002

终止公司设立, 避免投资风险

2007年年初, 赢海市海鑫房地产有限公司 (以下简称海鑫公司) 董事长冼慰民在一次商会活动中认识了赢海市三铭五金制品有限公司 (以下简称三铭公司) 老板杨永钢。

数次接触后, 冼慰民对杨永钢的印象良好。杨永钢向冼慰民建议利用三铭公司现有的技术优势、管理经验, 以及海鑫公司在房地产行业的资源, 双方合作投资成立一家建筑五金制品公司, 经营铝合金门窗以及配件、建筑五金等。

冼慰民针对杨永钢的建议, 安排海鑫公司投资部对此进行调研。海鑫公司投资部交给冼慰民的调研报告指出: 房地产市场未来十年仍处于高增长态势,新建商品房将普遍使用铝合金门窗, 对相关建筑五金制品的需求旺盛。该调研报告还认为, 经考察三铭公司, 其具有生产建筑五金制品的技术, 具备相关的管理经验及组织生产的能力。

海鑫公司与三铭公司经数次沟通, 双方决定共同投资成立“赢海市铭鑫建筑五金制品有限责任公司”, 并为此举行了签约仪式, 签订了一份《投资成立赢海市铭鑫建筑五金制品有限责任公司合同》 (以下简称投资合同)。

该投资合同约定, 双方共同投资人民币5000万元, 租用三铭公司现有生产场地, 成立“赢海市铭鑫建筑五金制品有限责任公司” (暂用名, 以下简称铭鑫公司) ; 三铭公司以现有生产设备加上货币出资合计人民币3000万元, 占60%的股份; 海鑫公司以货币出资人民币2000万元, 占40%的股份; 三铭公司货币出资的部分由海鑫公司垫付, 三铭公司在二年内按年利率9%还本计息给海鑫公司; 铭鑫公司后续发展需要资金由海鑫公司给予支持并协助融资; 法定代表人由杨永钢担任。

该投资合同约定了铭鑫公司的经营期限、范围、目标、组织机构、利润分配、亏损分担等。

该投资合同还约定, 任何一方违约导致本合同不能履行, 违约方应按出资额的10%向守约方计付违约金; 在铭鑫公司成立前, 双方可协商解除本合同。

该投资合同未约定双方出资的期限及铭鑫公司成立的时间。

投资合同签订后, 三铭公司安排人员申请办理并取得了“赢海市铭鑫建筑五金制品有限责任公司”的名称预先核准登记通知书。

海鑫公司利用其在房地产行业的资源介绍三铭公司与数个楼盘洽谈供应铝合金门窗及建筑五金制品业务, 三铭公司以自己的名义成功签约三个楼盘的建筑五金制品供货协议。

海鑫公司财务部审核三铭公司签订的三份建筑五金制品供货协议时发现大部分货款需要在楼房通过验收甚至向业主交楼并过了保质期后才支付, 货款回笼周期过长, 如大量开展此类业务, 将积压大量资金, 明显影响海鑫公司在房地产主业的发展。

同时, 海鑫公司的法务部也指出应与三铭公司就禁止同业竞争, 规范关联交易作出进一步协商。

为此, 双方未能进一步对铭鑫公司的具体成立事务达成一致意见, 未明确约定双方的出资期限, 未签订铭鑫公司章程, 也未领取铭鑫公司的企业法人营业执照等。

三铭公司则继续以自己的名义向三个已签约的楼盘供应建筑五金制品。

鉴于目前状况, 海鑫公司决定解除与三铭公司签订的投资合同, 终止建筑五金制品项目。

投资设立公司合同的主要内容应当被公司章程吸纳

事件中海鑫公司对参与投资经营的建筑五金制品项目未作法律尽职调查,导致重大法律问题未能引起注意, 签订的投资合同也不是一份完整的投资设立有限责任公司的合同。

投资设立公司合同, 是公司在设立过程中, 发起人之间就设立公司事项达成一致意思表示所签订的合同, 是平等主体之间的民事法律行为, 是调整各方在公司设立过程中的法律关系和法律行为的协议, 首先应遵守合同法的一般规则, 其次要遵循公司法的规定。

投资设立公司合同的内容应包括发起人的基本情况、发起人的出资额、出资方式、出资期限, 拟设立公司的名称、住所、注册资本、经营范围等基本情况, 发起人在公司设立过程中的权利义务, 公司的股东会、董事会、监事会等组织机构产生办法、职权及议事规则, 利润分配与亏损弥补, 避免同业竞争,规范关联交易, 争议解决, 合同解除, 违约责任等。

公司是企业法人, 具有独立的法律人格, 有独立的财产。

公司成立时发起人需要制定公司章程, 公司章程是公司成立的基础, 是公司的基本行为准则, 是一家公司的灵魂, 对公司的运营与发展具有重要意义。

公司章程的制定非常重要!

公司章程应依公司的实际情况制定, 不可照搬格式版本, 应体现公司治理的基本原则, 公司运营的制度需要等。

公司章程应明确公司名称、住所、经营范围、注册资本, 股东的出资额、出资方式、出资期限等, 规定公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、经营管理制度等。

公司成立后投资设立公司合同的主要内容将被公司章程吸纳, 因此, 草拟投资设立公司合同时应考虑到未来制定公司章程时的连续性。

上述风险事件中, 海鑫公司拟与三铭公司合作投资设立公司经营建筑五金制品, 除了必要的商业分析, 有条件的话也应作法律尽职调查, 进行法律分析, 对关键的法律风险点进行评判、防范, 并作为谈判的主要内容之一。

重点要关注: 三铭公司履行出资义务能力, 拟成立的铭鑫公司未来的财务独立、人员独立、业务独立和环保问题等。

鉴于三铭公司的主业是五金制品, 正如海鑫公司的法务部指出要特别关注解决同业竞争问题, 规范关联交易等。

所签订的投资设立公司合同对上述问题应有约定, 在相关问题未有达成一致意见的解决方案之前, 类似签约仪式活动的签约文本最好以合作投资意向书的文件出现。

另外, 偏离主业的投资活动也应做更详尽的法律风险防控方案。

事件中, 所幸海鑫公司及时与三铭公司协商解除了投资合同, 否则继续履行将引发更大的法律风险。

建议:

1. 签订一份规范的《投资设立企业合同》 。

2. 制定一份体现公司治理基本原则, 反映公司运营制度性需要的公司章程。

3. 合理设置公司的组织机构, 有完善的股东会、董事会、监事会等制度。

4. 合理的财务制度。

5. 合理的审计制度。

6. 具体的禁止同业竞争解决方案。

7. 具体的规范关联交易解决方案。

8. 制度适当的分子公司管理规定。

9. 其他视情况安排的监管方式。