证据的收集与固定

市场监管行政执法证据是在市场监管中依照法定权限和程序调查取得的材料, 是认定市场监管案件事实的基础和依据。依法调查、收集、固定案件证据是调查取证过程中的核心内容。

立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料, 可以作为案件的证据使用。

对于移送的案件, 移送机关依职权调查收集的证据材料, 可以作为案件的证据使用。

(一) 证据的种类

市场监管执法证据的种类包括: 书证、物证、视听材料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、现场笔录和勘验笔录。

1. 书证

书证是指以文字、符号、图形等形式记载的, 能够表达人的思想和行为的,用来证明事实的有关情况的书面文件和物品。

2. 物证

物证, 是指以其内在属性、外部形态、存在状况或空间方位等客观存在的特征证明案件事实的物体和物体痕迹。

3. 视听资料

视听资料是指以录音、录像、扫描等技术手段, 将声音、图像及数据等转化为各种记录载体上的物理信号, 并证明案件事实的证据。

4. 电子数据

电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。以电子数据形式存在的录音资料和影像资料, 适用电子数据的取证规定。

5. 证人证言

证人证言是指证人以口头或书面形式就其感知的案件情况向监督执法机关所做的陈述。此处的证人不包括鉴定人、当事人。

6. 当事人陈述

当事人陈述是案件当事人就其所了解的案件事实情况向监督执法机关作出说明。

7. 鉴定意见

鉴定意见是在行政执法中, 执法人员或者接受委托或聘请的鉴定人, 运用自己的专门知识或技能, 对案件中的某些专门性问题进行检验、分析后所作出的意见。

8. 现场笔录

现场笔录, 是指行政执法机关为行政目的, 按照法定程序, 对现场情况、当事人陈述、证人证言等所作的记录。现场笔录与勘验笔录不同, 勘验笔录一般只记录现场事实情况, 并不涉及对当事人、证人等的询问。现场笔录包括案件事实的记录和程序问题的记录两部分, 包括: 对现场事实情况的描述; 对当事人、证人等的询问; 行政机关对违反法律法规行为进行处理时所进行的当场记录; 根据公民、法人或其他组织的要求、申请而同意或拒绝作出的行政行为的当场记录。

9. 勘验笔录

勘验笔录, 是指行政执法机关对于与案件有关的现场进行勘查、检验时所制作的实况记录, 是用文字形式固定勘验工作情况的现场状况。勘验笔录一般由现场文字记录、现场绘图和现场照片三部分内容组成, 它们以不同形式、从不同角度完整地反映现场状况, 客观、系统、全面地反映勘查的全过程和勘查结果及发现、提取痕迹、物品及其他物证的情况。

(二) 证据收集的基本原则

1. 依法

收集证据时, 必须依照法定的职权、方式、条件步骤等进行, 而不得超越法定职权收集证据或者采取非法的手段获取证据。

2. 及时

市场监管违法案件发生以后, 赶赴现场要快, 并应立即着手收集证据, 快速进行深入调查, 以免失去收集证据的机会。

3. 全面

要从不同的角度去收集能证明案件所有事实要素的一切证据材料, 即对查清案件事实有帮助的所有证据材料均应收集。

4. 客观

在收集证据时不能仅从主观臆断出发, 而要从客观实际情况出发去收集客观存在的证据材料。

5. 公正

收集证据时应本着法律面前人人平等的原则, 保持公正的心态, 不带个人偏见, 排除外界的干扰和压力, 既要严厉打击市场监管违法行为, 又要保护行政相对人的合法权益。

(三) 收集证据的方式

收集证据可以采取下列方式:

