第二节 论刑法在反恐怖主义犯罪领域的困境和出路
恐怖主义犯罪可以说是当今国际社会最大的不稳定因素，严重危害着国际社会的和平与稳定。如美国的“9·11”事件造成3047人死亡；2004年马德里系列爆炸案造成191人死亡；1990～2001年，境内外“东突”组织在我国新疆制造200余起恐怖事件，造成162人丧生，等等。[1]晚近，我国恐怖主义犯罪势头不减，如2012年6月29日恐怖分子劫持了由新疆和田飞往乌鲁木齐的GS7554航班，机上维、汉警民联手将6名恐怖分子制服。同时，在其他国家和地区，如挪威的于特岛恐怖杀人事件、法国的图卢兹恐怖杀人事件等表明新纳粹恐怖主义犯罪有上升趋势。总之，自20世纪以来，恐怖主义犯罪给人类社会带来了极大的威胁，国际社会及各个国家和地区面对此类犯罪都推出了相应的举措，而立法成为首选对策，试图通过刑法这一最后手段来遏制恐怖主义犯罪。与此同时，恐怖主义犯罪也逐渐成为了国际刑法学者关注的课题。以美国为代表的西方社会在反恐立法上最为成熟。然而在西方社会主导下的反恐立法并没能减缓恐怖主义犯罪上升的势头。在笔者看来，刑法在反恐怖主义犯罪领域面临着无法跨越的鸿沟。作为刑法学者，有必要对当前的反恐怖主义犯罪的刑事立法予以反思，探寻走出困境的路径。
一 恐怖主义犯罪的内涵及反恐怖主义犯罪的立法概况
（一）恐怖主义犯罪的内涵
1.有关称谓问题
对恐怖主义犯罪的研究，学者们在概念的使用上较混乱。“恐怖主义”、“恐怖主义犯罪”、“恐怖活动犯罪”、“恐怖化刑事犯罪”、“恐怖性犯罪”等概念在使用中含义基本一致，但没形成统一的概念。采纳“恐怖主义犯罪”概念的学者主要是借鉴国际反恐公约和外国反恐法的概念，从与国际接轨的角度展开研究的。采用“恐怖活动犯罪”概念的学者是根据我国现行刑事立法中的法定概念来确定其研究对象的。而“恐怖化刑事犯罪”[2]、“恐怖性犯罪”[3]这类概念则往往是学者们自行概括的概念。既然概念的含义基本相同，我们就不需要对概念进行辨析，只需要对其进行清理。笔者认为，在恐怖主义犯罪全球化的背景下，应采用“恐怖主义犯罪”这一概念，以期更好地开展国际合作，对恐怖主义犯罪进行国际治理。由于“恐怖活动犯罪”是我国的法定概念，这一概念也必须纳入我们的研究视野中。而“恐怖化刑事犯罪”、“恐怖性犯罪”这类不具有代表性的概念应当予以清理，不再使用，以利于概念的统一。
2.恐怖主义犯罪的界定
许多学者将恐怖主义与恐怖主义犯罪这两个概念混为一谈，认为恐怖主义与恐怖主义犯罪是具有同一内涵的不同称谓。笔者认为，两者的含义绝不是同一的。“主义”是“对客观世界、社会生活以及学术问题等所持有的系统的理论和主张”。[4]而犯罪必须是刑法明文规定的。因此，恐怖主义应当是理论界的界定，而恐怖主义犯罪的界定则应具有法定性。笔者通过对相关理论和立法现状的考察认为，恐怖主义是指以残害无辜者为直接目的，以实现政治、社会、宗教以及其他目的为其终极目的，将制造恐怖奉为教条的信仰或思潮。而恐怖主义犯罪是指以恐怖主义信仰为指导，刑法明确规定为犯罪的恐怖主义行为。
（二）反恐怖主义犯罪的立法概况
反恐怖主义犯罪的立法主要分为国际立法、区域性立法和国内立法三大块。
1.国际立法
恐怖主义犯罪国际立法肇始于1937年的《防止和惩治恐怖主义公约》。该公约界定了恐怖行为和缔约各国应该在本国刑法中规定的相应罪行，并指出各缔约国应将共谋、教唆、煽动、援助行为确定为犯罪。该公约还对引渡、司法委托、普遍管辖原则予以了规定。但是由于各种原因，该公约没有生效。但是其为今后的国际立法奠定了基础。
20世纪60～80年代联合国以及其他国际组织制定了一系列国际公约，比如《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、《反对劫持人质国际公约》、《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》等。联合国1999年12月9日通过的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》明确规定劫持航空器和危害国际航空安全罪、威胁和使用武力危害国际保护人员罪、危害航海安全和公海固定平台安全罪、劫持人质罪为恐怖主义犯罪。
20世纪90年代以来，联合国制定了《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《制止核恐怖主义行为国际公约》。这一阶段的国际立法将“恐怖主义”明确体现在公约中。联合国大会1998年1月通过的《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》只适用于国际犯罪，不适用于仅在一国境内发生，被害人和犯罪人均为该国公民的罪行。1999年12月联合国大会通过的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，将《海牙公约》、《蒙特利尔公约》等十个国际公约所定义的犯罪作为恐怖主义犯罪，将对以上罪行的资助行为明确规定为犯罪。
联合国安理会也通过了三个反恐决议，分别为1267号决议、1368号决议、1373号决议。其中联合国安理会于1999年9月15日通过了1267号决议，该决议设立了基地组织和塔利班制裁委员会，对与基地组织、本·拉登、塔利班结盟的个人、组织进行制裁。2001年9月28日安理会通过了1373号决议。该决议要求各个联合国成员国应制止和预防资助恐怖主义行为，并加强司法协作和信息交换。该决议还成立了由联合国安理会15个成员国组成的反恐怖主义委员会，以监督该决议的实施情况。
