第4章 劳动合同的订立
撰稿人：赵继明/广东保信律师事务所律师
7.未及时订立书面劳动合同的法律后果
【观点精要】
用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，未在法律规定期限内签订书面劳动合同的，应承担相应的法律责任。
第一种情形，因用人单位不依法与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起超一个月未满一年的，应当自用工之日起满一个月的次日至补签书面劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同。如自用工之日起满一年的，应视为已与劳动者签订无固定期限劳动合同。除此之外，用人单位还将面临劳动行政部门的行政处罚。
第二种情形，因劳动者久拖不签订书面劳动合同的，用人单位可以自用工之日起一个月内书面通知劳动者终止劳动关系，无需支付经济补偿；否则，如自用工之日起超过一个月未满一年书面通知终止劳动关系的，需支付经济补偿。如超过一年的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
【典型案例】
2010年8月21日，顾某进入某医药公司工作。2011年5月，顾某离开该公司。某医药公司向顾某发函，以其已自动离职为由，要求其收到函件后5日内前来公司办理离职交接手续。之后，顾某申请劳动仲裁，请求裁决某医药公司支付其未签订劳动合同期间的二倍工资。
仲裁裁决某医药公司应向顾某支付2010年9月21日至2011年5月期间未签订劳动合同的二倍工资差额36，000元。某医药公司不服，向法院提起诉讼。法院经审理认为，顾某自2010年8月21日入职某医药公司，该公司应于2010年9月21日前与顾某签订劳动合同。某医药公司虽提供《录用人员登记备案花名册》（原件）一份，但《录用人员登记备案花名册》系其单方制作，故认定某医药公司未与顾某签订书面劳动合同。判决某医药公司支付顾某2010年9月21日至2011年5月期间未签订劳动合同的二倍工资差额3，6000元。某医药公司不服而提起上诉，坚称《录用人员登记备案花名册》可以证明已与顾某签订书面劳动合同。二审法院判决，驳回上诉，维持原判。
【律师提示】
（1）用人单位应该走出不签劳动合同就无须对劳动者负责的误区。劳动关系自用工之日起建立，劳动者就享有法律赋予的相应权利，是否签订书面的劳动合同并不影响劳动关系的建立。
（2）订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位与劳动者建立劳动关系，就应当订立书面的劳动合同。用人单位内部花名册等不能代替书面劳动合同。
（3）用人单位应制定完善的劳动合同签订流程，在法律规定的期限内与劳动者订立书面合同，及时依法与劳动者建立劳动合同关系。
（4）即使劳动者出具本人不愿意签订劳动合同的书面声明，用人单位仍然需要承担不依法订立劳动合同的法律责任。因此，对于拒不签订劳动合同的劳动者的处理，用人单位最迟应在用工之日起一个月内书面通知劳动者终止劳动关系。同时，注意固定和保持好劳动者不签订劳动合同的相关书面证据。
（5）不签订书面劳动合同是“硬伤”，根据目前的司法实践，用人单位“必输无疑”。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动法》第九十八条 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
撰稿人：曾兴风/广东国融律师事务所律师
8.未及时、恰当续签书面劳动合同的法律后果
【观点精要】
劳动合同续订是指原劳动合同到期后，双方当事人一致同意继续保持劳动关系，于是办理劳动合同续签手续。依照法律规定：一、劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，应当在一个月内续签劳动合同；超过一个月双方仍未续签劳动合同，劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。二、用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。
未及时、恰当续订书面劳动合同的情形主要包括以下两个方面。
（1）未及时续订劳动合同，即原劳动合同到期后，继续用工，但未在原劳动合同到期后一个月内与劳动者续签劳动合同。
（2）未恰当续订劳动合同包括：应当续签劳动合同但却违法终止劳动关系；应当签订无固定期限劳动合同却签了固定期限劳动合同；续签劳动合同的手续不规范（未面签劳动合同，出现代签、冒签等劳动者欺诈行为，导致续订劳动合同手续无效）。
【典型案例】
范某于2013年10月5日入职某五金公司任司机兼送货。双方已签订期限为2013年10月5日至2014年11月30日的劳动合同。上述合同期限届满后双方未再续签劳动合同，但范某一直工作到2015年5月10日。后来，双方因未续签劳动合同二倍工资差额等产生争议，范某经劳动仲裁后诉至人民法院。
人民法院经审理认为，双方签订的劳动合同期满后，范某仍在五金公司工作，双方仍然继续存在劳动关系，五金公司依法应当在一个月内与范某续签劳动合同。范某上班至2015年5月10日，五金公司未依法在一个月内与范某签订书面劳动合同，应当对此承担支付未签订劳动合同的民事责任。因此，五金公司应当向范某支付未签订劳动合同的二倍工资差额×元。
【律师提示】
第一，未及时恰当续订劳动合同的常见法律风险。
（1）合同到期后继续留用或者未注意到合同已到期，未在一个月内续签导致支付双倍工资。
（2）合同到期后劳动者不在岗或者出差，未及时续签，导致支付二倍工资。
（3）应当签订无固定期限劳动合同而未签订，导致支付二倍工资。
（4）应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，却与劳动者终止劳动合同导致违法终止劳动关系而须支付赔偿金。
