第六节 康采恩独有的特点——（母公司）监事会在附属公司中的监督
事实型或合同型康采恩所属公司的监事会首先要根据那些适用于非康采恩公司的监督原则进行监督。(62)然而由于母公司（控股公司）拥有对子公司施加影响的可能性，因此产生了一些康采恩独有的监督职责。(63)在事实型康采恩中，附属（股份有限）公司的监事会负有以下附加义务：它必须对其董事会就与关联公司的关系所作的报告（即所谓的“附属报告”）进行审查并就此向股东大会作出报告；必要时它必须对审计人员所作的报告发表其意见（《股份法》第314条第2款）。(64)
原书页码即边码：164
以上述义务相对应的是《股份法》第318条第2款的责任规则。(65)如果附属报告指出下属公司遭受了不公正待遇（歧视），那么监事会必须对此进行调查。如果监事会的怀疑得到证实，那么它必须（设法）主张《股份法》第317条意义上的损害赔偿请求权并在必要时对其本公司董事会所欲采取的措施进行干预。(66)不过，监事会在本经营年度内就必须获得关于以下事项的信息，即董事会是否在《股份法》第311条的框架内充分维护下属公司的利益，比如说通过迅速且诚恳地指出下属公司可能面临的不利情况以及可能获得的适当补偿。(67)
原书页码即边码：165
如果母公司的董事在下属公司监事会中任职，那么他们在履行其监督职责时必须优先考虑下属公司的利益。(68)如果他们无法做到这一点，那么他们必须在表决时表示弃权或者在存在持续利益冲突时辞去其监事职务。(69)
原书页码即边码：166
在合同型康采恩中，下属公司的董事会必须服从母公司的指示，除非这些指示超出了法律、章程以及直接控制协议所设定的界限，明显不利于康采恩利益（《股份法》第308条第2款）或危及下属公司的生存。(70)在母公司作出指示时，下属公司监事会的监督职责并不因此而失效，而是具体化为审查下属公司董事会是否合格地遵守了其“服从义务”的界限。(71)下属公司的董事会或经理反过来必须向其监事会说明其何时、基于何种原因未服从指示，只有这样它才能在取得谅解的情况下开展工作。(72)
原书页码即边码：167
然而，在康采恩下属公司中仍然存在董事会必须服从那些危及公司生存且明显与康采恩利益不一致的指示的义务。只有当这些指示违反法律时董事会才可以不服从它们。(73)康采恩下属公司监事会的监督范围将随之发生相应改变。
原书页码即边码：168
边码169、170暂时空置。
(1) 在此类必须设立监事会的公司中，职工占用监事会三分之一的席位（《三分之一参与法》第4条第1款）；参见上文边码8。
(2) 在此类必须设立监事会的公司中，职工占用监事会半数的席位（《共同决定法》第1条及以下）；参见上文边码8。
(3) Die frühere VEBA und heutige e-on AG soll mehr als 1 000 abhängige Tochter-, Enkel- und Urenkel-Gesellschaften haben.
(4) Von besonderer Bedeutung sind heute die nach ausländischem Recht gegründeten und im Ausland ansässigen Tochtergesellschaften: Für sie ist allein das betreffende ausländische Recht maßgebend, vgl. Großfeld in Staudinger, Internationales Gesellschaftsrecht, Rn.188 ff.；Assmann, Großkomm. AktG, Einl. Rn.517 ff.；Bayer in Lutter/Hommelhoff, Komm. GmbHG, Anh I zu §4a Rn.9 ff.
(5) Die vier großen derzeitigen oder ehemaligen Tochter-Aktiengesellschaften der e-on AG（VEBA Öl AG, VEBA Chemie AG, VEBA Handel AG und PreußenElektra AG）haben je ihren eigenen, nach den Regeln des MitbestG gebildeten Aufsichtsrat.
(6) Zum Begriff der einheitlichen Leitung vgl. Koppensteiner, Kölner Komm. AktG, §18 Rn.15；Krieger, Münchener Hdb. AG, §68 Rn.67 ff.；zur Stellung des Aufsichtsrats im beherrschten Unternehmen vgl. Semler, Leitung und überwachung, Rn.456 ff. und Turner, DB 1991, 583 f.
(7) Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.156；Mertens, Kölner Komm. AktG, §111 Rn.23；Hopt/Roth, Großkomm. AktG, §111 Rn.369 ff.；v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.72；Timm, AG 1980, 172, 181；Lutter, AG 2006, 517 ff.；Henze, BB 2005, 165, 168.