根据《国际刑事法院规约》第5条的规定，国际刑事法院仅对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪具有管辖权。恐怖主义犯罪不属于国际刑事法院管辖的范围。因此，国际反恐立法就显得非常苍白无力，真正使这些立法成果付诸实施还有赖于各个国家的立法转换。
2.区域性立法
具有相近的地理位置、文化传统的国家为了更好地打击恐怖主义犯罪，往往通过双边或多边的渠道进行区域性的反恐合作，从而形成了区域性的反恐公约。
2001年6月15日，中国、俄罗斯、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦等六国在上海成立了上海合作组织，签署了《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》。该组织又于2003年5月对《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》进行了修改。2002年6月签署了《上海合作组织成员国公约地区反恐机构的协定》。2005年7月上海合作组织国家元首理事会第1号决议批准了《上海合作组织成员国合作打击恐怖主义、分裂主义和极端主义构想》。该组织明确了恐怖主义的定义，将“恐怖主义”的概念认定为“行为”，将“恐怖主义”等同于“恐怖主义犯罪”。公约中明确规定恐怖主义是“依各方国内法应追究刑事责任的任何行为”。该组织将恐怖主义犯罪的罪和刑交给各个成员国来确定。在反恐法律文件中仅从引渡、司法协作、反恐合作等方面展开。
欧洲理事成员国于1977年通过了《惩治恐怖主义的欧洲公约》（European Convention on the Suppression of Terrorism）。该公约没有对恐怖主义犯罪的内涵进行界定，而是以列举的方式确定了恐怖主义犯罪的范围，并对引渡问题予以了规定。“9·11”事件后，欧盟委员会于2001年9月19日通过了《反恐怖主义法案》，确定了恐怖主义行为的定义和恐怖主义犯罪的量刑标准。为了有利于跨国引渡，欧盟还确定了欧洲逮捕证制度。
1971年美洲国家组织通过了《制止和惩罚恐怖主义行为的公约》（0AS Convention to Prevent and Punish Acts of Terrorism）。该公约确定了对恐怖主义犯罪的“或起诉或引渡”原则，并针对各成员国在反恐合作方面的义务进行了明确、细化的规定。
3.各国立法
由于恐怖主义犯罪形势日益严峻，各个国家纷纷通过反恐立法予以应对。各国采取的立法模式有以下两种：一是刑法典与反恐法相结合的模式，该模式多由大陆法系国家采用；二是反恐法的立法模式，这种模式包括刑事实体法、刑事程序法、行政法等法律的综合立法模式，该模式多由英美法系国家采用。笔者以下将简要介绍走在反恐立法前沿的英美法系国家——美国和作为大陆法系国家典范的德国以及我国的反恐立法现状。
（1）美国反恐立法现状。由于美国反恐立法较复杂，笔者将从其立法概况、刑事实体法、刑事程序法三个方面展开对美国反恐立法现状的介绍。第一，反恐立法概况。美国从20世纪80年代就相继出台了多部反恐法，如《禁止支援恐怖主义活动法》和《提供恐怖主义活动情报奖励法》（1984年）、《外交安全与反恐怖主义法》（1986年）、《反恐怖主义法》（1995年）、《反恐怖主义与有效死刑法案》（1996年）。根据上述法律，组建了特警队、人质营救队等专门的反恐机构；建立了反恐怖活动情报奖励机制；对恐怖罪行设置了死刑；加大了对美国外交人员和设施的保护力度；授权美国总统可以对支持恐怖分子的国家予以军事打击、经济制裁。[5]“9·11”事件之后，参众两院于2001年10月24日通过了《为拦截和阻止恐怖主义提供适当手段以团结和巩固美国法案》（即《爱国者法案》）。由于《爱国者法案》的某些条款于2005年12月31日失去效力，2006年3月，美国总统布什签署了《美国爱国者法修改与再授权修改法》和《2006年爱国者法附加再授权修改法》。这两个法案将《爱国者法案》中的一些临时条款的效力永久化。这些条款包括授权窃听无线电、电子通信中有关恐怖主义犯罪的信息（第201条）；授权执法部门对窃听获得信息以及外国情报信息的共享（第203条）；通信营运商向执法部门提供其客户的通话记录器和通信跟踪设备（第212条）；协助执行窃听命令的责任豁免（第225条）等。《爱国者法修改与再授权法》对一些《爱国者法》中的“落日条款”的效力予以了延长或永久化。但是出于国内一些对《爱国者法》侵犯人权的批评，为了防止政府权力的滥用，在修改法案中对一些侵犯公民隐私权的一些条款进行了修改。《爱国者法》第215条授权联邦调查局（FBI）等联邦政府机构在调查国际恐怖主义的案件中可以向法庭申请调查公民图书借阅、购买，医疗、信用等信息和档案的记录。同时还禁止服务商向被调查人披露其信息被调查的情况。《爱国者法修改与再授权法》对第215条联邦政府的调查权设置了一些监督措施。如强化了对第215条的调查权的国会审查、内部监管，并提高了第215条的调查命令的申请条件，并放宽了禁止服务商披露的要求。虽然，以上两个修改法案，加强了对政府调查权的监督措施，但是其将《爱国者法》中的一些应对紧急状态的临时性条款予以了永久化。