益。
2.4.2 日本股指期货相关的制度保障
日本在保护期货投资者方面也建立了合理的投资者适当性管理、风险揭示义务等制度安排。
1. 投资者分类
为有效保护投资者,日本《金融商品销售法》和《金融商品交易法》都规定了投资者分类制度。《金融商品销售法》把顾客中有金融商品销售专业知识及经验者定义为“特定投资者”,此种情况下,允许风险揭示义务的适用除外。《金融商品交易法》则将顾客分为特定投资者与普通投资者两类,根据投资者经验和财力等差异构筑灵活的规则体系。特定投资者被认为具备自己收集分析必要信息的能力。以专业的特定投资者为交易对象,(不包括内阁府令规定的情况)进行金融商品交易劝诱时,不适用适当性制度的要求;而与普通投资者交易时则应当严格遵守适当性制度的有关规定。
2. 投资者适当性制度
日本的法律法规规定, 金融机构在向客户销售金融产品或提供金融服务时,要根据投资者的类别及特点,将合适的金融产品和服务提供给适当的投资者。《金融商品销售法》统一规定了金融机构在销售各类金融商品过程中对顾客劝诱和销售的行为规范,其中就包括金融机构的适当性要求。该法在2006年修订后,进一步明确规定:“金融商品销售业者必须致力于确保与金融商品销售有关的劝诱行为的适当性。”金融商品销售业者当然也包括期货公司,对于期货公司,在期货交易法中也要求其遵守适当性制度的要求。修改后的《金融销售法》还规定了违反适当性制度时,金融销售业者应承担的损害赔偿责任。《金融商品交易法》第40条明文规定了投资者适当性制度, 要求金融商品交易从业者参照顾客的知识、经验、财产状况及签订金融交易合同的目的等因素,进行劝诱或销售,不得进行不适当的劝诱行为。2006年《金融商品交易法》修改时进一步加强了原《证券交易法》第43条中有关金融机构的适当性义务, 即在“顾客的知识、经验和财产状况”这三个要素的基础上增加了第四个要素“缔约目的”。自然人投资者可以直接援引这些法律规定,以金融机构违反法定适当性义务为由,追究其损害赔偿责任。
3. 说明义务
为解决金融销售业者与购买投资性金融商品的投资者之间所存在的信息不对称问题,《金融商品销售法》课以金融销售业者对顾客善尽说明(风险揭示)的义务,倘若金融销售业者未善尽此义务而致顾客受损害,顾客可对其请求损害赔偿。这主要体现在《金融商品销售法》的立法目的中,即“本法对金融商品销售业者等在销售金融商品时对顾客应说明的事项,以及金融商品销售业者等对顾客未说明有关事项而使该顾客出现损害时金融商品销售业者等的损害赔偿责任……予以规定,以保护顾客的利益,维护国民经济的健全发展为目的。”此外,日本还根据《金融商品交易法》设立了“全国期货保护基金”,对由于期货行业的经纪商破产造成的投资者无辜损失实施救济和赔偿。
2.4.3 中国香港股指期货相关的制度保障
1. 香港的投资者分类制度
香港《证券及期货条例》第571D章第3条详细规定了专业投资者的范围。《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》(以下简称《操守准则》)也就专业投资者的范围作了规定,并指出对于这些专业投资者,在对其信息获取和投资产品推荐方面可以放宽对持牌人或注册人的要求。而对于专业投资者以外的普通投资者则要按照适当性制度的要求对其推荐投资产品或提供投资建议。
2. 香港的投资者分类制度的适当性制度
对于一般投资者,《操守准则》就金融机构销售及提供金融服务的行为作了详尽规定。例如,《操守准则》在“一般原则”第4条(GP4)中规定,持牌人或注册人在向其客户提供服务时,应索取有关其财务状况、投资经验及投资目标等资料。第5.1段“认识你的客户”部分(a)条进一步规定,持牌人或注册人应采取一切合理步骤,以确定其每位客户的真实身份、财务状况、投资经验及投资目标。同时要求保存适当的记录,以显示其已经充分遵守客户身份的确认程序;第5.2段在中介人给客户提供投资建议方面则规定,持牌人或注册人在考察过其所获得的客户资料,给投资者提供投资建议或推荐产品时,应确保其建议及推荐行为在所有情况下都是合理的。