(8) Nach Uwe H.Schneider, BB 1981, 249, 252（für den GmbH-Konzern Uwe H.Schneider in Scholz, Komm. GmbHG, §52 Rn.187）sind auch die geschäftsführenden Organe der nachgeordneten Konzerngesellschaften durch den Aufsichtsrat der Obergesellschaft zu überwachen. Dem steht jedoch die rechtliche Selbständigkeit der Konzernunternehmen entgegen, vgl. v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.71. Wie hier Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982, S.188；Semler, Leitung und Überwachung, Rn.401；Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.52；Hambloch-Gesinn/Gesinn in Hölters, Komm. AktG, §111 Rn.24 f.；Krieger, Münchener Hdb. AG, §69 Rn.30；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.500 ff. Ebenso Enzinger, Der Aufsichtsrat im Konzern, in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat, Rn.18 ff.
(9) Auch über diese Prüfung hat der Aufsichtsrat an die Hauptversammlung zu berichten, §171 Abs. 2 u. 3 AktG；vgl. im übrigen unten Rn.561 ff.
(10) Hierzu näher Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.163；Lutter, AG 2006, 517, 518；Hopt/Roth, Großkomm. AktG, §111 Rn.369 ff.；Semler, Leitung und überwachung, Rn.381 ff.；Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982, S.190；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.500.
(11) So auch Drygala in K.Schmidt/Lutter, Komm. AktG, §111 Rn.28. Zur Überwachungspflicht des Vorstands/Geschäftsführung der Obergesellschaft bezüglich ihrer Tochtergesellschaften vgl. OLG Jena v. 12.8.2009—7 U 244/07, GmbHR 2010, 483＝NZG 2010, 226 und dazu Wilsing/Ogorek, NZG 2010, 216.
(12) Krieger in Lutter, Holding-Handbuch, 4. Aufl. 2004, §6 Rn.39；Scheffler, DB 1994, 783, 797. Hoffmann-Becking, ZHR 159（1995）, 325, 342 hält hingegen einen „Konzernausschuss“ nur bei unterschiedlichen Geschäftsbereichen von Ober- und Untergesellschaft für zweckmäßig.
(13) So ausdrücklich der österr. OGH in seinem Urteil vom 17.6.2013—2 Ob 112/12b, JBl. 2013, 523, 527 unter Ziff. 5.2.2 der Gründe.
(14) Dazu Theisen in FS E. Frese, 1998, S.442, 444 ff.；zum Ganzen Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.148 ff.；Lutter, AG 2006, 517, 518 ff.
(15) Dazu Drygala in K.Schmidt/Lutter, Komm. AG, §111 Rn.29.
(16) Zu beiden ausführlich Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.163 ff.；Hopt/Roth, Großkomm. AktG, §111 Rn.372.
(17) 毫无疑问，即使在一家公司进行参股和董事会的管理也要接受监事会的监督。在康采恩中也不例外。
(18) Ebenso Marsch-Barner in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §13 Rn.135 und v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.202；Semler, Leitung und Überwachung, Rn.367；Semler, MünchKomm. AktG, 2. Aufl., §111 Rn.233；Scheffler, DB 1994, 793, 797；demgegenüber sprechen sich für eine Verpflichtung des Vorstands allein auf das Unternehmensinteresse der Konzernobergesellschaft aus: Hoffmann-Becking, ZHR 159（1995）, 325, 329 ff. und jetzt auch Habersack, MünchKomm. AktG, 3. Aufl., §111 Rn.54, während Krieger in Lutter, Holding-Handbuch, 4. Aufl. 2004, §6 Rn.30；Krieger, Münchener Hdb. AG, §69 Rn.32 mit guten Gründen zweifelt, ob Konzerninteresse und Interesse der Konzernobergesellschaft überhaupt miteinander in Konflikt stehen können；zur Auflösung des Streitstandes und Vereinbarung beider Begriffe miteinander siehe Löbbe, Unternehmenskontrolle, 2003, S.64 ff. Aus österr. Sicht siehe Enzinger, Der Aufsichtsrat im Konzern, passim.
(19) Lutter, AG 2006, 517, 519；zum Inhalt der Konzernleitungspflicht vgl. Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982, S.182 ff.；Semler, Leitung und Überwachung, Rn.469 ff.；Götz, ZGR 1998, 524, 530 ff.；Reuter, DB 1999, 2250.