由此可见，两个修改法案不仅没有缓解《爱国者法》在侵犯人权方面的危机，而且有强化的倾向。第二，反恐刑事实体法。由于美国是英美法系国家，不具有法典立法这种传统，因此，关于恐怖主义犯罪的刑事实体立法是分散在不同性质的法律中的。《美国法典》第18篇规定了单独的“恐怖主义行为罪”和“窝藏、包庇恐怖主义行为人罪”。《爱国者法修改与再授权法》中设置了“运输恐怖分子犯罪”。明知或故意的在美国水域或者美国船舶上运输恐怖分子的可以判处有期监禁或终身监禁。该法案还规定了“当情报调查行为证明可能对美国国家安全、牵涉刑事案件、反恐、反情报调查、干涉外交关系或对个人的生命及人身安全造成威胁时，金融机构人员、通信机构人员和报告机构人员等不得向任何人（除非向律师寻求法律咨询和法律援助时）披露政府行为或得到的信息。行为人违反此项保密义务并构成犯罪，可判处5年以下监禁并处罚金”。2001年的《防止生物武器恐怖主义法》规定，持有、使用、保管“特定生物制剂或毒素”，忽视公众健康与安全的行为是犯罪行为。《美国法典》规定了接受外国恐怖组织的军事训练罪。对接受明知是《移民与国籍法》认定的恐怖组织的军事训练的，可以判处10年监禁刑，可以单处或者并处罚金。美国的《恐怖主义与有效死刑法案》、《爱国者法》、《爱国者法修改与再授权法》明确了对恐怖主义犯罪适用死刑的立场，并细化了对死刑的使用规则。第三，反恐刑事程序法。英美法系刑事司法奉行令状主义，搜查、羁押、冻结财产等强制性司法措施必须持司法令状才能实施。但是美国为了打击恐怖主义犯罪，出现了令状主义软化的现象。例如，根据美国的《联邦刑事诉讼法》的规定，只有取得财产所在街区法庭签发的搜查令才对当事人的财产进行搜查。而2001年出台的《反恐怖法》将恐怖主义搜查令赋予了全国适用的权限。
（2）德国反恐立法现状。“9·11”事件之后，德国内阁于2001年9月19日向议会提交了第一个“一揽子安全协议”。德国议会通过后，修改了《德国刑法典》，在第129条的建立犯罪组织罪的129条a中设置了建立恐怖组织罪。第129条a规定建立旨在实施以下犯罪的组织，或者作为成员参加该组织的，处1年以上10年以下自由刑：①预谋杀人、故意杀人或者灭绝种族犯罪、反人类犯罪、战争罪；②掳人勒索、扣作人质的侵害人身自由的犯罪；③纵火罪、引爆炸药罪等危害公共安全的犯罪。除了自由刑之外，对建立恐怖组织罪，德国刑法还设置了资格刑，规定法院可以剥夺犯罪人担任的公职资格和从公开选举中获得权利的资格。其对主犯、其他成员设置了轻重不同的刑罚。德国刑法将建立旨在实施预谋杀人、故意杀人等普通犯罪的组织都界定为恐怖主义组织。这样必将造成一些不是出于恐怖主义目的的暴力有组织犯罪囊括到恐怖主义犯罪当中。同时也会遗漏一些行为样态不同于129条a所列举的恐怖组织犯罪。德国刑法典对恐怖组织的认定不仅存在定义过宽的问题，还存在定义过窄的问题。德国并没有设置恐怖主义行为罪，而是根据恐怖主义犯罪的行为样态通过纵火罪、引爆炸药罪、故意杀人罪等普通犯罪来定罪。
2002年1月9日通过的《德国反国际恐怖主义法》涉及了对本国21部法律的修改。该法赋予了司法部门和情报部门更大的权限。根据《德国反国际恐怖主义法》修改的《联邦宪法保卫法》，联邦宪法保卫局可以获取公民的信贷、邮政、航空交通、电信通信信息。联邦宪法保卫局在完成特定的任务时，可以安装窃听装置。根据《德国反国际恐怖主义法》修改的《护照法》和《身份证法》加大了对公民的生物特征信息的披露。修改后的《外国人管理法》、《外国人登记中心法》等法律扩大了对外国人信息的披露。《德国刑事诉讼法》规定“如果怀疑存在加重的抢劫罪或者任何一种恐怖性质犯罪，警察可以在任何街道或公共场所设置检查站，而且有权命令任何通过检查站的人停下并进行搜查”。但是德国宪法对德国反恐怖主义犯罪立法还是设置了一定的限制。例如，与美国专门设置了非常法院不同，《德国基本法》第101条规定禁止设置非常法院。《德国基本法》第102条规定应当废除死刑。这一规定同样适用于恐怖主义犯罪。
（3）我国反恐立法现状。我国没有专门的反恐怖主义法，其反恐立法主要集中在刑法典和刑事诉讼法典中。1997年修订的刑法典，在第120条增设了组织、领导、参加恐怖组织罪。对组织者、领导者、积极参加者、其他参加者设置了轻重不同的刑罚。同时在该条的第2款还规定，犯组织、领导、参加恐怖组织罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。2001年12月29日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（三）》增设了资助恐怖活动罪，在第120条之一中规定了资助恐怖活动罪的罪状，并设置了5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金的刑罚。对情节严重的，设置了更高的5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产的刑罚。该条还规定了资助恐怖活动罪的单位犯罪。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将恐怖活动犯罪列到了特殊累犯之中。这都体现了中国刑法从严打击恐怖主义犯罪的政策。