1. 查阅、复制保存在国家机关及其他单位的相关材料。

2. 进入有关场所进行检查、勘查、采样、监测、录音、拍照、录像、提取原物原件。

3. 询问当事人、证人、受害人等有关人员, 要求其说明相关事项、提供相关材料。

4. 组织技术人员、委托相关机构进行鉴定、检验、检测。

5. 依法采取先行登记保存措施。

6. 依法采取查封、扣押 (暂扣) 措施。

7. 听取当事人陈述、申辩, 听取当事人听证会意见。

8. 运用执法记录仪、视频监控等技术, 实现执法活动全过程记录。

9. 利用互联网信息系统或者设备收集、固定。

10. 指派或者聘请具有专门知识的人员, 辅助办案人员对与案件关联的电子数据进行调查取证。

11. 依法可以采取的其他措施。

(四) 收集和固定证据的一般要求

1. 应当按照法律、法规、规章和司法解释等规定的取证途径和程序收集证据, 取得的证据应当符合法定形式和要求。

2. 调查取证应当2人以上, 并出示执法证件。所取得的证据应当注明来源、提取时间和地点, 并有证据提供人、提取人的签名; 当事人拒绝签章的, 可以要请基层组织人员或者其他第三方见证人到场, 制作《现场笔录》, 在《现场笔录》上记明拒签事由和日期, 并由执法人员、见证人签章, 也可以通过制作视听资料进行记录。

3. 办案执法人员与当事人有利害关系的, 应当回避。

4. 告知当事人或者证据提供人对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据做出明确标注。

5. 告知当事人或者有关人员不如实提供证据、证言和作伪证或者隐匿证据应负的法律责任。

6. 不得以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料; 不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取证据材料。

7. 单份证据多页的, 应当逐页签章或者捺指印, 并在骑缝处加盖印章或者捺指印。

8. 调查取证时因特殊情况难以取得书证、物证等实物性证据的, 可以取得言词证据, 但应当有2人以上言词证据相互印证。

9. 将其他部门取得的证据转换作为市场监管案件证据的, 所转换证据应当符合证据的法定形式和取证要求, 必要时可以制作《现场笔录》, 说明证据转换的时间、地点、过程以及是否核对无误等情况, 并由提供证据的部门盖章确认。从其他部门取得的言词证据, 一般不能直接作为案件的证据, 执法办案人员在条件允许的情况下应当自行取得言词证据。

10. 检查人员既要收集被查对象有违法行为、有从重处罚情节的证据, 也要收集被查对象没有违法行为的证据, 以及有法定从轻、减轻或者不予处罚情节的证据。

11. 用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定, 保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性。

(五) 书证的收集与固定

1. 尽可能收集书证原件, 书证的原本、正本和副本均属于书证的原件。

2. 收集原件有困难的, 可以对原件进行复印、扫描、照相、抄录, 经提供人和执法人员核对后, 由原件保存单位 (个人) 在复制件、影印件、抄录件或者节录本上注明“原件存××处, 经核对与原件无误”, 并由其签章, 注明日期; 原件保存单位 (个人) 拒绝签章的, 可以邀请基层组织人员或者其他第三方见证人到场, 制作《现场笔录》, 在《现场笔录》上记明拒签事由和日期, 并由执法人员、见证人签章, 也可以通过制作视听资料进行记录。

3. 书证要注明调取时间、提供人和执法人员姓名, 并由提供人、执法人员签名或者盖章。

4. 要收集当事人的身份证明。当事人是医疗机构的, 收集医疗机构执业许可证复印件、统一社会信用代码证书复印件; 当事人是自然人的, 收集居民身份证复印件。

5. 送达回证要由受送达人记明收到日期, 并签名或者盖章。受送达人是公民的, 本人不在时可交他的同住成年家属签收; 受送达人是单位的, 由该单位的法定代表人、主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收。委托送达的, 要出具委托函, 并附送达回证。留置送达的, 由送达人在送达回证上记明情况并签名或者盖章, 见证人也可签名或者盖章。邮寄送达的, 要收集回执及投递单随卷归档。公告送达的, 要收集公告、登载载体随卷归档。

6. 对专业性较强的书证, 如图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等,要附有说明材料。对外文书证, 要附有中文译本。

