第二节  公司治理风险与股东权益保护

董事会制度、独立董事制度、监事会制度、信息披露制度、独立的外部审计制度、股权激励制度是公司治理其“形”，是公司治理得以实现的制度保障，但这些制度并非公司治理的本质，公司治理其“神”在于通过管理企业内部各种关系，实现妥善的权力安排。这可以科学地解释为什么建立了上述制度的公司仍然难以有效解决股东或其他利益相关者权利被侵害等各种问题。

一、公司治理的三种风险

“公司治理主要涉及三种人之间的游戏：企业家、职业经理人和资本家（在我国为资本出资者，即投资人等）。”[2]大部分企业家也是公司的创始人，在创业之初，他们或其家族拥有公司的全部股权和绝对的经营权，在绝对的控制之下，上传下达顺畅，公司很难产生治理问题。随着企业发展，公司规模不断扩张，员工数量攀升，组织结构膨胀，企业家原本的投资也不足以支撑更大的发展战略。为了解决这一系列问题，企业家需要聘请职业经理人管理公司，同时采用股权融资吸引新的投资进入。

公司的根本目的即是盈利，企业家、职业经理人和资本家本着不同的想法判断、通过不同的形式加入公司结构之中，最终目的都是为了盈利，但立场不同，利益诉求就会产生差异，每个人都希望自己的利益最大化，基于利益争夺而产生的公司治理风险就很难避免。

具体而言，公司治理的本质是管理企业内部各种关系，解决权力安排不合理而面临的三大风险：股东之间相互权利侵害的风险（主要指企业家、资本家和其他股东之间的利益争夺与侵害），职业经理人侵害股东权益的风险以及公司的实际控制人侵害利益相关者权益的风险（包括侵害企业员工、消费者、债权人、上下游原材料供应商与销售商、国家工商与税务机关利益等）。

在许多结构完善的上市公司中，公司治理的三种风险往往是相伴而生，同时交互存在的，其公司治理问题十分复杂，控股股东、权力巨大的职业经理人都可能通过关联交易、金融运作、资产置换、内幕交易、秘密收购、短期行为等诸多层出不穷的手段攫取公司、股东或者利益相关者的利益。

但从我国目前的国情来看，大部分公司都未上市，公司结构并不十分复杂，许多民营企业都只有一个老板，在公司治理的三大风险中最突出、最受关注的即是职业经理人侵害股东权益的风险。本书正是立足于我国企业发展的这一现状，帮助企业防范和解决这一突出的公司治理风险，提出现实可行的解决之道。

二、经理人侵犯股东权益风险的典型形式

经理人侵犯股东权益指公司职业经理人利用职务之便，在决策上对自身利益的考虑高于股东利益，或者故意利用手中权力谋取私利。在性质上，后者比前者更为严重，甚至构成犯罪。实践中，职业经理人侵犯股东权益主要有四种典型的形式：不合理的在职消费、贪污腐败拿回扣、不作为和短期行为。

不合理的在职消费是最轻微也是最普遍的一种经理人侵犯股东权益的行为，常见的如公款吃喝、公款境内外消费、不合理报销等，不合理在职消费更进一步，就可能演变成贪污腐败拿回扣、触犯刑法。

除此之外，常见的经理人侵犯股东权益的情况还表现为经理人的不作为。在对利益的追求上，股东作为企业风险的最终承担者，力图以最少的资本投入获取最大的经济利益；而经理人并未在公司投入资产，以最小的努力、承担最小的风险，换取报酬的最大化对于他们而言更有吸引力。优秀的经理人有能力识别企业发展过程中面临的各种风险，甚至利用各种高风险的机会帮助企业发展盈利，但残酷的是，一旦失败，就很可能面临被扫地出门的窘境。因此，为了稳定的职业和回报，经理人在面临风险决策时很有可能采取回避和放弃的态度，最终使企业错失风险收益和发展壮大的契机。