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。该决定对刑事诉讼法进行了大幅度的修改，其中涉及了大量有关恐怖主义犯罪案件诉讼程序的规定，分别如下：第一，将恐怖活动案件增列为中级人民法院管辖的第一审刑事案件；第二，将恐怖活动犯罪嫌疑人列到侦查期间辩护律师会见须经侦查机关许可的范围内；第三，设置了恐怖活动犯罪案件的证人、鉴定人、被害人的保护措施；第四，对于涉嫌恐怖活动犯罪的，在被监视居住人住处可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，可以在指定的居所执行；第五，对于涉嫌恐怖活动犯罪的嫌疑人拘留后，在有碍侦查的情形下可以不在24小时内通知被拘留人的家属；第六，对于恐怖活动犯罪可以采取技术侦查措施；第七，对于恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
根据以上对国际社会以及对有代表性国家的反恐怖主义犯罪立法的考察，笔者认为各国立法主要有以下特点：一是对恐怖主义犯罪的界定不一致，且无法同普通犯罪区别开来，在界定中忽视了恐怖主义目的这一要素。二是国际社会和世界各国的恐怖主义立法都体现了“打早、打小、从严从重”的刑事政策。国际社会和大部分国家都将建立恐怖主义组织的行为规定为犯罪，将非实行行为实行化，确立了法益保护早期化的原则。美国更是将共谋行为纳入刑法处罚的范畴，将恐怖主义预备行为，甚至前预备行为犯罪化。这在其原则上不处罚预备的背景下，体现了对恐怖主义犯罪打早、打小，势必要将恐怖主义犯罪扼杀在萌芽中的立法目的。同时，在两极化刑事政策的指导下，多数国家都对恐怖主义犯罪采取了严厉的刑罚，体现了“从严从重”打击恐怖主义犯罪的刑事政策。三是许多国家修改了刑事诉讼法，特别是修改了侦查程序，不仅有侵犯恐怖主义犯罪嫌疑人的人权的嫌疑，而且对普通公民的隐私权、人身权、自由权存在侵犯和限制的现象。
二 刑法在反恐怖主义犯罪领域的困境和出路
（一）刑法在反恐怖主义犯罪领域的困境
当前刑法在理论上对恐怖主义犯罪无法进行合理的罪刑配置，在立法上国内刑法已无法应对全球化的恐怖主义犯罪，在实效上造成了“越反越恐”的局面。
1.当前的罪刑配置理论无法应对恐怖主义犯罪
当前，刑法理论逐步向刑事古典学派与刑事实证学派相融合的一体论转化。“9·11”事件之后，德国刑法学者雅各布斯的“敌人刑法”理论也被认为是反恐怖主义犯罪的理论基础。但笔者认为，以上刑法理论都无法应对恐怖主义犯罪。刑法是规定犯罪与刑事责任的法律，而刑事责任主要是通过刑罚来得以实现的。因此，罪与刑的配置是刑法理论的核心问题，笔者将从这一视角进行研究。
恐怖主义犯罪不同于普通犯罪。恐怖主义犯罪嫌疑人往往是基于一定的“信仰”实施犯罪的。这种信仰可能是政治信仰、宗教极端主义信仰、环境保护信仰、民族极端主义信仰等。其特点是利他性的，而不是利己性的，往往将个人利益置之度外，许多自杀式袭击者往往以牺牲自己生命为代价。一些极端分子对生命、财产、健康漠不关心。在其信仰的支配下，其对死亡的渴望甚至大于对生存的渴望。
前期刑事古典学派的罪刑设置是建立在行为功利主义基础上的。其理论基础是自由意志论，即人们都是有理性的，都是避苦求乐的，具有自由选择行为方式的能力。刑罚的痛苦要大于犯罪所获得的快乐，从而起到一般预防的效果。前期刑事古典学派虽然提倡双向预防，但是更重视一般预防，其罪刑配置是建立在一般预防的目的之上的。当前的刑罚主要分为生命刑、自由刑、财产刑和资格刑。这些刑罚都是针对个人利益得失设置的。在具有一定信仰的恐怖主义犯罪那里，针对个人利益得失设置的刑罚已经失去了效果。最严厉的刑罚——死刑已经是他们无所畏惧的。为信仰牺牲在他们那里不是一种痛苦，反而是一种满足的快乐。那些邪教恐怖主义者，甚至将死亡当作一种圆满。因此，当前的刑罚对恐怖主义犯罪人是失效的。后期刑事古典学派虽注重刑罚的报应目的，但却忽视了刑罚的一般和特殊预防目的，对恐怖主义犯罪人也不能完全实现刑罚的目的。刑事实证学派的罪刑配置更注重特殊预防，其刑罚的配置更注重行为人的人身危险性，其预防的是再犯可能性。而恐怖主义犯罪往往采取暴力、极端的手段，其社会危害性极大。像日本地铁沙林毒气案、“9·11”恐怖袭击案等案件都造成了大量的人员伤亡或巨大的财产损失。对于社会危害性极大的恐怖主义犯罪，如果仅关注特殊预防，降低行为人的再犯可能性，而不注重对初犯可能性的预防，无法达到真正预防恐怖主义犯罪的目的。“一体论强调，对犯罪人在使用刑罚的时候，既要给犯罪人以公正的报应，又要顾及一般预防和特殊预防的刑罚目的。”[6]根据以上论述，报应刑的设置无法预防恐怖主义犯罪，而对恐怖主义犯罪的一般预防已经失效。现行刑法对社会危害性极大的恐怖主义犯罪的犯罪人基本都设置了终身监禁和死刑的刑罚，对这类犯罪人实行特殊预防，意义不大。况且受其信仰的指导，恐怖主义犯罪人接受矫正，重返社会的可能性也不大。因此，一体论也无法应对当前的恐怖主义犯罪。