7. 向有关部门取得其保管的书证原件的复印件、影印件或者抄录件的, 应当注明出处, 并由该部门核对无误后加盖其印章。

8. 单份书证多页的, 应当逐页签章或者捺指印, 并在骑缝处加盖印章或者捺指印。

(六) 物证的收集与固定

1. 应当取得原物。提供原物确有困难的, 可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。拍照时要反映出现场方位、物证全貌、物证重点部位和主要特征等, 并将照片附卷。

2. 通过检查、勘验发现的物证, 必须注明勘验、检验等固定物证的方式、时间、地点; 然后按照勘验、检验的技术规程进行, 在检查笔录、勘验笔录中反映物证的主要特征 (名称、型号、规格、数量、重量、质量、颜色、新旧程度和缺损特征等)、来源及其处理情况。勘验、检验的参加人员 (包括参加勘验的执法人员、当事人、见证人) 应当在勘验报告相应的部分签字盖章。

3. 通过抽样取得物证, 应由具有抽样资格的人员依技术操作规范和技术规程的要求, 按照规定的方法、数量、频次进行。抽取样品的数量以能够认定该物品的品质特征为限; 抽取样品的程序除要求通知当事人或者样品持有人到场外, 最好还应当有见证人在场。受通知人不到场时, 必须邀请见证人到场。抽样取证,必须开具抽样取证的证据清单。抽样取证证据清单由行政执法人员和当事人、被抽样物品持有人或者见证人签名。当事人、被抽样物品持有人拒绝签名的, 行政执法人员应当在抽样取证证据清单上注明。抽样取证清单由行政执法人员和当事人、被抽样物品持有人各执一份。样品抽取后, 市场监督管理部门应及时进行检验。经检验, 需要作为证据留存使用的, 应及时采取登记保存措施。不属于证据或不需要留作证据的, 应当及时返还剩余的样品。样品有减损的, 除法律、法规有特别规定外, 应当予以补偿。

4. 通过先行登记保存获得物证, 必须依法由行政机关负责人批准, 并在法定时间内 (行政处罚法规定在违法案件中对物品的登记、保存的时间为七日) 作出处理。查封、扣押或者登记、保存应开具物证清单, 由执法人员和当事人在清单上签名, 双方各执一份。

5. 市场监督管理部门向当事人、见证人等直接提取物证, 应由当事人、物证持有人或见证人在有关笔录上签名盖章。

6. 原物为数量较多的种类物的, 提供其中的一部分。

7. 物证不是原物的, 应当对不能取得的原因、复制过程或者原物存放的地点予以说明, 并由复制件、照片和录像的制作人以及物证持有人核实无误后签名或签章。

(七) 视听资料的收集与固定

1. 在执法过程中可以利用执法记录仪等设备通过录音、录像等方式制作视听资料, 制作视听资料时不得侵犯当事人的合法权益。以下情形应当制作视听资料:

(1) 被查对象逃避或者拒绝检查的过程;

(2) 在查处非法行医等有明显线索表明涉嫌犯罪的案件时, 对以下过程应当制作视听资料:

①收集、 用于证明案件事实的主要证据材料的过程;

②就主要违法事实, 或者违法事实涉及的主要当事人进行询问的过程。

2. 制作视听资料时, 一般应当口头明确告知当事人。口头告知过程应当记录在视听资料里。

3. 录音、录像、照片等视听资料, 可以采用离线或者在线存储, 优先采用离线存储。离线存储可以选择使用只读光盘、一次写光盘、磁带、可擦写光盘、硬磁盘等耐久性好的载体, 对每份视听资料应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等内容; 在线存储应当使用专用存储服务器。

4. 调取视听资料的, 应当调取有关资料的原始载体; 难以调取原始载体的,可以调取复制件, 并应当注明复制方法、人员、时间和原件存放处事项, 由复制人和原始载体持有人签章。