3. 香港的风险揭示义务
《操守准则》规定,持牌人或注册人与客户进行交易时,应充分披露有关的重要资料。《操守准则》第5.3段规定,就衍生产品(包括期货合约或期权)或杠杆式交易向客户提供服务时,应确保其客户已明白该产品的性质和风险,并且应有足够的净资产来承担因买卖该产品而可能招致的风险或损失。该条明确规定了持牌人或注册人的风险揭示义务。为此,《操守准则》还在附件1“风险披露声明”中专门就持牌人或注册人的风险揭示的内容作了规定。如在期货交易风险的揭示方面,规定持牌人或注册人应在期货交易的保证金、杠杆效应、合约条款及细则、暂停及限制交易等方面向顾客全面揭示期货交易可能存在的风险。
2.4.4 欧洲国家股指期货相关的保障制度
英国也是较早开办股指期货交易市场的国家之一,并且在股指期货交易的发展过程中,适应市场环境的变化与市场发展的要求,在股指期货交易的监管方面形成自身的特色。其股指期货市场监管的法律基础在1986年以后才逐渐步入正轨。因为1986年以前相关法律各执一词,在具体的监管中常常出现冲突,这时候就需要一个统一的监管机构和法律依据。最早执行总体监管权的是证券与投资委员会(Securities and Investments Board, SIB), 它是金融服务局(Financial Services Authority, FSA)的前身。除建立了许多相关的行政管理部门以代表行业领域的利益诉求外,证券与投资委员会还建立了许多自律管理组织来帮助投资者进行投资活动。经过多年来的变革,现在的金融服务局,其服务内容主要有公开信息、独立的金融顾问咨询、为投资者提供建议、管理市场交易活动等,并对股票、期货交易活动等实施监管。金融监管的另一个分水岭出现在1997年——工党执政上台以后,通过对现有金融监管体系的深刻反思,为了更好地规范股指期货等金融交易,降低交易中的风险,保障人民的利益,进行深化改革,出台了一系列的法律,其中包括1998年出台的《英国银行法》(Bank of England Act 1998)。2001年自律管理组织的一些职能调整给了金融服务局以加强监管功能。2001年12月1日,金融服务局接管了其他许多投资相关领域的职能。
金融服务局的主要成员是由财政部等来任命的,具有监管、处罚、协调的职能。它的监管对象不仅包括期货交易的双方,还包括为期货交易提供服务的结算所、交易所等中介机构。同时,由金融服务局授权进行监管活动的个人或组织有权依法处罚违反期货交易相关规章制度的期货公司,以保障投资客户的权益,维持股指期货交易市场的正常秩序,保证股指期货交易的有序进行。
强化投资者也是消费者的观念是2000年英国《金融服务与交易法案》(Financial Services and Markets Act 2000)向我们传递的最重要的信息之一。为了全方位地实现对股指期货交易市场的风险控制,在加强对投资活动监管的同时还需要加强投资者责任监管的理念。金融服务局的监管要求是交易各方都需要严格遵守执行的,一旦违反相关的要求,就有可能被采取强制性的风险控制措施。同时,金融服务局还会依法对投资客户的权益进行有效监管,维护客户的合法权益并保证投资客户能够依法获得对投资损失的补偿。以监管宗旨为指导,英国期货交易管理部门以披露信息、教育投资者、保护消费者、打击金融犯罪为其主要的监管目标,既要加强对股指期货交易市场、交易中介机构的监管,还要加强投资的责任监管理念,保护投资客户的合法权益,对违反具体监管要求的金融犯罪活动进行严厉的打击,以更好地提高股指期货交易市场的运作效率,使股指期货交易市场成为更好地促进经济运行效率的重要组成部分。
