第一章 职务犯罪证据审查概述

第一节 职务犯罪案件证据

在办理刑事案件过程中，梳理案件证据是基础性工作，该项工作直接影响到之后的事实认定、案件定性乃至量刑工作。而在审查证据的过程中，了解证据的内涵、种类、特点则是审查运用证据所必需的知识储备。

一、刑事证据的内涵

随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革的逐步推进，在庭审实质化的大背景下，刑事司法活动对案件证据的收集、审查和认定提出了更高的要求。我国《刑事诉讼法》第50条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”证据是构成整个刑事诉讼证明活动的基石，正确理解证据及其属性具有十分重要的意义。

（一）证据的定义

当前，法学界对证据的定义存在三种观点：一是事实说，比如“证据是证明案件真实情况的事实”^[1]；二是材料说，比如“证据是证明案件事实的材料”^[2]；三是统一说，比如“证据乃是事实与证明手段的统一体”^[3]，或者“证据是内容和形式共同构成。证据的内容即事实材料，亦即案件事实的有关情况；证据的形式，又称为证明手段，是证据的种种表现形式。证据是事实与证明手段的统一体”^[4]。我们认为，虽然2012年的刑事诉讼法对证据采材料说，但在理解证据时，统一说不失为一种更好的定义方式。其实在实际审查案件的过程中，无需纠缠于对证据的定义何者更优。司法实践中关于证据的争议焦点主要集中于证据审查，更关注证据的收集、采信、证明规则和证明标准等方面，以确保提交法庭的证据都能够被法庭采纳，转化为定案根据并用于证明案件事实。因此，为便于叙述，我们对证据的定义采材料说。

（二）证据的属性

我国证据法通说是将证据的属性归纳为“三性”，即客观性、关联性和合法性。^[5]目前，不少学者和实务人士主张采用大陆法系证据理论的观点，将证据属性分为证据能力和证明力（以下简称证据二力）。对此，有学者主张，对传统的三性说进行适当修正，采用客观性、关联性和可采性的观点；^[6]也有学者主张在中国法语境下采用证据能力和证明力，并对其内涵进行了分解阐释。^[7]无论是证据三性还是证据二力，对于能够作为证据的具体要求无外乎是真实、相关、可采或者合法，衡量尺度相对一致，只不过对于具体要求的归纳方法不尽相同。我们更倾向于采用证据能力和证明力的观点，原因有以下几点：

一是证据二力更符合司法认定逻辑。证据三性和证据二力之间的关系，类似于刑法中犯罪构成四要件和三阶层的关系。在审查起诉过程中，同时关注客观性、关联性和合法性一定程度上会出现不区分主次、先后的情形。从人的认识角度出发，往往会先关注证据与待证事实之间的关联性，然后为内心认可的、具有关联性的证据寻找客观性和合法性。而按照证据二力的标准，要先判断证据是否具有证据资格，再判断证据证明力的大小，更符合司法中对证据的认识要求。

二是证据二力更有助于关注证据的合法性。我国刑事诉讼具有“重实体、轻程序”的传统。2017年6月发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》明确，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。推行证据二力标准能够在潜移默化中引导一线侦查、调查人员和司法工作人员，将审查证据的来源、形式、取证程序等置于优先于审查的地位。

三是证据二力更有助于后续对全案证据进行综合认定。对证据进行综合判断、推导出全案认定的法律事实是审查起诉中的重要工作之一。在职务犯罪案件，尤其是言词证据较多且存在矛盾的复杂案件中，采用证据二力的方法，能够在剔除不具有证据能力的材料的基础上，将证据能力这一变量固定，对另一变量证明力的大小进行比较，进而对矛盾情节加以判断，对关联情节予以整合，更有助于综合认定全案的法律事实。

当然，依据证据三性也能够完成对案件事实的认定。但是，在强调程序正义具有独立价值的法治环境下，基于司法事后推断的认识路径，我们更倾向于采用证据能力和证明力的观点。实践中，一些法官、检察官也逐渐开始接受并提倡证据二力的观点。^[8]