调取视听资料原始载体或者复制件的应急视听资料的, 应再复制一份进行封存, 由原始载体持有人在封条上签章, 在信封 (包装物) 上或者贴的标签上注明“本信封 (包装物) 内封存的是×× (存储介质), 其所存储的视听资料是对××××视听资料的复制、备份, 由我 (单位) 提供, 与原始载体记载的视听资料核对无误, 是真实、完整且未经任何改动的视听资料”, 并注明制作方法、制作时间、制作地点、制作人、原始载体存放处和证明对象等, 由原始载体持有人的法定代表人 (或其他组织的主要负责人)、财物负责人签名, 注明日期, 加盖单位印章。

5. 利用视听资料对言词证据进行固定时, 录音、录像应当不间断; 摄录时应当将当时所处的环境摄录清楚, 并记录摄录时间、地点; 对用于固定证据的录音、录像不得进行剪辑。

6. 对声音资料, 应当附有该声音内容的文字记录; 对图像资料, 应当附有必要的文字说明。文字记录、说明可以由当事人提供或者由执法人员制作。

(八) 电子数据的收集与固定

1. 提取电子数据的原始载体。无法提取电子数据原始载体或者提取确有困难的, 可以提供电子数据复制件, 但应当附有不能或者难以提取原始载体的原因、复制过程以及原始载体存放地点或者电子数据网络地址的说明, 并由复制件制作人和原始电子数据持有人签名或者盖章, 或者以公证等其他有效形式证明电子数据与原始载体的一致性和完整性。

2. 收集电子数据应当依法制作笔录, 详细记载取证的参与人员、技术方法、步骤和过程, 记录收集对象的事项名称、内容、规格、类别以及时间、地点等,或者将收集电子数据的过程拍照或者录像。

3. 收集的电子数据应当使用U盘或者其他数字存储介质备份。执法部门为取证人时, 应当妥善保存至少一份封存状态的电子数据备份件, 放入执法案卷归档备查。

4. 提供通过技术手段恢复或者破解的与案件有关的U盘或者其他数字存储介质、电子设备中被删除的数据、隐藏或者加密的电子数据, 应当附有恢复或者破解对象、过程、方法和结果的专业说明。

5. 市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定, 保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性。

6. 市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员, 辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证。

目前, 市场监督管理部门电子取证工作可以在《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》的指导下实施。最实用、最有参照意义的电子证据取证标准是《数字化设备证据发现提取固定方法》( GA/T 756-2008) , 这是公安部制定的行业推荐性标准, 也是首个较全面地吸纳电子证据取证实践和司法审判观点等形成的行业标准。电子证据现场取证的完备方法可参照司法部《电子数据证据现场获取通用规范》 ( SF/Z JD400002-2015)的规定。

(九) 证人证言的收集与固定

1. 询问证人, 市场监管执法人员不得少于两人, 并应在正式询问前向证人出示执法的有关证件。

2. 执法人员应该取得证人身份证、工作证、合同协议复印件等证明证人身份和证人与被查对象之间关系的资料, 并取得证人有效的联系方式。

3. 证人是未成年人时, 市场监管执法人员必须通知其监护人或者其教师到场。确实无法通知或者通知后未到场的, 应当记录在案。

4. 证人是聋哑人时, 应当有通晓聋哑手势的人参加, 并在询问笔录上注明被询问人的聋哑情况以及翻译人的姓名、住址、工作单位和职业。

5. 证人可以采取书面或者口头方式提供证言。证人口头提供证言的, 执法人员可以笔录、录音、录像, 一般尽量采用笔录形式对口头证言进行记录, 笔录应当使用能够长期保持字迹的书写工具书写, 也可以使用计算机记录并打印, 并由证人逐页签章、捺指印, 并注明日期。

利用录音、录像记录证人口头证言的, 录音、录像应当不间断; 摄录时应当将所处的环境摄录清楚, 并记录时间、地点。

6. 证人口头提出变更证言的, 执法人员应当就变更部分重新制作笔录, 注明原因, 由证人逐页签章、捺指印, 证人变更书面证言的, 不退回原件。

7. 制作《询问笔录》应当字迹清楚、详细具体、忠实原话, 并交证人核对。对阅读有困难的, 应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错, 应当补充或者更正, 并让证人在更正或者补充部分捺指印, 以证明是自己真实的意思表示。