（5）签订劳动合同的手续不规范，出现代签、冒签等劳动者欺诈行为，导致续订劳动合同手续无效，被劳动者索要二倍工资，又或者未及时收回劳动合同并保管好，导致劳动合同遗失无法举证证明已签订劳动合同，须支付二倍工资。
第二，防控措施如下。
（1）建立劳动合同管理制度，对劳动合同的签订、履行、变更、续订、保管等作出规定，建立劳动关系到期检查排查和检查机制。
（2）到期前及时发出续签通知，征询劳动者是否续签和续签何种合同的书面意见，并及时收回和保管好。
（3）在续订劳动合同前，核查劳动者是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定应签订无固定期限劳动合同的情况，比如应核查劳动者连续工龄及在2008年后签订固定期限劳动合同次数等情况。如果工龄已满十年或者2008年之后已经连续两次签订固定期限劳动合同，则应当签订无固定期限劳动合同，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同。
（4）在原合同期限届满后一个月内务必完成续签手续。
（5）应面签劳动合同，即应当由人事部门亲自见证劳动者在劳动合同上签名。对于不在岗或在外无法面签劳动合同的劳动者，应当通过视频等电子通讯工具远程见证劳动者签名并及时收回劳动合同原件并保管好。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条 ……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。
《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。
《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十九条 用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
撰稿人：肖金/广东优游涵泳律师事务所律师
9.入职登记表可以当劳动合同使用吗
【观点精要】
入职登记表可以当劳动合同使用吗？司法实践中有三种不同的观点。
第一种观点是入职登记表可以当劳动合同使用。员工入职用人单位，首先填写员工的基本信息，如员工的姓名、性别、民族、出生年月日，住址、工作经历、家庭情况等，入职登记表也记录了用人单位的基本信息。员工填写入职登记表后，进入用人单位工作，两者已经建立劳动合同关系。
第二种观点是入职登记表不可以当劳动合同使用。《中华人民共和国劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，且规定了劳动合同的必备条款。入职登记表仅仅记录员工的基本信息，如员工的姓名、性别、民族、出生年月日、住址、工作经历、家庭情况等，不能把入职登记表与书面劳动合同混同。
第三种观点是特定条件下，入职登记表可以当劳动合同使用。入职登记表虽未冠以劳动合同名称，但记载内容已经具备劳动合同的基本事项；或者虽然缺少部分条款，但根据入职登记表内容可以确定双方之间基本权利义务关系情形，可以认定双方签订的入职登记表是具有建立劳动关系性质的书面协议，可以当劳动合同使用。
【典型案例】
2012年10月15日，王某平入职某房地产公司，填写了一份《××地产员工入职登记表》，载明王某平的基本身份信息、工作简历，入职部门为销售部，职位为销售经理，试用期3个月等。
2013年12月18日，王某平因自身原因向某房地公司产提出辞职。同日，双方签订一份离职协议（甲方为某房地产公司，乙方为王某平），约定双方协商一致于2014年1月25日解除劳动关系等。后王某平以某房地公司未与其签订书面劳动合同为由申请仲裁，请求公司支付其未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额。
本案的焦点是《××地产员工入职登记表》能否认定为双方签订的劳动合同的问题。
首先，劳动合同与入职登记表在性质和功能上不同。顾名思义，劳动合同是劳动者和用人单位为确立劳动关系，约定双方权利义务所签订的协议，对双方具有约束力。劳动合同作为合同的一种，具有合同的一般性质，如诺成性、双务性、有偿性等。同时，它不同于一般的合同，具有主体的特定性、人身从属性等特殊的法律属性。入职登记表是用人单位内部用于规范人力资源管理，由新入职员工填写的文件资料，目的在于了解新入职员工的基本情况，通常情况下，不具有合同性质。
其次，法律规定了劳动合同应当具备的条款。本案中，《××地产员工入职登记表》虽然载明有王某平的基本身份信息、工作简历、入职部门、职位、试用期、工资待遇等内容，但缺少劳动合同期限、工作地点、工作时间和休息休假等必备条款。
最后，即便本案《××地产员工入职登记表》中部分内容具有合同性质，由于王某平并不持有该登记表，一旦双方对其中内容产生争议，王某平不能提供相关约定的依据，其权益得不到保障。
法院经审理后认为，用人单位进行入职登记并不能免除与劳动者签订劳动合同的法定义务。《××地产员工入职登记表》不能认定为双方签订的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。
【律师提示】
（1）用人单位不要以为只要设计一份足够详尽的入职登记表就可以替代劳动合同。避免法律风险的最稳妥办法还是与员工及时签订真实、合法、有效的书面劳动合同。
（2）用人单位应建立完善的招聘入职管理流程，把握好入职登记、签订合同等关键环节。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动合同法》第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的、实行同工同酬。
《中华人民共和国劳动合同法》第十七条 劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