由于传统刑法理论在恐怖主义犯罪领域面临了巨大的困境，1999年德国刑法学者雅各布斯提出了“敌人刑法”理论。该理论受到了许多刑法学者的青睐。雅各布斯对敌人刑法的构想分为三个方面：一是对敌人突破比例性原则，设置更严厉的刑罚；二是废除和限制敌人享有的一般被刑事追诉人所享有的“正当程序”权利；三是对敌人实施的没有对法益造成真正危险的行为犯罪化，刑法予以提前介入。在敌人刑法理论的指导下，当前许多国家将恐怖分子视为“敌人”，剥夺他们的基本人权。例如，美国政府规定对恐怖主义犯罪嫌疑人可以实行残酷的水刑，并无限期的关押，不予审判，被关押人很少被释放。“敌人刑法”将“敌人”认定为“非人”，其法哲学基础是卢梭等人的社会契约论，即犯罪人违反了社会契约，就不是市民，而是敌人了。[7]然而，笔者认为，敌人刑法理论内部就存在着悖论。根据敌人刑法理论的逻辑，只有被认定为“敌人”的人才是“非人”的，没有被确定为罪犯的被追诉者不能被认定为“非人”。因此，不能剥夺其享有的“正当程序”权利。雅各布斯将剥夺被追诉人的“正当程序”权利作为其理论三大方面之一，不能保证其理论的严密。而刘仁文教授更深层次的对敌人刑法给予了质疑，提出了其四大潜在危险：其一，“敌人”的概念不明确；其二，有可能成为镇压异己的工具；其三，使刑法失去可操作性；其四，国家懈怠对犯罪深层次原因的反思。[8]正是刘仁文教授所指出的这种不明确性和随意性造成了滥用“恐怖主义犯罪”名义打击普通犯罪的现象。因此，敌人刑法理论可能会提高恐怖主义犯罪案件的破获率，暂时打击恐怖主义犯罪，但在人权危机面前，我们要警惕敌人刑法理论，放弃这种在敌人刑法理论指导下的治标不治本的反恐举措。
2.当前的反恐刑法导致了“越反越恐”的局面
正如本文第一部分介绍的国际社会和各个国家的反恐怖主义犯罪立法中所看到的，在西方社会的主导下，不管是从刑事实体法，还是从刑事程序法上都对恐怖主义犯罪采取了严厉打击的政策，形成了“打早、打小、从严从快”的刑事政策，而且在金融监管、危险物品管理、边境安全、移民管理等方面进行行政法的修改，遏制恐怖主义犯罪。不仅在实体法上提高了打击力度，同时在程序法和行政法的保障上也提高了刑罚的坚定性，从而形成了一个严密的法网。美国更是展开了反恐战争，来打击恐怖主义犯罪。然而，“恐怖主义并没有销声匿迹，恐怖主义的攻击面不断扩大，袭击手段更加隐蔽、残酷，恐怖活动组织更加严密，恐怖袭击的技术手段有高科技化的趋势。舆论界把这种现状称为‘越反越恐’”。[9]由此可见，当前反恐刑法的实效不佳。究其原因是目前的反恐刑法是以敌人刑法理论为指导的。刘仁文教授在《敌人刑法——一个初步的清理》一文中指出的敌人刑法的第四大危险是导致“越反越恐”的根源。政府过度依赖刑法，而忽视了对犯罪的深层次原因的研究。仅仅依靠严厉的刑罚，而不进行犯罪原因的研究，无法根本解决犯罪问题。只有了解了病因，才能对症下药，解除病痛。在犯罪原因的探究上，刑事实证学派更具优势。菲利提出了犯罪原因的三元论，他将犯罪原因分为人类学原因、自然原因和社会原因。菲利强调只有综合人类学、自然和社会因素才能找到犯罪的原因，且在不同的犯罪中，各个原因所起的作用大小是不一样的。[10]就恐怖主义犯罪而言，其社会原因所占的比重更大。恐怖主义犯罪是具有双重目的性的，其终极目的主要是政治目的、社会目的、宗教目的。因此，对于恐怖主义犯罪，社会原因较人类学原因和自然原因所起的作用更大。
当前，我国的刑法学者更注重在刑法内部进行刑法教义学的研究，没有跳出刑法的框架，从社会学、政治学等学科的角度从外部来看刑法的变革。他们对恐怖主义犯罪社会原因的研究还很欠缺。而国际政治学、社会学等学科在这方面有较翔实和充分的研究。
“文明冲突论”是西方学者的主流观点。“对西方民主自由价值观的敌视论”者和“弱者反抗强者的武器论”者将国际恐怖主义限定为反西方的恐怖主义。对于国际恐怖主义犯罪的根源，发展中国家的学者则多认为国际恐怖主义泛滥的根本原因是美国推行强权政治及其主导下的不合理的国际政治经济秩序。美国将伊拉克、伊朗、叙利亚、利比亚等国认定为无赖国家，认为这些少数“无赖国家”和极端势力对西方的政治制度和文明的仇视是恐怖主义犯罪的根源。美国前国务院反恐怖主义协调员保尔·布莱默曾指出：“解决引起本·拉登仇视我们的所谓根源问题是毫无意义的。我们就是他进行恐怖主义活动的根本原因。除非美国灭亡，不然绝对不可能解决他推行恐怖主义的行径。”[11]俄罗斯学者伊瓦绍夫认为现在没有哪个国家或集团有能力阻止美国的扩张和侵略政策，因而就有人自发地反对美国，从而滋生了恐怖活动。[12]在笔者看来，不同文明的交流不会产生冲突，真正的冲突来源于利益的争夺。少数西方国家为了自身利益推行的强权政治和不合理的国际政治经济秩序正是恐怖主义犯罪的根本原因之一。保德里亚甚至提出在霸权之下，恐怖分子的所为正是其所期望的。[13]
世界贫富差距的扩大是恐怖主义滋生的重要原因。经济全球化加剧了世界贫富差距。“发达国家拥有全球生产总值的86%，而占世界人口绝大多数的发展中国家仅占14%。据美国《基督教科学箴言报》在‘9·11’事件发生两个多月后披露的数字，‘9·11’事件发生的当天，全世界死于饥饿的儿童超过3.5万。”[14]当前，中国公民收入也不断两极化。我国居民收入的基尼系数[15]持续增长，从2000年的0.417增长到了2007年的0.48。而美国2007年的基尼系数虽然高居0.469，但仍低于中国。我国的贫富差距水平比西欧国家更是高出了许多。世界银行行长沃尔芬森曾指出：“财富的严重不平衡是种威胁，一个不公正的世界是一个危险的世界。”[16]马加利特认为“恐怖”和“镇压”是对偶概念，前者是弱者对强者使用暴力，后者是强者对弱者使用暴力。当弱者无法用合法的手段来改变其弱势地位时，就只能诉诸极端、暴力的恐怖主义犯罪。[17]