(20) Ebenso Semler, Leitung und überwachung, Rn.428；Krieger, Münchener Hdb. AG, §69 Rn.31；Uwe H. Schneider in FS Hadding, 2004, S.621, 627.
(21) Es gehört auch zu den Regeln ordnungsgemäßer Führung der Gesellschaft und des Konzerns, die Minderheit nicht durch Maßnahmen der Geschäftsführung zugunsten der Mehrheit zu benachteiligen；vgl. dazu BGH v. 5.6.1975—II ZR 23/74, BGHZ 65, 15 ff.（ITT）（Konzernumlage）.
(22) Vgl. zur Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft unten Rn.218.
(23) Z.B. die Beachtung amerikanischen Kartellrechts, brasilianischen Steuerund Devisenrechts etc.
(24) Vgl. dazu Steeg, ZGR 1985, 1 ff. mit allen Nachw.
(25) Deshalb spricht man in diesem Zusammenhang auch gerne von „soft law“, von „weichem“ Recht! Vgl. dazu Kolvenbach, ZGR 1986, 47, 49；Steeg, ZGR 1985, 1, 14 m.w.N.
(26) Ebenso Scheffler, Corporate Governance, S.147, 164；Krieger in Lutter, Holding-Handbuch, 4. Aufl. 2004, §6 Rn.31.
(27) 《准则》第4.1.3条规定：“董事会必须设法实现对法律规定和经营规则的遵守并努力使康采恩所属企业也做到这一点（合规）。” Vgl. dazu auch Ringleb in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Komm. Kodex, Rn.582 ff. und Hopt/Roth, Großkomm. AktG, §111 Rn.246 und 247；Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 122.
(28) Vgl. dazu Brückle in Hauschka（Hrsg.）, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2011, §8, S.127 ff.；Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113, 122.
(29) Nicht zuletzt auf Initiative des Aufsichtsrats von Siemens wurde ein neues Vorstandsmitglied bestellt allein zur Sicherung der Compliance im Konzern.
(30) Näher zur Compliance im Konzern Habersack in FS Möschel, 2011, S.1175；Lutter in FS Goette, 2011, S.289；Verse, ZHR 175（2011）, 401；Grundmeier, Rechtspflicht zur Compliance im Konzern, 2011.
(31) Zur Planung im Konzern mit instruktiven Beispielen Semler, Leitung und Überwachung, Rn.324 ff.
(32) Siehe oben Rn.80 ff. und Lutter, AG 1991, 249, 255.
(33) Zu den verschiedenen Formen der Organisation eines Konzerns（z.B. Regionalprinzip, Spartenprinzip etc.）vgl. Bleicher, ZfO 1979, 243 ff., 328 ff.；Schwark, ZHR 142（1978）, 203, 205；v. Werder, Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensleitung im Konzern, in Albach（Hrsg.）, Konzernmanagement, 2001, S.145.
(34) Krieger in Lutter, Holding-Handbuch, 4. Aufl. 2004, §6 Rn.32；Semler in Lutter, Holding-Handbuch, 4. Aufl. 2004, §5 Rn.93；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.531 f.；eingehend Löbbe, Unternehmenskontrolle im Konzern, 2006, S.199 ff.
(35) OLG Jena v. 12.8.2009—7 U 244/07, NZG 2010, 227＝GmbHR 2010, 483 und dazu Wilsing/Ogorek, NZG 2010, 210.
(36) Nach §317 Abs. 4 HGB muss das der Abschlussprüfer bei börsennotierten Gesellschaften in jedem Falle prüfen, und zwar konzernweit；vgl. Hopt/Merkt in Baumbach/Hopt, Komm. HGB, §317 Rn.10.
(37) Lutter in FS Goette, 2011, S.289 ff. und Grundmeier, Rechtspflicht zur Compliance im Konzern, 2011, passim.
(38) Die Versäumungdieser Pflicht ist pflichtwidrig: OLGJena v. 12.8.2009—7U244/07, NZG 2010, 226＝AG 2010, 376 und dazu Wilsing/Ogorek, NZG 2010, 216.
