二、《物权法》与其他法律中重复规定的取舍

在我国，不同法律从不同角度设置物权规范是正常现象，这是法律分工不同所导致的结果。但是，不同法律应从不同维度设置物权规范，不能对同一物权问题做出重复性规定。在我国现行法中，物权规定的重复现象是比较常见的，这在一定程度上导致了立法资源的浪费。对完善的法律体系而言，这种重复现象应当予以避免。本书认为，在编纂民法典物权编时，应根据《物权法》与其他法律中的重复规定的不同情况分别加以处理。

（一）土地征收重复规定的取舍

《物权法》第42条、《土地管理法》第2条第4款和第45条至51条、《农业法》第71条都涉及对土地征收的规定。同时，《城市房地产管理法》第6条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》对国有土地上的房屋收收也作了规定。上述规定的根据均为《宪法》第10条第3款与第13条第3款，除《农业法》外，其他规定均表明了征收的目的是“为了公共利益的需要”。相比较而言，《土地管理法》关于土地征收的内容较多，但许多规定都已经不符合社会发展的需求，应当尽快加以补充和完善。在法理上，《宪法》规定征收问题是完全正确的，因为这涉及财产权的基本保障问题，并且宪法上的征收条款也完全有必要通过法律加以具体化，形成更有操作性的征收法律规范。但是，通过什么样的法律途径解决这一问题是值得探讨的。本书认为，《物权法》《土地管理法》《城市房地产管理法》《农业法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》分别规定征收问题，显然是不合适的，形成了“九龙治水”的格局，不利于形成统一的征收法律制度。因此，应当通过制定统一的征收法全面规范财产征收问题，将上述法律、条例中所规定的征收内容全部归入统一征收法之中。考虑到目前制定统一征收法还没有被立法机关提上立法日程，作为过渡措施可以在民法典中规定征收条款。但鉴于《民法总则》第117条和《物权法》第42条均设置了征收条款，就产生了民法典总则编与物权编如何取舍征收条款的问题。对此，有学者认为，《民法总则》第117条关于征收的规定，应当调整出总则编，回归物权编。^[1]本书认为，征收条款究竟应当规定于总则编还是物权编，取决于征收标的的范围。在学理上，征收是国家剥夺私有财产的行为，并不限于所有权，还涉及所有权以外的其他财产权利。凡属宪法财产权保障范围内的私有财产权，皆属于征收的标的，既包括物权（所有权和他物权），也包括其他财产权，如债权（租赁权）、知识产权等。^[2]正如有外国学者所指出的：“（所有权以外的）其他的（公法和私法性质的）财产权，不同各类的物权，专有权（如专利），不动产负担和其他债权也可因征收而被转让。”^[3]就此而言，征收条款应规定于总则编中，并且应明确征收的具体规则由特别法规定。

（二）土地所有权重复规定的取舍

《物权法》第47条与《土地管理法》第8条都是有关土地所有权归属的规定，且两者规定的内容基本相同，都源于《宪法》第10条第1款，其不同点有如下几个方面：（1）《物权法》第47条使用了“法律规定属于国家所有……，属于国家所有”的表述，而《土地管理法》第47条采取的表述方法与《宪法》第10条第1款一致，即“除由法律规定属于国家所有的以外，属于（农民）集体所有”。如前所述，《物权法》的表述方法不符合立法规范的要求。（2）《宪法》《土地管理法》都特别强调了“宅基地和自留地、自留山，属于（农民）集体所有”，而《物权法》则没有这样的规定。应当说，前两者的规定在逻辑上存在一定的问题，因为宅基地、自留地属于农村土地的组成部分，在法律没有特别规定的情况下，当然属于农民集体所有，没有单独强调的必要。同时，按照我国现行法对土地的划分方法，自留山并不属于土地，应属于山岭的范围，而山岭原则上归国家所有（《宪法》第9条、《物权法》第45条）。本书认为，从《物权法》《土地管理法》的分工来看，前者应着重从土地所有权作为私权的角度设置相应规范，后者应当从土地所有权管理的角度设置相应规范，两者均不应简单重述《宪法》的规定。就此而言，民法典物权编应从所有权客体的角度规范土地所有权，而《土地管理法》应当从如何管理的角度规范土地所有权。