民族主义也是当前恐怖主义泛滥的一大原因。民族主义型恐怖主义是中国当前面临的主要的恐怖主义类型。民族主义目的实际上是政治目的，其要求民族自决、民族自治、民族独立。“今天的民族分裂主义思潮的理论形态，可以说是对民族自决权原则的曲解和滥用。在殖民主义体系崩溃后，各国内部的民族矛盾开始激化，许多国家中的非主体民族或少数民族自我意识增强，要求脱离中央政权而独立。为了给民族分裂寻找理论依据，民族分裂主义者开始曲解和滥用民族自决权，形成了‘民族自决权至上论’。他们在概念上混淆民族自决权与民族自治权之间的界限，扩大了民族自决权的适用范围。他们认为，世界上一切民族，无论是殖民地民族还是一国领土内的民族，都可以运用民族自决权原则，每一个民族都可以依据民族自决权建立独立的民族国家。也就是说，这些民族有权利从中央政权的统治下分裂出来，建立新的国家。这种对民族自决权的曲解和滥用的理论形态，便成了民族分裂分子从事分裂乃至叛乱活动的理论依据以及民族主义型恐怖主义的指导思想。”[18]在中国，民族分裂主义也是少数西方国家打击中国的重要工具。这也是中国民族分裂型恐怖主义犯罪的重要因素之一。“在国际上，我们不仅要应对分裂主义的国际化图谋，而且要制止外部势力对我反分裂内政的干涉。”[19]
而一些西方学者则将恐怖主义根源归结为资本主义内部的危机。资本主义的经济、政治、文化领域服从于相互矛盾的原则。决定政治的是平等原则，掌管经济的是效率原则，引导文化的是自我实现原则。各个领域的冲突决定了各种社会矛盾。[20]法兰克福学派更是将矛头直指资本主义对人的异化，称恐怖主义不是国家的癌症，而是它真实的血液。他们还认为现代纳粹主义来源于资本主义工业化，以技术为主体的社会要求所有的社会成员按照相同的社会方式生活，为纳粹主义提供了土壤。[21]
从以上中外政治学和社会学学者的研究成果，我们可以看出恐怖主义犯罪的根源来自不合理的国际政治经济秩序、贫富差距、民族主义、资本主义内部危机等原因。笔者认为，只有通过良好的社会政策才能拔除恐怖主义犯罪的病根。正如李斯特所指出的那样“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。不考虑良好的社会政策的研究和推行，仅仅依靠刑法来遏制恐怖主义犯罪，只能暂时地压制恐怖主义犯罪势头，从而掩盖和积累社会矛盾。这种治疗方式只会加重病情，激化矛盾，从而形成了“越反越恐”的局势。
3.国内刑法已无法应对全球化的恐怖主义犯罪
虽然国际社会通过了许多反恐公约，但是其不具有实际的效力。由于恐怖主义犯罪不属于国际刑事法院的管辖范围，有关恐怖主义犯罪的国际立法只能通过向国内法转化来实现。有些国家，如美国，反对将恐怖主义犯罪纳入到《国际刑事法院规约》的管辖范围之内。[22]所以说反恐刑法是国内法。
在全球化的背景下，恐怖主义犯罪国际化趋势明显。在恐怖主义危害逐渐上升的势头下，对恐怖主义犯罪的国际治理也是防止恐怖分子逃避打击的重要举措。在国家内部框架内的刑法很难实现打击恐怖主义犯罪的良好实效。这就需要形成统一的恐怖主义犯罪概念，并建立一套统一的打击恐怖主义犯罪的法律体系。然而，由于政治倾向的不同，各个国家很难在以上问题上达成一致，而且还会在恐怖主义犯罪的认定上出现双重标准。例如，美国在认定恐怖组织方面就存在双重标准。在科索沃危机中，美国极力扶持南斯拉夫国内的民族分裂主义组织——科索沃解放军。在此之前，该组织曾被美国认定为恐怖主义组织。[23]在美国的《2010年全球恐怖主义形势报告》中将在中国新疆境内的“东突厥斯坦解放组织”排除在恐怖组织名单外。[24]2008年的西藏“3·14”事件和2009年的“7·5”事件也没有进入美国国家反恐中心的世界恐怖事件跟踪系统。[25]这种双重标准在笔者看来是一个标准，就是利益标准。当前许多国家在恐怖主义犯罪问题上，是以本国利益为唯一标准的。由于各国利益的冲突，导致了恐怖主义犯罪认定和处罚无法形成统一的标准。在这种国际背景下，在近期很难形成统一的标准，反恐刑法无法从国内法中跨出走向国际化。因此，反恐刑法在恐怖主义犯罪全球化的今天面临着无法跨越的鸿沟，处于困境之中。
（二）刑法在反恐怖主义犯罪领域走出困境的路径
国际社会和各个国家在反恐方面都过度依赖刑法，如利用刑法将非实行行为实行行为化，将前预备行为、预备行为犯罪化，加大刑罚力度，不惜牺牲人权保障机能，突破正当程序原则，压缩公民人身自由权利。刑法使出了一切招数，但反恐实效却不佳。在这种状况下，我们不得不予以反思。然而，我国有的刑法学者往往是“不思的”，一味地提出借鉴西方反恐立法的建言。他们要求，制定专门的《反恐怖法》；在刑法中增设恐怖主义犯罪罪名，并加大刑罚力度；在刑法的保障法——刑事诉讼法中设置专门的对恐怖主义犯罪嫌疑人的强制措施的规定等。[26]我们不能沦为邓正来教授所说的中国学者中的信奉西方权威的“不思的一大堆”。“中国参与其间的这一世界结构，虽说从形式上讲是一种所谓‘平等’的主权国家之间的结构，但是却对中国的发展有着一种我所谓的‘强制性’的支配。”而“中国学者普遍忽视的（亦即中国学者集体无意识的具体展现）是中国知识分子在这种‘支配’过程中与‘支配者’的共谋，也即中国论者对西方‘现代化范式’所表现出来的那种无批判意识或无反思性的‘接受’”。[27]我们要反思，而不能共谋。美国强硬的反恐政策所带来的全球反美主义盛行的局面是值得我们反思的。我们与其走别人走过的弯路，不如走自己开辟的新路。笔者认为，在刑事一体化思想的指导下，刑法在反恐怖主义犯罪领域应当谦抑，政府应当从挖掉恐怖主义犯罪的根源入手，加大相关社会政策的研究和推行力度。