撰稿人：王方强、郭南海/广东凯行律师事务所律师、实习律师
10.请保存好你的劳动合同
【观点精要】
劳动合同主要用来规制用人单位以及劳动者之间的劳动关系。签订合同能够有效地保障我们的合法权益，所以，一定要好好保存好自己的劳动合同。劳动合同有以下作用。
（1）它是劳动者实现劳动权的重要保障。
（2）它是用人单位合理使用劳动力、巩固劳动纪律、提高劳动生产率的重要手段。
（3）它是减少和防止发生劳动争议的重要措施。
（4）它是建立规范有效劳动关系的重要载体。
（5）它是劳动关系双方权利义务内容的重要证明。
实践中，有不少中小企业签订劳动合同后没有妥善保管，导致发生争议后因提供不了劳动合同而面临支付劳动者二倍工资的风险。
【典型案例】
吴某杰曾在北京某科技公司担任采购员，月工资4，500元。2015年11月4日，双方解除劳动关系。2016年8月29日，吴某杰向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京某科技公司支付2013年4月22日至2015年11月4日未签订劳动合同二倍工资50，000元；北京某科技公司支付解除劳动关系经济补偿22，500元。案经仲裁裁决后，吴某杰与北京某科技公司均不服该裁决，分别起诉至一审法院。
诉讼中，吴某杰主张其于2013年4月22日入职北京某科技公司，北京某科技公司未与其签订劳动合同；2015年11月4日，北京某科技公司口头提出与其解除劳动关系。吴某杰就此提交应聘登记表（复印件）、员工转正审批表（复印件）、公司通讯录（复印件）、授权委托书（复印件）、采购凭证（复印件）、退款凭证（复印件）、社保缴费信息（复印件）、通讯录加以佐证。北京某科技公司对上述证据均不予认可。
北京某科技公司主张吴某杰于2015年8月9日入职其公司，双方签订了书面劳动合同，但该份劳动合同已经丢失；吴某杰于2015年11月4日口头提出离职。针对上述主张，北京某科技公司提交北京某物业管理有限公司开具的解除劳动合同书、谈话录音、仲裁开庭笔录等作为证据。吴某杰对录音的真实性及解除劳动合同书中的签名不持异议，但对证明目的不予认可，并称录音中未明确表明谈话对象及时间，且其从未与某物业公司建立劳动关系。
一审法院认为，虽然吴某杰对北京某科技公司出具的解除劳动合同书不予认可，但未出具反证，且其对上述证据中的签字亦不持异议，故对上述证据，法院予以采信。根据上述证据显示，对北京某科技公司主张吴某杰于2015年8月9日入职其公司的事实，法院予以采信。因双方均认可已于2015年11月4日解除劳动关系，故法院确认吴某杰自2015年8月9日起至2015年11月4日止与北京某科技公司存在事实劳动关系。由于北京某科技公司出具的录音证据中未明确表示谈话双方的身份及谈话发生的时间，故上述证据不足以证明北京某科技公司已与吴某杰签订劳动合同的事实，且吴某杰亦不认可已签订劳动合同，故北京某科技公司应支付吴某杰2015年9月9日至2015年11月4日未签订劳动合同二倍工资差额8，431.04元。因双方均未就解除劳动关系的原因向法院出具相关证据，结合庭审情况，法院视为双方协商一致，北京某科技公司提出与吴某杰解除劳动关系，应支付吴某杰解除劳动关系经济补偿2，250元。判决北京某科技公司于判决生效之日起5日内支付吴某杰2015年9月9日至2015年11月4日未签订劳动合同二倍工资差额8，431.04元；北京某科技公司于判决生效之日起5日内支付吴某杰解除劳动关系经济补偿2，250元。
北京某科技公司不服一审判决而提起上诉，二审维持原判。
【律师提示】
（1）企业要有完善的合同管理制度，确保劳动合同订立后能够妥善保存，以备将来发生争议。
（2）负责保管劳动合同的人事行政人员离职时要做好离职交接，特别是劳动合同档案的交接，避免遗失。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。
撰稿人：卢宏盛/广东优游涵泳律师事务所律师
11.能否与员工先签订试用合同再签订劳动合同
【观点精要】
一部分用人单位在招聘员工的时候，先让员工试用两个月，待考核合格后，方与其签订劳动合同。用人单位这样做有道理吗？会违反《中华人民共和国劳动合同法》吗？
根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位自用工之日起就应与劳动者签订书面劳动合同。然而，现实生活中有些用人单位为了避免试用期人员的流动性太大，就和劳动者协商先让其试用一段时间，用人单位认为合格之后再与其签订书面劳动合同，这种做法与法律的相关规定相抵触。
一般来说，用人单位应当从用工之日起就与劳动者建立劳动关系，也就是说，用人单位在实际用工那天起就应该和劳动者签订书面劳动合同，试用期包括在劳动期限之中，而不能采取先试用后签合同的做法。如果已经建立劳动关系而没有订立书面劳动合同的，法律规定应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，这是强制性的规定。用人单位在用工之日就应当和劳动者签订劳动合同，签订书面劳动合同的时间最晚不能超过用工之日起一个月。先试用后签合同的行为不合法。
如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。
【典型案例】
2008年5月4日，宋某进入上海某建筑装潢有限公司担任市场部经理。双方于同日签订试用期合同。在职期间，上海某建筑装潢有限公司拖欠宋某2008年5月工资，还迟迟不与之签订正式劳动合同。在宋某一再催促，以及劳动监察大队出面干预的情况下，上海某建筑装潢有限公司才支付宋某2008年5月工资，并于2008年7月20日签订正式劳动合同。2008年8月16日，宋某因上海某建筑装潢有限公司一再拖欠工资而提出辞职，并于2008年8月18日正式离职。但之后，上海某建筑装潢有限公司仍未能按照合同约定支付工资。宋某为此申请仲裁，后又提起诉讼，要求判令上海某建筑装潢有限公司支付工资、业务提成、未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动合同的经济补偿金，并按5，000元工资基数为宋某补缴城镇社会保险。