（三）证据的种类

刑事案件中的证据材料往往种类繁多、内容各异，为更好地对证据进行梳理，依据不同的标准，可以将证据分为不同的类别。

1.定罪证据和量刑证据

刑事诉讼的目的之一是查明案件事实，对被告人给予正确的定罪和刑罚裁量。在庭前审查证据的过程中，可以将证据分为定罪证据与量刑证据；在庭审举证质证环节中，控辩双方往往围绕案件的定性和量刑进行辩论。需要注意的是，对于定罪证据和对被告人从重处罚的量刑证据，与对被告人从宽处罚的量刑证据，两者的证明标准有所区别。

（1）定罪证据

定罪证据是指与犯罪构成相关的材料，比如：与主体方面相关的，能够证明犯罪嫌疑人职务身份、具体职责等的证据材料；与客观方面相关的，能够证明犯罪嫌疑人实施贪污、受贿或者挪用行为的时间、地点、方式、次数、金额等客观行为的证据材料等。定罪证据是否确实、充分，直接影响到案件罪与非罪、此罪与彼罪的认定。

（2）量刑证据

量刑证据是指影响犯罪嫌疑人量刑轻重的材料，比如：犯罪未遂或者系共同犯罪中的从犯等的材料，犯罪嫌疑人、被告人是否为自首、有无立功等法定量刑情节的材料，犯罪嫌疑人、被告人案发后有无退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动等影响法官酌情量刑的材料。在职务犯罪案件中，经常会出现嫌疑人在调查过程中检举揭发他人违法违纪行为的情况，甚至检举揭发多人、多事。在审查起诉中要尽早发现该类可能涉及量刑的证据，及时要求调查机关全面调查、快速反馈，以便案件不致因核实量刑证据的情况而出现过分拖延。

2.法定形式的证据材料和其他证据材料

根据证据形式的不同，可以将证据分为法定形式的证据材料和其他证据材料。

（1）法定形式的证据材料

《刑事诉讼法》第50条第2款明确将证据分为八类：①物证；②书证；③证人证言；④被害人陈述；⑤犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；⑥鉴定意见；⑦勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；⑧视听资料、电子数据。职务犯罪案件中法定形式的证据不外乎以上八种证据材料，法定形式的证据材料主要与案件犯罪事实的认定相关。对于认定案件事实的关键证据，要尽量以法定形式的证据方式调取，比如：对于关键证人的证言，要尽量以证人证言的方式呈现，而不宜以工作说明的形式出具。

（2）其他证据材料

除了证明犯罪事实的法定证据种类之外，案卷中还会有关于案件办理的一些程序性法律文书或者对侦查、调查工作的说明，比如法律手续、破案情况、到案经过、工作说明、搜查笔录、起赃经过等。这些证据材料有些能够对案件的发现、查办过程，相关证据的调取、收集过程进行说明，审查这些证据材料对于核实调查、侦查机关的案件办理程序是否合法、证据调取程序和方式是否符合法律规定具有重要的意义。此外，还有一些证据材料能够证明嫌疑人是否为自首、有无退赃等情节，对这些与量刑相关的证据材料也需认真核查、判断。

二、职务犯罪案件证据的特点

（一）专业性

在职务犯罪案件中，犯罪主体和侵犯法益的特殊性决定了案发领域和行为手段具有职务性，职务的广泛性涵盖了各个专业领域，进而导致职务犯罪案件证据本身以及对证据的审查工作具有专业性。

1.案件证据“专”。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体对社会生活依法进行着全方位、多角度的管理，涉及的具体问题不仅涵盖了社会生活的绝大多数方面，而且常常与特定的专业领域相关，并体现一定的职务性。比如，在贪污贿赂类案件中，为查明行为人是否受委派从事公务，需对委派单位的性质、委派手续、被委派单位的性质、行为人的职责等方面进行调查；为查明行为人是否利用职务便利，需掌握行为人所在领域的职务流程和制度规定。在滥用职权、玩忽职守类案件中，更是可能涉及海关、税务、林业、国土、环境、食品、动植物检疫等多领域的专业知识和相关法律法规。