短期行为是最隐蔽也是最难以防范的经理人侵犯股东权益的行为，之所以称之为短期行为的原因在于，经理人采取的行为往往短期内难以发觉甚至还会提升业绩，但对于企业的长期发展不利甚至是有害。其产生的原因常常与经理人有限的任期有关，以牺牲长远利益的方式换取短期业绩的繁荣，令股东难以察觉，防不胜防。常见的经理人短期行为包括：削减研发经费、广告费、维修费，在财务上利用会计估计和会计方法“巧妙”做账，不注重整体企业文化和企业未来人才的培养，用金融灵活操作把未来收益做到现期、做高当期账面利润，放弃并购、资产重组、长期投资等不利短期财务状况却有利长远发展的计划决策，等等。

案例1.1特别敏感职业经理人的短视问题

联想集团成立于1984年，从1996年开始，联想电脑销量一直位居中国国内市场首位，企业一路发展壮大并走向国际化。2004年，联想集团收购IBM全球PC业务，这一被称为蛇吞象的壮举，使联想一跃跻身世界舞台，迅速成为世界500强。

2008年，受世界金融危机的影响，联想主营业务出现持续性业绩下滑，全年亏损2.26亿美元，创造了联想成立25年来最大的一次亏损记录。为了应对这一劣势，联想在短短几个月内掀起了数轮调整，从全球裁员、调整经营思路、组织架构大调整，到创始人柳传志复出重新担任董事局主席，联想通过大刀阔斧的改革，终于在柳传志的带领下止住了下滑势头，扭亏为盈，还将市场份额创出新高。

惊险渡过金融危机之后，柳传志在参加各类经济论坛和接受采访时多次透露，导致2008年联想陷入低谷的一个重要原因就是职业经理人的短期行为。当时联想的CEO是2005年被重金聘请的前戴尔全球副总裁阿梅里奥，柳传志认为，“阿梅里奥是一个典型的职业经理人，工作积极，但确实属短期行为，他本身在中国公司做5年就走，因此在一些必要的中长期的目标中要做的事情不做。”[3]

在柳传志看来，阿梅里奥被聘请于联想收购IBM全球PC业务后，且任期较短，为了个人名誉的提升，过分注重利润与股价的提升，反而故意对联想以后的发展投资摁住不动。经过此次危机之后，他对职业经理人的短期行为特别“敏感”，原因“一是PC行业不同于别的行业，如果没有正确的战略规划，企业就可能随时猝死，国际PC行业的发展进程已经证明了这一点。第二，我当时是非独立董事，看到公司的问题，自己心里有数却干着急。后来经济危机来了，再不换人企业就完了，所以就出手了。”[4]

现实中由于每个公司的所处行业、股权结构、经营状况、经理人背景的差异，经理人侵犯股东权益的行为表现出复杂而各异的形态，也往往与公司治理中的其他问题同时交互存在，具有极强的隐蔽性，且取证困难，容易产生较大的争议。当股东们发现经理人存在侵犯其权益的行为，甚至仅仅是有侵犯其权益的重大嫌疑时，他们往往采用“用手投票”和“用脚投票”的方式，换掉职业经理人或者转卖掉其拥有股权以维护自身利益。

三、保护股东权益的公司治理制度设计原则

设计保护股东权益的公司治理制度，本质在于规避公司治理的三大风险，解决相关问题。防范股东之间相互权利侵害的风险，主要通过股权结构设计、控制权争夺、公司章程制定等制度实现；防范职业经理人侵害股东权益的风险，主要通过董事会制度、信息披露制度、股权激励制度等实现；防范公司实际控制人侵害利益相关者权益的风险，主要通过债权人保护的相关制度实现。