法院经审理认为，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。双方于2008年5月4日签订的试用期合同仅约定试用期一个月，故该合同的实质为期限一个月的劳动合同。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。上海某建筑装潢有限公司在双方试用期合同2008年6月3日届满后，至2008年7月3日仍不与宋某签订劳动合同，应当向宋某支付自2008年7月4日起至2008年7月19日止的二倍工资1，434.78元。根据法律规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。现上海某建筑装潢有限公司未足额支付宋某劳动报酬属实，且所称的未足额支付劳动报酬的理由牵强，故应当按照宋某在其单位的工作年限支付宋某解除劳动合同的经济补偿金1，500元。
【律师提示】
（1）单独签订试用期合同的做法违反法律规定。用人单位与劳动者建立劳动关系之日起，应当在法定期限内签订劳动合同，仅签订或者先签订试用期合同都是违法的。
（2）试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式，应当签订劳动合同。只签试用期合同的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。因此，试用期内只签试用期合同的做法，会使得用人单位落入“被动”的局面，丧失原本可以享有的权利。
（3）试用期的长短法律上也有严格的规定，要依法把握好尺度。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包含在劳动合同期限内。
撰稿人：吴让炜、钱曾亿/广东中元（中山）律师事务所律师
12.企业筹备期间是否需要与员工签订书面劳动合同
【观点精要】
企业筹备期间是否需要与员工签订书面劳动合同？
第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，处于筹备期间的企业不具有用工主体资格，无须按照劳动合同法的规定订立书面劳动合同。
第二，发起人为筹备企业，招聘员工予以协助在所难免。为明确各方的权利和义务，发起人可以以筹备期间的企业的名义与所招聘的员工签订书面协议。
第三，一旦企业成立，上述书面协议约定的权利和义务由企业承继。
第四，如果企业未能成立，则发起人需按上述书面协议的约定对员工负责，承担相关的法律责任。
【典型案例】
李某某诉称其于2013年5月12日应聘到吉林某医院工作。2014年5月12日，吉林某医院与李某某签订了劳动合同续聘申请表，同意继续聘用李某某，但并没有与之签订任何书面劳动合同。李某某根据吉林某医院的要求在中国光大银行某支行办理了工资卡，由吉林某医院按月向李某某发放工资。2015年8月18日，吉林某医院对李某某作出辞退决定。李某于向法院诉请：一、确认李某某与吉林某医院之间自2013年5月12日建立劳动关系；二、吉林某医院向李某某支付加班费13，344.7元。
法院经审理查明，2013年5月12日，李某某带车受聘于吉林某医院，并担任医院司机，月工资标准为3，000元。2013年10月21日至2015年8月18日期间，李某某进行打卡上下班，其间共延长工作时间90日零22小时。2015年8月18日，吉林某医院对李某某作出辞退决定，并以书面形式通知了李某某。吉林某医院于2014年9月4日取得医疗机构执业许可证，于2015年1月7日取得民办非企业单位登记证书。
法院认为，吉林某医院自2015年1月7日取得民办非企业法人登记证书，自该日起具备用工主体资格，故认定自2015年1月7日起，李某某与吉林某医院建立了劳动关系。关于李某某提出的请求确认其与吉林某医院之间自2013年5月12日起建立劳动关系的主张，因吉林某医院自2015年1月7日起方取得民办非企业法人资格，在此之前其一直处于筹备中，并不具备劳动合同法规定的用人单位的主体资格，在此期间应当认定为李某某与吉林某医院的发起人之间存在劳务关系。关于李某某提出的要求吉林某医院支付加班费13，344.7元的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，吉林某医院成立前，发起人在设立医院过程中所必要的法律行为，应由成立后的医院承担。李某某与发起人之间的劳务关系存续过程中所延长的工作时间、所产生的加班费用，应由吉林某医院承担。
【律师提示】
（1）企业在筹备的过程中如果需要招聘员工的，发起人应当以筹备中的企业的名义与员工订立书面协议。
（2）上述书面协议并非劳动合同性质，但可以体现劳动合同的全部必要条款。
（3）发起人在以筹备中的企业的名义与员工签订书面协议时必须意识到，如果企业不能设立成功的，前述书面协议的义务将由发起人自行承担。因此，发起人在与员工签订书面协议时必须秉持审慎的态度。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动合同法》第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条 发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
撰稿人：吴让炜、钱曾亿/广东中元（中山）律师事务所律师
13.员工不肯与用人单位签订书面劳动合同怎么办
【观点精要】
在企业的经营管理过程中，经常会遇到招聘的员工以各种理由不肯与用人单位签订书面劳动合同的情况。用人单位面对这种情况时应当怎么办？
第一，用人单位应当于员工被招聘之后立即着手与其签订书面劳动合同。