2.调查手段“专”。案发领域和行为手段的专业性，决定了调查手段和能力的专业性。比如，发生在金融、建筑工程等领域的职务行为，具有很强的专业性和行业特点，在审查这类证据时需要掌握相关行业的交易规则和交易习惯，以发现行为人是如何实施犯罪行为的。在贪污、挪用类案件中，资金流转往往会留痕，承办人员需要从发票、对账单、记账凭证、会计账目等方面调取相关书证，并在财务、会计、审计、鉴定等专业人员的辅助下发现相应的犯罪行为。此外，为了更好地追赃减损，也需要通过追查银行账户、梳理钱款流向等追踪涉案钱款，并及时采取查封、扣押、冻结等措施。

（二）隐蔽性

国家工作人员一般受过良好的教育，较一般人更加熟悉法律法规和有关政策，具有较强的反侦查能力，其实施的职务犯罪行为往往具有隐蔽性。究其原因，一是行为人是单位内部人员，了解甚至熟知单位内部财务管理中的漏洞，会采取相对难以发现的手段；二是职务犯罪涉及的证人一般较少，而且行为人在与证人接触的过程中，会有计划地隐瞒部分事实，使得证人了解的情况有限，不能对案件事实进行全面的描述；三是一些行为人在得知被调查后，可能会同相关人员形成“攻守同盟”，或者实施其他干扰证人作证、销毁证据、推诿责任等妨害司法的行为，给发现案件事实增加了难度；四是原案与本案交织时，需要将原案证据作为本案的重要依据进行专门调查，在需要原案作为构成要件的渎职犯罪案件中，例如玩忽职守造成在押人员故意伤害他人的案件，本案的发生直接源于原案，本案的证据也直接来自原案，为了更好地查明本案事实，需对原案的事实及证据进行必要的审查。

（三）易变性

职务犯罪案件的证据种类相对比较单一，多为言词证据，客观证据较少且关联性不高。言词证据可以帮助承办人员快速、全面地了解犯罪过程，但同时应当看到言词证据具有不稳定性和易变性，在调查阶段和审查起诉阶段不宜过于依赖言词证据来认定案件事实。

在贿赂类案件中，案件证据通常具有单一性、对合性、不稳定性和复杂性的特征。实践中，贿赂案件中证据的易变性更为突出，出现这种情况的原因有以下三个方面：一是受贿犯罪的参与人多限于受贿人和行贿人，行贿的财物通常经隐蔽的途径或方式提取，以现金的方式给付。因此，行受贿双方往往会出现言词证据“一对一”的情况，同时这些言词证据又会受到调查时间、场合的影响，因此翻供、翻证的行为也时有发生。二是在多次受贿的情况下，行贿人和受贿人难免会出现记忆上的模糊、混淆，导致供证不一致，甚至相互矛盾。三是受贿犯罪从初查到立案时间较长，受贿人往往会从各种途径提前获知，故其与行贿人订立攻守同盟或者毁灭、伪造证据或串供的机会较多，进而会增加查证难度。在贪污类案件中，行为人在调查过程中往往会寻找各种理由将其贪污的行为“合法化”，比如之前曾替单位垫付资金，涉案钱款用于单位公务支出等。一旦嫌疑人提出辩解，甚至可能是无中生有的借口，都会给审查工作增加难度。在滥用职权、玩忽职守类案件中，证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、鉴定结论、书证等证据较多，视听资料、勘验笔录、被害人陈述、物证等证据较少，但该类案件中的言词证据相对于贪污贿赂而言，稳定性略强。

基于职务犯罪证据的上述特点，尤其是关键性言词证据多、直接性客观证据较少，此类案件在定罪时往往对言词证据依赖性较大。一些被告人及其辩护律师在法庭审理阶段，可能会以侦查人员在讯问时存在刑讯逼供、威胁、引诱等方式为由，申请非法证据排除。因此，在职务犯罪案件提讯时，要全面、客观地听取嫌疑人的辩解和合理要求；在审查证据时，要尽量调取更为客观的物证、书证，对言词证据的采信要严格按照刑事诉讼中的相关规定，夯实案件的证据基础，防止“带病起诉”。