三 国际刑事法院有关可受理性质疑的司法实践

自2003年国际刑事法院正式运作以来，还不曾出现过有关国家根据《罗马规约》第18条在情势调查阶段提出可受理性质疑。当然这与目前正在接受调查的情势的来源有关，现在正处于调查和起诉阶段的刚果民主共和国情势、乌干达情势和中非共和国情势三个情势均由各国“自我提交”，因此这些有管辖权的国家本身自然不会提出可受理性的质疑；而苏丹情势和利比亚情势都由安理会提交，因此在情势调查阶段，即使苏丹和利比亚政府有意提出可受理性质疑，它们也不享有这个权利；至于肯尼亚情势，在检察官正式自行启动调查之前，事实上检察官办公室也取得了该国政府的首肯，因此肯尼亚在情势调查阶段也没有提出可受理性质疑；再就是科特迪瓦情势，它是由该国政府提交自愿接受管辖的声明而使国际刑事法院具有管辖权的，所以在情势调查阶段，对它提出可受理性质疑的可能性也比较小。此外，迄今为止也未出现提出管辖权质疑的案例。不过，在案件调查和起诉阶段，对于可受理性的质疑，无论是由有关国家还是被告人或犯罪嫌疑人提出的情形，都已在不少案例中出现。

（一）国家提出的可受理性质疑

在检察官于2007年2月27日对苏丹情势第一起案件中两名被告（艾哈迈德·哈伦和阿里·库沙卜）发出逮捕证后，苏丹政府曾考虑向国际刑事法院提出可受理性的质疑，但2007年3月17日，苏丹政府会议在权衡利弊之后最终决定放弃此类计划，并继续以苏丹为国际刑事法院非缔约国为由，坚持其无义务提供合作的立场。^[17]肯尼亚政府在情势调查阶段并没有提出可受理性质疑，但在预审分庭于2011年3月8日向检察官自行启动调查的两起案件的6名被告^[18]签发出庭传票后，开始提出此类质疑申请。肯尼亚政府之所以如此而为，既因为其国内政治形势发生了变化，也因为大部分被告都是肯尼亚政府身居要职的高官（包括一名副总理、一名教育和科技部部长、一名内阁秘书长、一名国会议员兼党派主席，此外还有一名肯尼亚邮政公司总裁和一名执法官员）。肯尼亚政府的此次可受理性质疑，也是国际刑事法院面临的第一次由国家对可受理性提出的质疑。

2011年3月31日，肯尼亚政府就两起案件的可受理性问题向预审分庭提出了质疑，其理由是：肯尼亚已经修订了宪法并且进行了司法改革，对于2007～2008年大选后暴力犯罪的调查也已经开始，预计到2011年9月份就可以完成最后的调查，并承诺在数月之后，肯尼亚政府将向法院提供其调查进展的报告。^[19]对于此项质疑，检察官认为，肯尼亚政府并未提出有力的证据证明，其国内正在对当前检察官正在调查的案件进行调查，如果肯尼亚正在调查或起诉的对象并非法院处理案件中的犯罪嫌疑人，或者正在调查和起诉的内容并非检察官当前所调查的犯罪行为，那么肯尼亚政府的质疑就没有效力，并且一个国家承诺将进行国内诉讼程序并不足以满足可受理性条款的要求。^[20]

对此，预审分庭表示，在案件调查阶段，提出可受理性质疑的合理理由必须是国内正在调查的与检察官正在调查的为同样的人和同样的行为，因此肯尼亚政府认为的只要对犯有同一罪行的处于相同级别的人进行调查就满足可受理性质疑的标准的理解是错误的，此标准只能适用于具体犯罪嫌疑人还没有确定的情势调查阶段。虽然肯尼亚政府声称正在对国际刑事法院调查的案件进行调查，但它并没有证明现有的调查是针对检察官正在调查的犯罪嫌疑人。此外，虽然肯尼亚政府后来提交的报告显示，存在对目前检察官调查的犯罪嫌疑人进行调查的政府指示，但根据上诉分庭有关可受理性判断必须以可受理性质疑的诉讼开始之时的事实为依据的意见，当前这一事实并不能对现在正要进行的可受理性判断产生影响。据此，预审分庭于2011年5月30日同时对两起案件的可受理性作出裁定，裁定肯尼亚政府提出的质疑理由不成立。^[21]肯尼亚政府不服预审分庭的裁决，向上诉分庭提出上诉，但上诉分庭最终维持了预审分庭的裁决。^[22]