8. 证人认为笔录没有错误的, 由证人在笔录上逐页签名或者盖章; 如果拒绝签名或者盖章的, 应当在笔录上注明。执法人员也应当在笔录上签名。

9. 自然人代表单位或者法人提供证言的, 属于证人证言; 以单位或者法人名义出具证明文件的, 属于书证。

(十) 当事人陈述的收集与固定

1. 当事人可以多次以书面或者口头形式进行陈述。

2. 当事人以书面形式进行陈述的, 应当在该书面材料上逐页签章、在骑缝处捺指印, 并注明日期。

3. 当事人口头陈述的, 执法人员可以笔录、录音、录像, 一般尽量采用笔录形式对当事人口头陈述进行记录, 笔录应当使用能够长期保持字迹的书写工具书写, 也可以使用计算机记录并打印, 并由陈述人逐页签章、捺指印, 并注明日期。

利用录音、录像记录当事人口头陈述的, 录音、录像应不间断; 摄录时应将当时所处的环境摄录清楚, 并记录摄录时间、地点。

4. 当事人多次口头陈述的, 每次口头陈述均应当记录; 当事人多次书面陈述的, 检查人员接收当事人书面陈述, 不退回以前书面陈述。

(十一) 鉴定意见的收集与固定

1. 为了查明案情, 解决案件中某些专门性的问题, 应当进行鉴定。

2. 鉴定意见应以书面形式出具, 并包括以下内容:

(1) 委托人和委托鉴定的事项;

(2) 向鉴定部门提交的相关材料;

(3) 进行鉴定的时间、地点;

(4) 鉴定的依据和使用的科学技术手段;

(5) 对鉴定情况和结果进行的论证;

(6) 鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明, 并应有鉴定人、复核人签名和鉴定部门盖章;

(7) 明确的鉴定意见, 通过分析获得的鉴定意见, 应当说明分析过程。

3. 鉴定意见内容欠缺或者鉴定意见不明确的, 市场监督管理部门应当要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。

(十二) 制作现场笔录

1. 执法办案人员依法实施查封、扣押等行政强制措施时, 应当制作《现场笔录》, 对现场执法情况进行记录; 执法人员依法就其他实地调查现场执法情况、违法事实等事项进行客观记录时, 可以制作《现场笔录》。

2. 《现场笔录》应当在现场检查时由执法办案人员当场制作, 不能事后补充制作。

3. 《现场笔录》应当使用能够长期保持字迹的书写工具书写, 也可以使用计算机记录并打印, 并保证字迹清楚。

4. 《现场记录》应当载明时间、地点和事件等内容, “时间”栏应当完整填写起止时间, 并具体到“分”, 若当事人为单位的, 写明单位名称及法定代表人(负责人) 姓名,“执法人员”栏应当填写2名以上执法人员。

5. 《现场笔录》应当按照纪实、叙述的写作要求, 客观、真实、全面地反映现场的实际所见、所闻情况, 并避免对有关情况进行主观评判、推断。

6. “现场情况记录”栏一般包括现场执法的经过、现场执法主要情况, 并根据需要附绘制的图样、照片、录像等其他证明材料, 填写中注意以下内容:

(1) 应当记录执法办案人员 (2人以上) 出示执法证件、查封、扣押等执法文书的送达情况;

(2) 应当当场告知当事人采取行政执法行为的理由、依据, 以及当事人依法应当履行的义务、享有的权利等事项, 并记录执法办案人员告知义务的履行情况。

(3) 应当记录执法现场相关人员姓名、身份、职务以及相关证件等情况。

(4) 应当记录现场执法的过程。过程记录应当详略得当, 对与具体执法关联性不大的内容, 可以简要描述; 对与执法直接相关的内容和过程, 应当尽可能详细记载。记录可以采取先总后具体、先概括后详细的方式进行, 并对现场人员的活动状况进行记录。例如, 可以首先简要描述现场的总体环境状况、方位地点,然后再具体到需要重点检查的方位、地点; 可以首先从现场总体分布、相关物品摆放, 然后到具体物品数量、包装标签及现场痕迹等。