第二，如果遇到有员工不肯签订书面劳动合同时，用人单位要提高警惕，应认识到员工的这种行为是不正常的，也是不合法的。现实中有社会人员故意利用不与用人单位签订劳动合同这种行为谋取不正当利益，给用人单位带来重大损失。
第三，如果有员工不肯签订书面劳动合同，用人单位应当立即向其发出限期签订书面劳动合同的通知书。
第四，用人单位向员工发出限期签订书面劳动合同的通知书之后，员工仍然不肯签订的，用人单位应当于自用工之日起一个月内与该员工解除劳动关系（但是应当依法向该员工支付其实际工作时间的劳动报酬）。
【典型案例】
刘某于2017年10月27入职深圳市某医疗健康管理公司。入职后公司虽已提供劳动合同文本给刘某，但刘某一直没有签订，公司亦未进一步催促。后该公司计划于2018年10月23日将刘某辞退。刘某在得知前述消息之后抢先于2018年10月22日申请劳动仲裁，要求该公司支付其2017年11月27日至2018年10月23日因未签劳动合同的二倍工资差额68，833元。仲裁委经审理之后予以全额支持。该公司不服仲裁结果而向深圳市罗湖区人民法院起诉，要求该院判决其无需向刘某支付2017年11月27日至2018年10月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，理由是未签订书面劳动合同的原因是刘某拒绝签订，并非公司责任。
深圳市罗湖区人民法院经审理，查明双方未签订书面劳动合同，认为该公司应承担未签订书面劳动合同的法律责任。刘某于2017年10月27日入职该公司。该公司应自2017年11月27日起每月向刘某支付二倍工资。深圳市罗湖区人民法院据此驳回该公司的诉讼请求。
【律师提示】
（1）用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。
（2）如果劳动者不愿意订立书面劳动合同的，用人单位应及时（自用工之日起一个月内）书面通知劳动者订立书面劳动合同。
（3）自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
（4）如果用人单位未能自用工之日起一个月内终止与不愿意订立劳动合同的劳动者之间的劳动关系，用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。
《中华人民共和国劳动法实施条例》第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。
撰稿人：卢宏盛/广东优游涵泳律师事务所律师
14.你们的劳动合同真的是由劳动者亲笔签订的吗
【观点精要】
签订劳动合同时，一定要注意确认签名是否员工本人所签。当用人单位无法确认，员工也提出劳动合同上的签名并非其真实签名，属于伪造时，可以申请司法鉴定，对合同上的签字进行笔迹鉴定。
如果鉴定的结果证实确实不是本人签订的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位可能会存在员工可以要求公司支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额及承担相应损失的风险。
另一方面，如果用人单位可以举证证明尽到了签订劳动合同的诚信义务，是由劳动者个人原因导致没有亲手签劳动合同的，用人单位则无需承担责任。
【典型案例】
郑某于2014年3月14日进入某公司，岗位为操作工。2014年4月，某公司开始为郑某缴纳社会保险。2015年1月，郑某口头向其所在的班组长提出辞职，在某公司最后工作至2015年2月10日。郑某于2015年3月12日向仲裁委申请仲裁，请求某公司支付2014年3月1日至2015年2月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。某公司在仲裁时提交的劳动合同文本经司法鉴定所鉴定，落款处“郑某”并非郑某本人所签。仲裁委作出仲裁裁决书，裁决某公司支付郑某未签订劳动合同二倍工资差额。某公司不服，诉至法院。
一审法院认为，订立书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，某公司提供的书面劳动合同，落款处“郑某”的签名经司法鉴定确认非郑某本人所签。某公司虽提供了证人证言以证明其将劳动合同交给郑某签订，但双方均在劳动合同上签字或盖章应为完成签订书面劳动合同的应有之义，故双方的书面劳动合同并未完成签订。其次，某公司提供了三位证人证言拟证明双方已经签订劳动合同，但三位证人仅能证明曾将劳动合同发放给郑某，并不能证明郑某已经签字并将劳动合同文本交回公司，且三位证人均系公司员工，与某公司存在重大利害关系，其证明效力低于司法鉴定意见书。再次，本案中某公司并未提供充分有效的证据证明双方未签订劳动合同的过错在于郑某。故某公司应当支付郑某自2014年4月14日至2015年2月10日未签订劳动合同的二倍工资差额。宣判后，某公司不服，提起上诉。
二审法院认为，首先，从一审、二审查明的事实可知，某公司在郑某入职之后的第二个月即为郑某缴纳了相关社会保险，就该行为而言，某公司并无逃避确认双方之间已建立劳动关系的意图。其次，某公司在一审中申请了证人出庭作证，虽然几位证人系其公司员工，具有一定的利害关系，但签订劳动合同的双方当事人仅限于用人单位和劳动者。故其他员工作出的关于签订劳动合同过程的证人证言具有一定的客观性。按照几位证人的描述，某公司已经提供劳动合同文本给郑某等其他员工签字，但郑某并未当场签字。就常理而言，公司收回合同文本时对签名的真实性只能依靠肉眼作出大概判断，若要完全准确地认定该签名是否系郑某本人所签就必须通过笔迹鉴定程序。本案中，从某公司在与郑某发生纠纷后即拿出劳动合同文本配合鉴定的行为表现来看，某公司在收回合同文本时应该是确信签名由郑某自己所为。故就整个签订过程来看，某公司已经履行签订书面劳动合同的义务。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”，是指用人单位违反该法规定，在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任。