（三）集体土地所有权行使重复规定的取舍

《物权法》第60条、《土地管理法》第10条对集体所有权的行使规则作了规定，基本内容相同，不同的是前者明确了集体土地所有权由相关组织代表行使，而后者则直接规定由相应组织经营、管理。应当说，前者的规定更为合理，更符合作为私权的所有权行使规则。从法理上说，集体土地所有权如何行使纯属所有权人的自治范畴，宜由《物权法》加以规定，《土地管理法》不宜规定这方面的内容。同时，《物权法》关于土地所有权行使规则的规定，也不是强行性规范，所有权人完全可以决定其他的行使规则，只要不违反法律禁止性规定即可。因此，即使《物权法》规定了集体土地所有权的行使规则，其也只能是指引性规范，不排除所有权人约定其他的行使规则。

（四）土地承包经营权期限重复规定的取舍

《物权法》第126条、《农村土地承包法》第20条对土地承包经营权的期限作了明确规定，且内容完全相同。土地承包经营权是一种有期物权，自应当由法律对其设置相应的期限。但问题在于，是否有必要由两部法律做出完全相同的规定。对此，本书的意见是：民法典物权编属于规范物权的基本法，农村土地承包法则属于特别法，两者规定土地承包经营权的期限都不存在学理上的障碍，但从节约立法成本的角度讲，两者完全可以取其一。相比较来说，由民法典物权编规定土地承包经营权的期限更合适一些。

（五）土地承包经营权的设立方式与流转登记重复规定的取舍

《物权法》第127条、《农村土地承包法》第22条和第23条对土地承包经营权设立均采取了意思主义^[4]，即自土地承包经营权生效时设立（取得）土地承包经营权。同时，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，确认土地承包经营权。关于土地承包经营权的流转登记，《物权法》第129条、《农村土地承包法》第38条亦作了相同规定，即当事人未办理土地承包经营权流转登记的，不得对抗善意第三人。本书认为，土地承包经营权的设立与流转的效力问题属于典型的物权规范，宜由民法典物权编加以规定，《农村土地承包法》没有必要予以重复规定，其重点应规范土地承包经营权设立与流转的程序性规则。应当指出的是，对于现行法律所规定的土地承包经营权的设立方式与流转登记的效力是否有必要调整，学理上存在不同的认识。对此，本书认为，鉴于我国当前的农村社会环境与土地承包经营权运行的实际情况，以及“三权分置”政策的落实与推进，土地承包经营权的设定宜改为登记生效主义。与此同时，土地承包经营权的流转等亦改采登记生效主义。^[5]

（六）建设用地使用权抵押后新增建筑物处理重复规定的取舍

《物权法》第200条、《城市房地产管理法》第52条均是对建设用地使用权抵押后新增建筑物的处理规定，其基本法理为房地关系上的“房地分离”规则，即土地与地上建筑物分别为独立的不动产。当然，“房地分离”规则并不影响建设用地使用权与建筑物的一并抵押，其基本法理为“房地一体处分”规则。^[6]本书认为，建设用地使用权抵押后新增建筑物的处理属于抵押权的实现规则，宜由民法典物权编加以规定，并且从《城市房地产管理法》关于房地产抵押的规定来看，其内容基本上已被《物权法》所吸纳，因此，前者的规定实际上已经没有存在的必要和适用的空间，应当适时予以删除。

[1] 参见柳经纬：《论我国民法典形成之时总则编之调整》，载《政治与法律》2018年第6期。

[2] 参见房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第226—257页。

[3] Randa s.620.转引自〔俄〕M.B.维涅茨诺夫：《从民法的角度看征收》，张建文译，载易继明主编：《私法》（2007年第7辑第2卷），华中科技大学出版社2007年版，第231页。

[4] 参见王利明：《物权法研究（下卷）》（第四版），中国人民大学出版社2016年版，第816页。

[5] 参见房绍坤：《民法典物权编用益物权的立法建议》，载《清华法学》2018年第2期。

[6] 参见《物权法》第182条。