(5) 应当记录现场执法所采取的措施, 书证、物证等证据材料的来源、出处、名称、数量以及采集、抽样过程等情况; 采取拍照、绘图的, 还应当记录现场拍照的内容、数量, 绘制现场图的种类、数量, 绘制时间、方位, 以及测绘人姓名、身份等内容。

7. 实地执法结束时, 应当将笔录交当事人核对或者由宣读人向其宣读; 笔录有修改的, 应当由当事人在改动处捺指印; 核对无误后, 由当事人在尾页结束处写明“以上笔录我看过 (或者向我宣读过), 与现场情形相符”, 逐页签章、捺指印, 并在骑缝处捺指印。

当事人没有阅读能力的, 应当对宣读笔录的整个过程进行录音、录像。

8. 当事人拒绝在《现场笔录》上签章、捺指印或者当事人失踪走逃的, 执法人员应当在《现场笔录》上注明原因, 可由在场的其他第三方见证人签名、捺指印, 也可以通过制作视听资料进行记录。

(十三) 制作勘验笔录

1. 《勘验笔录》应当使用能够长期保持字迹的书写工具书写, 也可使用计算机记录并打印, 保证字迹清楚。

2. 《勘验笔录》应当载明时间、地点和勘验情况等内容。若当事人为单位的, 写明单位名称及法定代表人 (负责人) 姓名。完整填写起止时间, 并具体到“分”。

3. 《勘验笔录》应当按照纪实、叙述的写作要求, 客观、真实、全面地反映现场的勘验情况, 并避免对有关情况、内容进行评判、推断。

4. 勘验情况记录一般包括勘验的过程、勘验主要情况, 并可根据需要附绘制的图样、照片、复制的模型材料和录像等其他证明材料。填写中注意以下内容:

(1) 应该记录执法人员和勘验人员进入现场时出示执法证件的情况, 说明检查内容, 告知当事人依法应当履行的义务、享有的权利等事项。

(2) 应当记录勘验现场相关人员姓名、身份、职务以及相关证件等情况。

(3) 应当记录勘验的过程、方法、结果。

(4) 应当记录勘验过程中所采取的措施, 书证、物证等证据材料的来源、出处、名称、数量, 以及采集、固定过程等情况; 采取拍照、绘图的, 还应当记录现场拍照的内容、数量, 绘制现场图的种类、数量, 绘制时间、方位, 以及测绘人姓名、身份等内容。

5. 勘验结束时, 笔录应当由勘验人员、记录人员逐页签名, 并告知当事人勘验的事实情况, 听取并记录他们的意见, 并由当事人逐页和在笔录骑缝处签章、捺指印。

6. 勘验结束, 应当形成勘验结论, 勘验结论应当交当事人核对确认, 并由勘验人员、记录人员逐页签名, 由当事人逐页签章、捺指印; 以明细表、汇总表等形式作为勘验结论的, 也应交当事人核对确认, 并由勘验人员、记录人员逐页签名, 由当事人逐页签章、捺指印。

7. 当事人拒绝在笔录上签章或者捺指印或者当事人失踪走逃的, 执法人员应当在《勘验笔录》上注明原因, 可由在场的其他第三方见证人签名、捺指印, 也可以通过制作视听资料进行记录。

8. 当事人可以书面或者口头要求重新勘验并说明理由, 理由充分的, 应当重新勘验。当事人以口头方式提出重新勘验和说明理由的, 执法人员可以笔录、录音、录像。笔录应当使用能够长期保持字迹的书写工具书写, 也可以使用计算机记录并打印, 当事人应当逐页签章、捺指印。