因签订书面劳动合同是为保护劳动者的合法权益，防止用人单位肆意侵害劳动者的权益而无所约束，但本案的某公司在郑某入职后已为其缴纳社会保险，双方之间的权利义务已自然纳入法律约束之中，故某公司并无理由冒着承担二倍工资赔偿责任的风险而拒绝与郑某签订书面劳动合同。最后，郑某身为劳动者，其已多次与其他用人单位发生纠纷，而纠纷事由均包括主张二倍工资差额，其中涉及的未签订书面劳动合同的案情与本案情形非常相似。由此可知，郑某对未签订书面劳动合同可以向用人单位主张二倍工资差额这一法律规定熟悉知晓，故郑某应当具备知识要求公司在其入职之后签订书面的劳动合同，以确定双方之间的劳动关系。这是法律赋予郑某的权利。在本案中，某公司已经提供一份签有郑某名字的劳动合同，虽经司法鉴定，该签名并非郑某所为，但某公司诉称其已将劳动合同交与郑某，并由郑某拿回家签好之后交回的理由并不违背社会常识及公序良俗，且该陈述与之前的证人证言亦基本相符，故某公司已经完成关于证明其曾主动要求与郑某签订书面劳动合同的举证义务。而郑某除了反驳意见之外，并未提供相应的反驳证据。因此，郑某再向公司要求支付二倍工资差额，于法无据。法院判决撤销一审民事判决，改判某公司不予支付郑某二倍工资差额。
【律师提示】
（1）用人单位在与劳动者初次签订劳动合同时，应尽量选择劳动者当场签署的方式，并做好劳动合同签收登记。
（2）在劳动合同中详细约定签、收的具体要求和成就条件，避免因非本人签收而导致的风险。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。
撰稿人：黄保玲/广东优游涵泳律师事务所律师
15.补签劳动合同的法律风险
【观点精要】
法律规定用人单位应当在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，但是在企业日常管理中，不少用人单位因各种原因未能按照法律规定的时间与劳动者签订劳动合同，就会出现补签劳动合同的情况。补签劳动合同，即劳动者与用人单位事后签订劳动合同，把合同期限前移，签订日期为补签合同当时的时间。那么，补签了劳动合同，是否就没有支付劳动者二倍工资的风险了？
用人单位与劳动者补签劳动合同的行为，多数地区法院判决的意见认为，除非劳动者可以证明事后签订劳动合的同时遭受了欺诈或胁迫等不法行为，否则用人单位可以豁免支付二倍工资的法律责任。少数地区的意见认为，补签劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当依法支付二倍工资。
另外，补签劳动合同与倒签劳动合同在法律后果方面是否存在区别呢？倒签劳动合同，也就是劳动者与用人单位事后补签劳动合同，将合同期限前移，同时将签订日期写成劳动关系建立之初的时间，即签订日期造假，签订日期并非签合同当天的日期，而是劳动合同中约定的合同开始的日期。倒签与补签之间最大的区别，就在于签订合同的时间是写在真正签订合同之时，还是写在劳动关系建立之初。倒签劳动合同，劳动者往往拿不到用人单位未按期签订劳动合同期间的二倍工资，因为在司法实践中存在举证难的问题。如果倒签劳动合同是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，只要不违反法律法规的规定，就符合民法关于当事人意思自治的原则，就是有效的。
【典型案例】
胡某于2010年11月30日进入某公司从事冲床工作。入职时双方没有签订劳动合同，后于2011年3月4日补签了一份劳动合同。劳动合同第一条“劳动合同期限”约定合同期限为两年，有效期自2011年3月4日至2013年3月4日。试用期为一个月，从2010年11月30日起至2010年12月30日止。
2013年9月23日，胡某因工伤待遇纠纷向杭州拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付有关工伤待遇以及2010年12月30日至2011年3月3日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。仲裁委于2013年11月4日作出拱劳人仲案字[2013]第485号仲裁裁决。胡某不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。
案经一审判决后胡某继续上诉。二审法院经审理后认为，关于2010年12月30日至2011年3月3日未签订劳动合同而要求二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日起计算。本案中，胡某与某公司的劳动合同于2011年3月4日补订，一审法院以胡某的主张超过一年仲裁时效为由不予支持，并无不当。法院判决驳回其上诉请求。
【律师提示】
在补签劳动合同的时候用人单位应注意以下事项。
（1）用人单位与员工补签劳动合同风险很大，如果用人单位劳动者人数较多，很容易引发群体劳资纠纷，建议慎重对待。补签劳动合同之前最好咨询律师或资深HR人员，提前预测风险，做好应急预案。
（2）补签劳动合同，建议由人力资源部会同其他部门及高层管理人员一起出面处理，明确各级主管在补签劳动合同中的责任，一层一层补签，从上到下。
（3）倒签时要特别注意劳动合同中的条款与内容是否与事实劳动关系期间已经履行的情况一致。如果补签劳动合同约定的工资标准高于事实劳动关系期间实际的工资标准，可能遭遇员工主张未足额支付劳动报酬的问题。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
撰稿人：蓝国/广东邦杰律师事务所律师
16.试用期约定不当的法律风险
【观点精要】
在日常人力资源管理实践中，尤其是在小微型企业老板的管理意识中，对于试用期的理解比较模糊，或者存有一个认识误区。他们可能认为试用期可以随便约定，可能认为即使随意约定试用期，也不会有什么法律后果。果真如此吗？其实不然。