(39) VW hat an seiner Triumph/Adler AG nahezu 2 Mrd. DM（!）verloren；bei weiteren Verlusten von „nur noch“ 1 Mrd. DM wäre die Gesamtrentabilität des Unternehmens VW über Jahre hinaus fraglich geworden. An ähnliche Entwicklungen bei BMW, Daimler oder Metallgesellschaft sei erinnert.
(40) Beton und Monierbau AG fiel in die Insolvenz vor allem wegen plötzlicher und hoher Verluste einer afrikanischen Tochtergesellschaft. Die Fast-Insolvenz der Metallgesellschaft hatte ihren Grund im riesigen Verlust einer amerikanischen Tochtergesellschaft.
(41) So vor allem Koppensteiner, Kölner Komm. AktG, §18 Rn.26 ff. m.w.N.
(42) Vgl. Reintges in Christians, Finanzierungshandbuch, S.661 ff.；Schnabel, ZfB 51（1981）, 1238 ff.
(43) Dazu vor allem Uwe H. Schneider, ZGR 1984, 497 ff.；sowie Lutter/Scheffler/U.H. Schneider（Hrsg.）, Handbuch Konzernfinanzierung, 1998, insbes. S.1 ff. und S.171 ff. Dazu auch Theisen in Lutter, Holding-Handbuch, 4. Aufl. 2004, §11 S.470 ff.
(44) Dazu vor allem Götz, AG 1984, 93 ff.；Geßler, AG 1985, 257 ff.;Werner in FS Stimpel, 1985, S.935, 940 ff.；Lutter in FS Goerdeler, 1987, S.327 ff.；Lutter in Lutter/Scheffler/U.H. Schneider, Konzernfinanzierung, 1998, Rn.14.1 ff.
(45) Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982, S.165 ff.
(46) Vgl. etwa BGH v. 17.9.2001—II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874＝AG 2002, 43（Bremer Vulkan）.
(47) Scheffler, DB 1994, 793, 796 f.；Lutter, AG 2006, 517 ff.
(48) Hommelhoff, ZGR 1996, 144, 155 f., 159；Uwe H.Schneider/Sven H.Schneider, Der Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft, Der Aufsichtsrat 2009, 33.
(49) Hoffmann-Becking, ZHR 159（1995）, 325, 333；Scheffler, DB 1994, 793, 797；a.A. Hommelhoff, ZGR 1996, 144, 156. Beispielsweise VW in Bezug auf AUDI.
(50) Hommelhoff, ZGR 1996, 144, 156.
(51) BGH v. 25.3.1991—II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129 f.＝AG 1991, 312 und Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 88 f. Ebenso der Kodex unter Ziff. 3.1 u. 2 sowie 5.1.1.
(52) Dazu ausführlich Lutter in FS Fischer, 1979, S.419 ff.；Lutter, AG 2006, 517, 520；ebenso Semler, Leitung und überwachung, Rn.431 ff.；Uwe H.Schneider in Scholz, Komm. GmbHG, §52 Rn.194 f.
(53) Vgl. bereits oben den Katalog Rn.118；vgl. weiter Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.562 ff.
(54) Zutreffend Martens, ZHR 147（1983）, 377 ff., 419；Hoffmann-Becking, Münchener Hdb. AG, §29 Rn.57.
(55) Lutter in FS Fischer, 1979, S.419 ff.；Hoffmann-Becking, Münchener Hdb. AG, §29 Rn.45；Hoffmann-Becking, ZHR 159（1995）, 325, 340；ihnen folgend Hüffer, Komm. AktG, §111 Rn.16；Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.118；Hopt/Roth, Großkomm. AktG, §111 Rn.687 ff.；Lenz, AG 1997, 448, 452；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.563；in diesem Sinne auch Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.94；Mertens/Cahn, Kölner Komm. AktG, §111 Rn.96 f., die jedoch eine Auslegung zugunsten konzernweiter Sachverhalte dann ablehnen, wenn der Aufsichtsrat der Obergesellschaft die Zustimmungsvorbehalte selbst beschließt.
(56) Lutter in FS Fischer, 1979, S.419, 437 f.；ebenso Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.95；Mertens/Cahn, Kölner Komm. AktG, §111 Rn.96；Semler, Leitung und Überwachung, Rn.438；a.A. Krieger in Lutter, Holding-Handbuch, 4. Aufl. 2004, §6 Rn.44.
(57) Götz, ZGR 1990, 633, 646 ff.；Hoffmann-Becking, ZHR 159（1995）, 325, 341 f.；Mertens/Cahn, Kölner Komm. AktG, §111 Rn.93；in diesem Sinne auch Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.565 f.