现行刑法将恐怖主义犯罪视为洪水猛兽严厉打击，采取的是“堵”的方法，而我们应当应用刑事一体化思想，采取大禹治水的“疏”的方法。根据储槐植教授的设想，刑法学应当仰望政治学，俯视经济学，前瞻犯罪学，后顾行刑学，左右环视各部门法学，与各个学科结成一定的关系网络，最终形成抗制犯罪的面。[28]“刑事一体化思想有两层含义，即作为研究方法的刑事一体化和作为刑法运作的刑事一体化。”[29]作为研究方法的刑事一体化注重刑法在关系中的发展。内部关系指罪刑关系以及刑法与刑事诉讼的关系。外部关系包括前后关系和上下关系。前后关系就是刑法之前的犯罪状况、刑法之后的刑罚执行情况。上下关系是指刑法之上的意识形态、政治体制、法律文化等；刑法之下的经济体制、生产力水平等。作为刑法运作的刑事一体化与刑事政策关系极为密切。[30]虽然刑事一体化思想还没有形成系统的理论，但是它为我们提供了一种外向型研究方法，在其指导下，我们应当在深挖恐怖主义犯罪社会根源的基础上，跳出刑法教义学的框架，依靠刑事政策学的理论，应用政治学、社会学、经济学、犯罪学等学科的理论，研究和推行相应的社会政策，从根本上化解社会矛盾，才能真正解决恐怖主义犯罪问题。例如，我国应当明确自己的主体性地位，在国际社会推动建立新的国际政治和国际经济秩序。通过建立公正的国际政治和国际经济秩序，逐步消灭国际霸权主义，缩小全球贫富差距。倡导建立统一的、反映全球公益的国际反恐怖主义犯罪法律体系。在国内推行相应的社会政策，建立社会保障制度，促进民生，逐步缩小贫富差距。对于一些出于正义终极目的的恐怖主义犯罪（比如绿色恐怖主义犯罪），应当设置一些能够反映其诉求的渠道，使其能够通过合法的手段来达到目的。2013年1月1日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条设置的公益诉讼就是一个很好的举措。但是，其将诉讼主体设置为“法律规定的机关和有关组织”并不太合理。在2012年民事诉讼法修改草案公布之后，有些民间环保组织就针对公益诉讼主体设置提出了质疑。如重庆市绿色志愿者联合会认为，“这样的法律设计，不仅缺乏充分的依据，而且落后于司法实践，在实质上封堵了环保社团组织提起环境公益诉讼的大门”。自然之友认为“最新民事诉讼法修改草案将把大量在民政部门注册的民办非企业单位排除在公益诉讼原告主体之外，在社会团体和民办非企业单位之间制造不合理区分，将大大打击环境公益诉讼现有的良好实践势头”。[31]在公益诉讼条款生效后，作为环境保护部主管的非政府组织中华环保联合会向山西、山东、重庆等法院提起了多起的环境公益诉讼。这些法院要么接受案材料后没有下文，要么以最高人民法院没有相关的司法解释为由拒绝受理案件。[32]将公益诉讼的主体界定为“法律规定的机关和有关组织”，会将一些民间组织和个人排除在诉讼主体之外。这样势必堵塞公众通过合法手段来达到其正义诉求的渠道。
刑法的“答案并不总在刑法里，其根据往往在刑法之外”。[33]在刑事一体化思想的指导下，刑法立法应当在反恐怖主义犯罪方面谦抑，用普通刑法予以应对。对恐怖主义犯罪采取特殊的严惩条款将激化社会矛盾，造成“越反越恐”的局面，给社会稳定造成极大的威胁。
日本刑法学者平野龙一最早主张刑法谦抑性。他指出：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他的控制措施才是理想的。只有在其他社会控制措施不充分时，或者其他社会控制手段（如私刑）过于强烈，有必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的谦抑性。”[34]日本学者小暮得雄认为刑罚具有其残酷的本质，应将刑法控制在必要、合理的最小的范围内。他认为这就是刑法的谦抑思想。[35]陈兴良教授将谦抑性认定为刑法的三大价值之一。他认为：“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。”“刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[36]
笔者较同意平野龙一的观点，刑法的前措施不仅包括民事的、行政的，而且包括其他的社会控制措施。不能将民事法、行政法解决不了的问题一股脑都交给刑法来解决。其实，刑法并不能填补民事法、行政法留下的管理真空。笔者认为，刑法不是万能的，刑法在无能为力的情况下应当谦抑，即使是在其他的包括民事法、行政法以及其他社会控制措施都失效时。谦抑性的内涵也包括经济性。从经济学的角度来看，在刑法措施无效的情况下，刑法是无收益的，而动用刑法将付出高额的成本，其不仅包括司法成本，而且包括在其保障法——刑事诉讼法中限制公民人身自由权利中丧失的那部分利润。西方社会，如美国的繁荣就来自其自由、宽松的社会制度和移民制度。而在其反恐法的限制下，公民的人身自由权利和隐私权受到了极大的威胁，其经济也受到了极大的影响，失业率不断上升。从美国的“占领华尔街”事件就可见一斑。在反恐怖主义犯罪领域，动用刑法的成本是高额的，而其不仅不能产生利润，还很可能是严重亏损，甚至是零产出。
当然，刑法在反恐怖主义犯罪领域的谦抑，并不代表对恐怖主义犯罪的放纵。恐怖主义犯罪残害无辜的行径是不具有合法性的。从我国现行刑法来看，根据恐怖主义犯罪的行为样态完全可以按照现行刑法的罪名给予处罚。对故意杀人、爆炸、放火等严重犯罪我国刑法都设置有死刑；对犯罪预备行为一律予以了犯罪化；一些帮助行为也可以通过我国刑法关于共同犯罪的规定予以处罚。现行刑法完全可以应对打击恐怖主义犯罪的现实，不需要进行进一步的修改。