事实上，法律对于试用期是有明确规定的。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，试用期的长短取决于劳动合同约定的合同期限，若劳动合同约定的合同期限在三个月以上不满一年的，则约定的试用期不能超过一个月；若约定的合同期限在一年以上不满三年的，则约定的试用期不能超过两个月；而若约定的合同期限在三年或以上的，则约定的试用期不能超过六个月。因此，由于法律对于试用期的约定有明确的规定要求，故在实践中不可随意约定。此外，在实践中还需要注意以下几种特殊情形，避免试用期约定不当的情形。
（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同，或者约定的合同期限不满三个月的劳动合同，不得约定试用期。
（2）试用期包含在劳动合同期限内，如果劳动合同仅约定试用期，则试用期不成立，该约定的试用期期限实际演变为劳动合同期限。
（3）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
另外，法律不仅对试用期的约定有限定，而且对于试用期约定不当还针对性地设置了责任处罚条款，因此，试用期约定不当，存在如下确定性的法律风险。根据《中华人民共和国劳动合同法》，如果试用期约定违法，尚未履行的，由劳动行政部门给予责令改正；如违法约定的试用期已经履行，则由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
简而言之，试用期约定违法、不当，可能引发支付赔偿金的法律风险。
【典型案例】
李某于2013年3月24日入职深圳市某传媒公司担任全媒体中心编导。双方有签订书面劳动合同。双方在劳动合同中约定的劳动合同期限为期一年，自2013年3月24日至2014年3月24日，试用期为三个月，试用期工资为4，000元/月，转正后为5，000元/月。2013年10月28日，深圳市某传媒公司以李某不胜任工作为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款，决定于2013年10月31日起解除与李某的劳动合同。
李某不服深圳市某传媒公司解除劳动合同的决定，遂向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中一项仲裁请求：要求深圳市某传媒公司支付李某约定超长试用期工资差额2，000元及25%的经济补偿金500元。2014年2月14日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，深圳市某传媒公司约定试用期超出法定期限，应向李某支付两个月转正工资差额作为赔偿金，共2，000元。该案后经一审、二审，均裁判深圳市某传媒公司应支付李某违法约定试用期赔偿金2，000元。
【律师提示】
（1）在日常管理实践中应重视试用期管理并建议在企业规章制度中明确制订有关试用期管理规范，避免试用期约定不当、违法的情形。
（2）在公司内部调岗后，注意不可针对新岗位再设试用期，避免试用期约定不当、违法的情形。
（3）强化劳动合同管理，减少或降低试用期管理风险。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
撰稿人：肖金/广东优游涵泳律师事务所律师
17.非全日制用工需要签订书面劳动合同吗
【观点精要】
非全日制用工需要签订书面劳动合同吗？有人认为，非全日制用工虽是一种特殊的用工形式，也要遵守劳动合同法规定。《中华人民共和国劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，否则需要承担法律责任。也有人认为非全日制用工是一种特殊的用工形式，与全日制用工有很大区别，不需要签订书面劳动合同。
其实，依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。换言之，法律未规定必须订立书面劳动合同，不强制要求订立书面劳动合同。但从防范用工风险的角度考虑，建议企业与非全日制劳动者也要订立书面劳动合同，对双方的权利、义务约定清楚比较好。
【典型案例】
1998年5月，原告何某英进入被告某社区居委会从事食堂工作。双方未签订书面劳动合同。某社区居委会没有为何某英购买社会保险。2015年3月6日，某社区居委会口头通知何某英离开单位。何某英遂于2015年8月向申请仲裁，要求：一、裁决确认何某英与某社区居委会之间存在事实劳动关系；二、裁决某社区居委会向何某英支付未签订劳动合同的二倍工资差额285，750元等。仲裁委作出不予受理案件通知书，何某英不服而诉至法院主张其权利。
一审法院审理后判决，确认何某英与某社区居民委员会自1998年5月至2015年3月6日期间存在非全日制用工劳动关系，驳回何某英的其他诉讼请求。
二审期间，双方对于何某英的工作时间和工作内容存在争议。何某英主张在某社区居民委员会的工作是进行卫生清洁和日常备餐工作，通常只需要准备午饭，但有时需要准备晚饭或周末也需要准备餐饭，故其工作时间不止是周一至周五的上午，而是根据某社区居民委员会的要求确定的。同时，何某英每天早上七点左右到某社区居民委员会，先清洁打扫，再去买菜做饭，此后还要在饭后完成碗具清洁及厨房卫生的打扫工作，基本上离开的时间大约为下午一点半，故何某英每天的工作时间通常为6.5小时。另其劳动报酬并不是按小时计发，而是按月计发，每周工作时间累积超出了24小时，已不符合非全日制用工的工作时限要求，不应属于非全日制用工的形式，而是存在事实劳动关系。某社区居民委员会则认为，何某英在某社区居民委员会食堂提供午餐烹饪服务期间，并不存在所谓每天固定6.5小时工作时间。何某英在保障中餐正常供应的基础上，其余时间都是由其自行支配、掌控的，某社区居民委员会不作任何考勤。双方既不存在一审法院认定的非全日制劳动关系，也不存在何某英主张的其他任何形式的事实劳动关系。双方之间关系松散、地位平等，并未形成任何隶属关系和人身方面的权利、义务关系，双方之间仅形成单纯的劳务或承揽关系。