（二）被告人和犯罪嫌疑人提出的可受理性质疑

在检察官调查的刚果民主共和国情势和中非共和国情势两个情势中，均出现了被告人提出可受理性质疑的案例。在这两起案例中，被告人都已被逮捕归案。

在刚果民主共和国情势的“检察官诉热尔曼·加丹加与马蒂厄·恩乔洛·楚伊案”^[23]一案中，其中一名被告人（热尔曼·加丹加）在指控受到确认后于2009年2月10日向审判分庭提出可受理性质疑。他认为，在案件移送国际刑事法院之前已经在刚果民主共和国受到调查，他质疑检察官在向预审分庭申请逮捕令时未能提交与案件的可受理性相关的文件，从而让预审分庭误认为案件在刚果民主共和国没有受到调查，并得出了案件可以受理的错误结论；^[24]他也质疑刚果民主共和国停止对案件的调查并且将案件移送国际刑事法院调查是一种“放弃补充性管辖原则”的行为，这种行为侵犯被告人的基本权利，并且损害被告人提出可受理性质疑的权利。^[25]不过被告人提出的这些观点都没有得到审判分庭的支持。审判分庭认为，在国内存在对案件调查的情况下，有管辖权的国家决定不对有关的人进行起诉时可以根据第17条第1款第1项和第2项对国家的“不愿意”和“不能够”问题进行考虑，有管辖权的国家主动放弃对案件的调查和起诉也属于一种“不愿意”，在这种情况下，国际刑事法院对这个案件就可以予以受理。^[26]上诉分庭最后也维持了审判分庭的裁决。

在中非共和国情势“检察官诉让—皮埃尔·本巴·贡博案”^[27]中，被告人也是在确认指控之后审判开始前向审判分庭提出可受理性质疑的。其质疑的理由主要是：案件已经进行有效的国内调查，并且进入了诉讼程序，国内指控的行为与检察官指控的对象相同；中非共和国有意愿也有能力起诉被告人；此外，案件也缺乏足够的严重性，因此国际刑事法院没有理由予以调查和起诉。^[28]对此，检察官认为：首先，根据法院已经确立的理论，一个国家自愿放弃管辖权并“自我提交”情势就是国家一种不作为（inactivity），因而可以构成国际刑事法院受理该情势的基础；其次，被告人的案件在中非共和国并没有被审判，它终止国内诉讼的原因并不在于起诉没有正当理由，而在于它认为自己无法有效调查和起诉并将之移交给国际刑事法院；再次，案件性质也足够严重，符合《罗马规约》第17条的受理标准。^[29]审判分庭对检察官的意见表示支持，认为中非共和国对被告人案件的国内诉讼并没有对被告的罪行作出判决，被告在国内还未受到审判，国内事实上也无法有效起诉被告人（因为被告人流亡比利时，并且有副总统的外交豁免权），现在对本案已经不存在所谓的国内调查和起诉，并且被告人的犯罪行为也已经满足第17条规定的严重程度标准，因此裁定法院对该案具有可受理性。^[30]最后上诉分庭也维持了审判分庭的裁决。

（三）预审分庭主动启动的可受理性裁决程序案例

目前，国际刑事法院也已经出现了预审分庭根据规约第19条第1款自行启动可受理性裁决程序的个别案例。“检察官诉约瑟夫·科尼、文森特·奥蒂、奥卡特·奥蒂安姆博和多米尼卡·翁格文案”^[31]是乌干达情势现有的唯一一起案件，预审分庭于2005年7月对这起案件的五名共同犯罪嫌疑人签发了逮捕令，但后来查明一名犯罪嫌疑人证实已经死亡，另外四名犯罪嫌疑人则一直未抓捕归案。2008年10月27日，预审分庭根据第19条第1款自行断定案件的可受理性，为此特别给犯罪嫌疑人任命了一名辩护律师，并且邀请检察官、乌干达政府以及其他相关主体提交意见。预审分庭之所以自行启动这一审查程序主要是因为，自从检察官启动调查后，犯罪嫌疑人迟迟不能归案，而乌干达国内又发生了一些政治性变化，如2007年6月和2008年2月分别与犯罪嫌疑人所归属的“圣灵抵抗军”签订了协议草案，该协议草案规定将在乌干达高级法院成立一个特别法庭，专门用来审理乌干达圣灵抵抗军与政府军冲突期间犯下的严重犯罪，此外，协议草案还允许通过传统的或替代性的司法机制处理这些犯罪。因此，预审分庭希望了解该协议草案的内容及其执行可能会给案件的可受理性带来的影响。

预审分庭认为，虽然第19条原则上仅赋予有关国家和被告人或犯罪嫌疑人提出一次可受理性质疑的机会，但该条款同时授权法院可以根据事实情况的变化而对可受理性问题作出决定，并且这种主动可受理性审查可以贯穿预审阶段的全过程。^[32]对此，预审分庭任命的犯罪嫌疑人的辩护人认为，在犯罪嫌疑人未到案的情况下，启动这种程序将有损于犯罪嫌疑人在其到案以后根据第19条提出可受理性质疑的权利，这种做法使得未来对案件可受理性的质疑被“司法预断”（judicial pre-determination）的风险大为提高。^[33]不过，辩护律师的看法并没有得到预审分庭的接受，它认为这是对第19条规定的误读。预审分庭最后得出的结论是，有关乌干达和圣灵抵抗军的协议草案尚未得到有效执行，很多计划只是处于初步的阶段，至少目前还没有针对犯罪嫌疑人的调查和起诉，因此现阶段，法院仍然对案件具有管辖权。^[34]