(58) Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.102 f.；Semler, MünchKomm. AktG, 2. Aufl., §111 Rn.237 sowie Habersack, MünchKomm. AktG, 3. Aufl., §111 Rn.53.
(59) Lutter in FS Fischer, 1979, S.419, 427 ff.；Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.107 f.；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.567；Semler, Leitung und Überwachung, Rn.437；wohl auch Mertens/Cahn, Kölner Komm. AktG, §111 Rn.94 f.；a.A. Götz, ZGR 1990, 633；653 f., der bei der Möglichkeit des Nachteilsausgleichs die Vorstandsmitglieder für verpflichtet hält, dem Interesse der Obergesellschaft Vorrang einzuräumen.
(60) Uwe H.Schneider in Scholz, Komm. GmbHG, §52 Rn.196. Eingehend zur Frage von Zustimmungsvorbehalten in Bezug auf Tochtergesellschaften auch Götz, ZGR 1990, 633, 646 ff.
(61) Zur rechtspolitischen Kritik an §32 MitbestG vgl. Ulmer/Habersack in Ulmer／Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §32 MitbestG Rn.4 m.w.N. sowie Lutter, Mitbestimmung im Konzern, S.69 ff.
(62) Krieger, Münchener Hdb. AG, §69 Rn.36；Mertens/Cahn, Kölner Komm. AktG, §111 Rn.29；Hopt/Roth, Großkomm. AktG, §111 Rn.381；Hoffmann-Becking, ZHR 159（1995）, 325, 345.
(63) Dazu Drygala in K.Schmidt/Lutter, Komm. AktG, §111 Rn.30 f.；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.597 ff.；Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.57；Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, Komm. AktG, §111 Rn.9 f.
(64) 若监事会未及时进行审查并作出报告，则他无法被免责，LG München v. 31.5.2001—5 HK O 17738/00, DB 2001, 1714＝AG 2002, 302。若监事会未将审计人员的批准说明纳入其向股东大会所作的报告中或者未在该报告中进行复述，则监事会的免责可以被有效地撤销。 LG München v. 29.9.2005—5 HK O 13412/05, DB 2006, 94＝AG 2005, 170.
(65) Nach h.M. verdrängt §318 Abs. 2 AktG die §§93, 116 AktG nicht, sondern modifiziert diese nur；vgl. dazu Kropff, MünchKomm. AktG, §318 Rn.24 ff.；Hopt/Roth, Großkomm. AktG, §111 Rn.387；Hüffer, Komm. AktG, §318 Rn.9 f.
(66) Vgl. dazu Semler, Leitung und überwachung, Rn.468 f.
(67) Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.603；Semler, Leitung und Überwachung, Rn.462；Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.181.
(68) Krieger, Münchener Hdb. AG, §69 Rn.36；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.567；Scheffler, DB 1994, 793, 799；Hoffmann-Becking, ZHR 159（1995）, 325, 344；sinngemäß Martens, ZHR 159（1995）, 567, 588；auch Semler, Leitung und überwachung, Rn.464, 466, der zu Recht annimmt, dass der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft nicht auf seinen Vorstand einwirken darf, wenn dieser aufgrund rechtmäßigen Konzerneinflusses vom Interesse der Untergesellschaft abweicht. Nach BGH v. 21.12.1979—II ZR 244/78, DB 1980, 438＝AG 1980, 111 führt die Interessenvertretung zugunsten des herrschenden Unternehmens nicht zum Ausschluss der Haftung als Aufsichtsratsmitglied der Untergesellschaft.
(69) Scheffler, DB 1994, 793, 799；Lutter in FS Priester, 2007, S.417 ff.
(70) Zu Letzterem Hüffer, Komm. AktG, §308 Rn.19；Krieger, Münchener Hdb. AG, §70 Rn.149；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.615；a.A. Koppensteiner, Kölner Komm. AktG, §308 Rn.50 ff.
(71) Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.612；Hommelhoff, ZGR 1996, 144, 147.
(72) Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.616.
(73) Koppensteiner, Kölner Komm. AktG, §323 Rn.7；Grunewald, MünchKomm. AktG, §323 Rn.2；Hüffer, Komm. AktG, §323 Rn.3；Ziemons in K.Schmidt/Lutter, Komm. AktG, §323 Rn.6 und 13；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.624.