二审法院认为，本案中某社区居民委员会未能提交充分证据证实何某英每天的工作时间。从现有证据显示的何某英的工资结算方式及工资支付周期均不符合非全日制用工的法定特征，双方存在事实劳动关系，某社区居民委员会需支付何某英2008年2—12月期间的二倍工资的差额×元。
【律师提示】
（1）虽然非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，但是建议用人单位应与从事非全日制用工的劳动者订立书面协议，把双方协商好的权利、义务书面化，比如工作时间、工作地点、工作内容、工作报酬等。签署书面协议，有利于保护双方的合法权益，避免产生不必要的纷争，避免出现本文案例中的争议。
（2）按照原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，用人单位不需要为非全日制用工的劳动者参加基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和失业保险，但必须为劳动者参加工伤保险。
（3）非全日制用工对于工作时间和劳动报酬计算支付周期有明确的标准（一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时；支付周期最长不得超过十五日），各用人单位在非全日制用工时应注意把握。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
撰稿人：罗金良/广东品政律师事务所律师
18.员工订立劳动合同后又被安排到关联企业工作，关联企业需要与员工重新签订劳动合同吗
【观点精要】
关联企业是指在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接拥有或者控制关系、直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制、其他在利益上具有相关联关系的公司、其他经济组织。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
员工订立劳动合同后又被安排到关联企业工作，关联企业需要与员工重新签订劳动合同吗？
第一种观点是关联企业可以无需重新签订劳动合同。依照关联公司的安排，虽然导致员工的劳动关系所在单位发生变化了，但实际上原用人单位并没有真正结束双方权利、义务关系，而是将原来劳动合同中的权利义务通过调动的形式转让给新的用人单位，员工完全可以与原单位继续维持劳动关系，甚至劳动合同的内容和劳动条件不发生任何变化，原来的劳动合同继续有效，无需另行签订新的劳动合同。
第二种观点是应该签订劳动合同。两个不同的主体，基于非劳动者个人原因，即便是公司委派和关联公司进行工作安排，也应该重新签订劳动合同。
第三种观点是视不同情形不同处理。原劳动合同期限没有结束，也没有确定解除劳动的经济补偿，无论是主体变更、合并、分立还是基于委派和任命，不宜与新单位签订新的劳动合同。如果确实需要与新的单位签订新的劳动合同，应当在解除协议或新的劳动合同中明确劳动者在原公司的工作年限是否进行经济补偿，工作年限是否由新公司承继。如果采用变更劳动合同的方式，则至少应当约定清楚劳动者在新的用工单位工作的期限（可以理解为借调的期限）、工作岗位、工作内容、是否接受新单位规章制度的管理、新单位的规章制度是否已经向其公示、借调期间工资由谁支付、社保和公积金由谁缴纳。
笔者同意第三种观点。
【典型案例】
2012年2月，刘某入职A公司从事技术员工作。双方签订了两年固定期限劳动合同。2014年3月，A公司安排刘某与其子公司B公司签订两年固定期限劳动合同，约定刘某在B公司从事技术员工作。A公司未支付刘某经济补偿金，B公司也未与刘某另行签订劳动合同。2016年2月，B公司终止了双方的劳动合同。刘某在与B公司协商支付经济补偿金时发生分歧，B公司只愿意支付2014年3月至2016年2月期间的经济补偿金。2016年7月，刘某至仲裁委申请劳动仲裁，请求依法裁决：一、B公司支付2012年2月至2016年2月期间的经济补偿金24，000元；二、B公司支付2014年3月至2016年2月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额140，000余元。
案经仲裁后又诉至法院。法院认为，B公司系A公司的子公司，属于关联公司，刘某经A公司安排至B公司工作，符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的法定情形。A公司与刘某终止劳动合同时没有支付刘某经济补偿金，故B公司与刘某终止劳动合同时，刘某在两个公司的工龄应该合并计算。B公司应当支付刘某的经济补偿金的计算期间为2012年2月至2016年2月。刘某主张2014年3月至2016年2月期间B公司未与其订立书面劳动合同的二倍工资差额，因已超过仲裁时效，法院不予支持。
【律师提示】
实践中存在各式各样的关联企业间员工工作的安排与调整，无论何种情形，如企业能够灵活安排员工在关联企业之间工作，有利于企业集团对于人力资源的合理分配和调节，进而提高公司的整体效率，但应当注意以下劳动合同签订问题。
（1）除非劳动合同关系保留在原用人单位的，新的用人单位应当与员工签订劳动合同或三方协议等，明确劳动关系的归属，避免出现被认定为与新旧企业存在双重劳动关系的不利情形。
（2）如原用人单位已经支付经济补偿或该调动为员工方提出的，应当通过劳动合同等书面形式明确原工龄不再合并计算，避免今后发生劳动争议时承担不必要的责任。
（3）被安排至关联公司后，如果没有明确劳动关系仍属于原公司，则最好由关联公司与员工另行订立新的劳动合同，以避免承担未订立书面劳动合同的法律责任。
【条文链接】
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。