2000年的《金融服务与交易法案》规定了有关过错或“市场滥用”的行为,例如,大量买进目标产品,控制合约价格,通过网络或期货交易所释放错误信息误导投资者等。金融服务局可以对这些市场犯罪行为进行调查取证,询问相关信息,并要求任何当事人积极合作,深入调查市场滥用行为(“市场滥用”必须受公民人权法的指引)。金融服务局首先审查主管,然后进入机构,再深入发现对行为失察应承担责任的人。金融服务局常有指导性的访问,特别是针对投诉多、问题多的情况。到了调查的时候,也许会作为一个“神秘的客户”专访投资者投诉的机构,电话记录或业务数据都可成为证据。为保护投资者,只要需要就可立即进行深入调查,如果对方不能认真配合调查,可处以6个月监禁,5000英镑的罚款,对于达不到金融服务局标准的高管,给予公开谴责。监管规则详细规定了调查取证的方式:
(1)收集信息:要求被调查者提供相关信息与文件,尤其是一些汇编成册的文件记录。(2)调查实施:凡是触犯法律者均要进行调查,对集体行为也要进行调查,或与海外监管者一同实施调查。(3)多层次执行:调查执行有多个层次,基本层次执行指对相关当事者与投资者进行基本调查,在前者基础上再进行访谈以获得信息(包括相关的与不相关的);最广泛执行指只要调查中需要,就可以要求本来无关的人员提供信息,并可以把预访信件发给当事者,信中可罗列调查中收集到的相关情况,要求予以确认,并规定回应的时间,比如5周或35天。(4)固定证据:为获取信息文件,金融服务局可以固定证据。如要求相关人员解释清楚应如何去发现证据,并作分析。在监管部门寻找、固定证据的过程中,可以占有、复印文件。
当交易活动的参与双方或者是相关的交易中介及服务机构,在交易进行的过程当中出现了违反相关监管要求的行为,只要被金融服务局认定参与或者计划实施非法的股指期货等金融交易,就会受到监管部门的制裁。具体的制裁、处罚措施既要考虑违法的严重程度、违法的频率,还要考虑违法者的经济实力、资金来源以及以往的纪律处分记录等,对于违法程度较轻的行为从轻处罚,而严重违反规定并对投资客户的权益、利益造成严重损害的行为就要从严处罚。制裁措施包括以下方式:警示,如谈话、警告以及监督的通报等;仲裁,监管部门有权对不履行法律职责的交易者申请仲裁;褫夺,如果有不当交易,监管部门可发布命令终止其活动;取消行政许可,阻止当事者继续从事已不再适合的投资活动;禁令,利用审批制将不适应市场参与要求的投资者阻止在金融市场之外,对于违反相关要求的投资活动处以罚款,处罚金额达500英镑不等,相关机构不能雇用那些被禁止参与交易活动的人;赔偿,如果客户受到损失,金融服务局既可以申请审判,也可以按照自身的行政管理办法依法维护客户的权益,为受到损失的客户申请相关的赔偿;破产,监管部门有权申请破产程序对相关责任者进行处理;对犯罪行为起诉,监管部门有权依法管理交易过程中出现的犯罪行为;罢免上一级管理资格,监管部门有权对从事违法行为的投资者的上一级管理者罢免其资格。
2004年,欧盟颁布了《金融工具市场指令》(MiFID),其中确立了投资者分类及投资者保护制度。根据该指令的规定,投资公司在向投资者提供投资建议或者推荐金融交易时应当承担适当性义务,确保提供的服务适合不同的投资者。投资公司应在充分获取投资者相关信息的前提下将新、老投资者分为三类,即合格对手方(eligible counterparties)、专业投资者(professional clients)和零售投资者(retail clients),三者受法律保护的程度依次增加。
欧盟《金融工具市场指令》规定的投资公司保护投资者的内容集中体现为适当性义务。也就是说,投资公司在向投资者提供其核心业务,即投资咨询服务及全权委托投资组合管理服务时,必须对投资者及服务进行适当性测试,确保所提供的投资建议或推荐的金融交易具有适当性。为保证投资者服务的有效性,投资公司应当充分收集有关投资者的投资知识及经验、财务状况、投资目标等方面的信息,进行适当性测试(the suitability test)和适合性测试(the appropriateness test)。