（河南大学法学院教授 郝守才；河南大学法学院刑法学硕士研究生 张瑞红）
[1] 国务院新闻办公室：《“东突”恐怖势力难脱罪责》，《人民日报》2002年1月21日。
[2] 李福臻：《浅谈恐怖化刑事犯罪》，《吉林公安高等专科学校学报》2004年第4期。
[3] 李宇：《论恐怖性爆炸犯罪》，《上海公安高等专科学校学报》2007年第3期。
[4] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆，1987，第1512页。
[5] 王立民：《反恐立法述评》，《犯罪研究》2003年第1期。
[6] 郝守才等：《近代西方刑法学派之争》，河南大学出版社，2009，第487页。
[7] 〔德〕雅各布斯：《市民刑法与敌人刑法》，徐育安译，载许玉秀主编《刑事法之基础与界限——洪福增教授纪念专辑》，台北学林文化事业有限公司，2003，第38～39页。
[8] 刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，《法律科学》2007年第6期。
[9] 沈骥如：《“越反越恐”，原因何在》，《现代国际关系》2006年第9期。
[10] 马克昌主编《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社，2008，第207页。
[11] 〔美〕保罗·皮拉尔：《恐怖主义与美国的外交政策》，王淮海译，中国友谊出版公司，2004，第35页。
[12] 李悦勤：《试论国际恐怖主义蔓延的原因》，《武警学院学报》2004年第3期。
[13] Jean Baudrillard，The Spirit of Terrorism：and Other Essays，Trans.Chris Turner，London & New York：Verso，2003，pp.4-5.
[14] 杨晖：《反恐新论》，世界知识出版社，2005，第29页。
[15] 基尼系数是意大利经济学家基尼在20世纪初定义的判断收入分配公平程度的指标，是国际上综合考察贫富差距的一个重要指标。
[16] 杨洁勉等：《国际合作反恐——超越地缘政治的思考》，时事出版社，2001，第32页。
[17] 王世雄、胡永浩：《冷战后恐怖主义的动因分析》，《世界经济与政治》1998年第11期。
[18] 罗爱玲：《近现代国际体系与恐怖主义：现代性的视角》，《社会科学》2009年第4期。
[19] 李捷、杨恕：《中国分裂主义的国际化及其引发的国际冲突研究》，《新疆师范大学学报》（哲学社会科学版）2011年第2期。
[20] 〔美〕丹尼尔·贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡等译，三联书店，1998，第41～42页。
[21] Beau Grosscup，The Newest Explosion of Terrorism，Farhill，New Jersey，New Horizon Press，1998，pp.34-35.
[22] 李枏：《从〈国际刑事法院规约〉看美国霸权维系的困境》，《美国研究》2008年第1期。
[23] 杨晖：《反恐新论》，世界知识出版社，2005，第27页。
[24] 季澄：《美国〈2010年全球恐怖主义形势报告〉解读》，《国际资料信息》2011年第11期。
[25] 邵峰：《当前全球恐怖主义现状与发展态势》，《太平洋学报》2010年第9期。
[26] 杜邈：《反恐刑法立法研究》，法律出版社，2009，第279、397～400页；刘凌梅：《国际反恐怖犯罪与我国刑事立法》，《法学评论》2001年第2期；王燕飞：《恐怖主义犯罪立法比较研究》，中国人民公安大学出版社，2007，第246～247页。
[27] 邓正来：《中国法学向何处去——建构‘中国法律理想图景’时代的论纲》，商务印书馆，2008，第14页。
[28] 赵秉志主编《刑法学总论研究述评》，北京师范大学出版社，2009，第47页。
[29] 储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社，2007，第25页。
[30] 储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社，2007，第25～28页。
[31] 自然之友：《环保组织发公开信吁请立法部门重新设计立法条款》，http：//www.fon.org.cn/index.php/index/post/id/809，2012-0817/2012-08-20。
[32] 李禾：《环境公益诉讼为何难迈“立案”门槛》，http：//www.stdaily.com，2013-7-24/2013-7-26。
[33] 储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社，2007，第27页。
[34] 李东海主编《日本刑法学者》（上），中国法律出版社、日本成文堂联合出版，1995，第273～274页。
[35] 李东海主编《日本刑法学者》（下），中国法律出版社、日本成文堂联合出版，1995，第2240页。
[36] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2009，第7～8页。