在我国企业的现阶段实践中，公司治理制度大多是从西方简单移植过来，却并未融会贯通，使用起来的效果大打折扣。事实上，并非西方实践中受欢迎的治理制度就适合我国所有企业，也并非传统的方式就应悉数抛弃。公司治理制度的设计本意是为了在保护股东利益的同时，保障企业健康有序发展。因此，无论如何选择，都应该立足企业发展现状，回归企业本身。在具体操作中，设计公司治理制度、保护股东权益应当遵守以下原则：

（一）兼顾成本与收益，便于掌控

公司治理包含多种制度，但并非所有制度都需要同时运用到一个公司之中。即便是同一个企业，其不同发展阶段基于不同的诉求可能会需要选择不同的公司治理制度。例如，大量引进外部资本后可能需要发挥股东大会制度和董事会制度的作用配置公司各部门权力；为了调动职业经理人积极性会用到股权激励制度；上市后需要建立独立的外部审计制度、信息披露制度等。

对于每一个企业，都没有一种公司治理制度是最好的，也没有一种公司治理模式是放之四海而皆准，可以照搬照抄的。不同公司必须考虑到其实际所处的国家、行业、自身发展和现有实力，不落窠臼、尽可能地设计出成本最低、可创造的收益最好并且便于掌控的治理制度。

例如，在我国广泛的民营企业实践中有一种使用很广的“人盯人”公司治理模式，这类企业规模较大，但并未达到上市公司的规模程度，大股东出任公司董事长或者执行董事，外聘职业经理人担任总经理的职务。董事长可能鉴于自身能力有限，并不参与实际的经营，但每天保持与总经理同时上班下班，便于时刻监督总经理的一举一动。

对于有些企业而言，这种“人盯人”的模式是极度地浪费时间和精力；但对于我国许多地方民营企业来说，股东会、董事会、股权激励等制度对于老板而言实在是深奥难懂，学习成本较大，且难以把控，“人盯人”的模式反而是成本低廉、便于创造效益且容易掌控的。

（二）利用人性，打造利益共同体

公司治理风险根源于公司内部各个人物之间的利益冲突，公司治理制度是为了避免和融合这种冲突而设计的，制度的本质是对人的规范，其前提就应该是正确认识并利用人性。

人性并非绝对的善，也非绝对的恶。人性是混杂的，体现在公司治理之中的表现之一即是经理人既有诚实、勤奋的一面，也有虚假、贪婪、懒惰的一面，既有可能本着忠实义务把握机会和平台取得成绩、作出贡献，也有可能安于现状、懈怠逃避、以权谋私。

公司治理的制度设计必须根据人性混杂这一前提来进行，确保激励与约束相统一，扬善抑恶，打造利益共同体。利用经理人“善”的一面，采用精神和物质的激励手段，激发其主动地、积极地为企业作贡献；对于“恶”的一面，建立有效的监督、约束和惩罚机制。激励机制和约束机制单独使用不能取得良好的效果，但缺乏激励的约束和缺乏约束的激励都可能走入极端，催生经理人损害股东利益的行为，二者兼用才能真正地打造利益共同体，实现共赢。

（三）注重程序主义与权力制衡

如果说股东会制度、董事会制度、公司章程制定、信息披露制度和股权激励制度等是中国公司借鉴西方公司治理制度的“形”，那么其中的核心原则和精神就是程序主义与权力制衡。公司治理在选择上述制度时，必须把握好其核心原则才能融会贯通，做出正确的选择。

在公司治理制度设计中坚持程序主义，强调预先用合同或者法律规定的其他书面形式将企业家、经理人和投资人之间的关系固化下来，并严格按照合同约定执行。例如，股权激励计划的施行就要求激励对象与公司签订完备的合同，明确各方权利义务、考核与变动机制，同时公司需要配套通过股权激励相关考核办法，对股权激励合同中的考核内容进行更详细地规定。

权力制衡原则要求在公司治理制度的设计中明确企业家、经理人和投资人的权力分配与监督制衡，避免出现任意一方侵害其他方利益的行为，通过每一方一定程度合理利益的牺牲实现各方利益的最大化，从而实现公司利益的最大化。