二 律令体系研究的推进
在前一时期的辑佚研究中,先学构建的秦汉律令体系已经涉及法源形式、律令性质、律令关系、礼律关系、刑罚体系、罪名沿革等秦汉法律研究的基本问题,这一时期的研究,承前而进一步推进。小川茂树[23]1930年发表的研究汉律令分类标准及性质的专论《汉律略考》,[24]可视为这一时期探究律令体系的开篇之作。
小川茂树于京大求学时师承桑原隲藏,桑原所讲授的中国古代律令令其受益匪浅,此文即为纪念桑原隲藏六十诞辰而作。[25]其立意在于:沈、程二书于汉律辑佚之业见其大成,又对律、令、科、决事比等法源尝试了复原,但二氏对这些法源的性质、区别以及沿革尚未十分明确,故有必要就此加以考察。贝塚氏认为,程氏以杜周之语作为“令亦可称为律”的依据存在误解,杜周之语恰好表明其时律令尚未采用一个固定法典的形式。他又指出,沈氏“诸书所引律令往往相淆,盖由各律中本有令”之说不能成立,尽管在当下区分律令是困难的,但不能完全无视其区别所在。在此基础上,他试图探讨汉人以何为律,以何为令。作为结论,他认同汉律六十篇与令甲以下三百余篇的区分,并指出汉律并非如后世律那样只是刑事法规,朝廷仪式或百官职制亦包含其中。[26]尽管泷川氏对该文予以措辞严厉的评论,所谓“有关区分律令的标准未著一语,该文在严格意义上并不是论文体。据该文可知小川氏对中国古代文献具有赅博的知识,但对于汉律研究并不能推进一步”,[27]但该文作为汉律令体系的专论,其在问题的提出及解决上所做的努力令人关注,在汉律令研究上给人们留下了一定的思考空间。[28]
1950年代后,围绕律令体系的主要形式律令科比,产生了若干重要的论考。
(一)关于律的探讨
50年代初,日本法制史、比较法制史学者中田薰(1877~1967)发表了数篇有关中国律令体系沿革的文章,[29]其中均涉及对汉律令的论考。在《中国律令体系发展补考》一文中,他在“律令法”的概念下,以律典称九章律,以副法界定令、单行律、科、比,以旁章指代礼法,以章句指代儒家法,对汉时各种法源的不同作用、地位、性质给予了定义解说,进一步揭示了汉律令体系的内部结构。他对汉律的基本判断是:九章律是萧何所制律典,单行令与单行律是律典的补充形式;汉律是刑法,但本身蕴藏着在以后发展为非刑法——令的诸多成分。[30]其说是继章太炎、沈家本、程树德之后对汉律性质的又一次明确界定,启发人们进一步思考律令在功能分化前后的存在样态。
中田氏的论考为时任东京大学法学部副教授的滋贺秀三所延续。他于1955年发表的《关于曹魏新律十八篇》一文,虽然是以考证魏律十八篇目具体所指为论旨,但该文的结尾部分,毋宁视为对汉律编纂方式与性质的概述。他首先总结了唐律令编纂的技术特征:一是划分刑罚与非刑罚;二是将全部的律或令作为不可分割的法典(律典、令典)加以编纂,其篇目在编纂之际即已确定,内容若需修订,则废止旧典而编纂新典。随后他以此为据比照汉律令,认为汉律令全然不具备后世法典的此种特征。[31]尽管滋贺在行文中引述了中田薰的研究成果,指出“当时除了九章律外,还有不少以律命名的法典与单行法”,但在随后所出的一个注释中,他就九章律表述了与中田氏并不相同的见解:汉代不存在法典与单行法的形式区别,称九章律为法典,是它的内容涵盖了重要法律领域里的基本事项;九章律的形成与魏律以后的律典不同,作为萧何所奠定的有汉法制的一部分,九章律也是逐渐形成的,九章、正律、律经不是源于任何公权的称呼,而是作为法律家之间的习惯称谓而出现的。[32]
循滋贺此说的思路推进,有两点颇可关注:其一,第一次对九章律与单行律的关系以及此前人们习用的法典概念予以澄清:既然魏律之前的法律尚不属于一般意义上的法典编纂,则相对于律典而产生的单行律亦不存在。其二,第一次追寻了九章律之名的缘起,将考察视线从立法层面移至律学的范畴。近50年后,滋贺再续其说,指出九章律的成立与法律学作为儒学的一个分支而构筑其地位相关,其时期始于武帝之世终结、宣帝治世形成之时,杜延年的“小杜律”或可视为肇端。[33]“论述法的存在形式、其性质与外形,一言以蔽之法源史的论述,对于法制史而言是开始的第一步”。[34]这种“论述”对于无法律编纂物可资参照的秦汉法律研究而言,尤为重要。滋贺对九章律的探讨,不仅把握住了秦汉法律研究的基本问题,而且在问题的讨论上具有较高的起点:在法典编纂史中对秦汉律予以定位,以契合他的分期判断:秦汉——原始律令期,魏晋南北朝——真正律令的形成期。[35]
(二)令的研究
令是秦汉时期重要的法源之一。《二年律令·具律》83简所载内容与《汉书·惠帝纪》所见诏令相同,在显现令具有删补、修正律这一功能的同时,也表明国家意志随时可以通过动态的令得以实现。《汉书·宣帝纪》注引文颖曰:“天子诏所增损不在律上者为令”,正揭示了令的产生与实际功效。
在以沈、程为代表的辑佚成果中,令虽然已被作为重要的法源之一加以探讨,但有关令的编纂,事项令、干支令、挈令之间的关系,令的立法程序,律令转换以及挈令的性质,仍有待进一步展开讨论。
中田薰对汉令进行了较为全面的研究。他认为汉令的结构是:令典——甲乙丙篇——事项令;令典的体例是诏令集,其来源于前帝的诏令,诏令按事情轻重而分为各篇;令典具有刑法性质,在作用上是补充刑法典的副法;令典的部分内容又分化为单行律令(如金布令——金布律);挈令是自令典分化出来的特别令书,是官吏集录与自己职务相关的诏令并可以携带的“令集板”。[36]中田薰对汉令形式、性质、结构及令的分化、律令转化的全面解析,将汉令研究向前推动了一大步。
陈梦家《西汉施行诏书目录》一文,是利用出土简牍中的诏书目录分析汉令形态的成果。其主要见解是:干支令的编纂或在武帝初年;干支令的分类依据即晋志所云“集类为篇,结事为章”;各干支令中的诏书以年代为序;干支令中的每一章是单一诏书,不是专行之令,专行之令分若干章。[37]
何四维对干支令的研究,主要是翻译相关资料。对干支令之所指,究竟是独立的令集合体,还是单一令集的分支,抑或指独立的条文(称谓),何氏认为尚难确定。[38]后来,J.L.Kroll亦论及此问题。他增补了何氏未曾注意的令甲或甲令文献,指出:汉令是同类或相近事类规定的集合,集合内部(的令文)以编年顺序排列,而令文颁行时间不同,且是由不同的皇帝颁行;第一令最为重要,次者则为前者的补充或纠正,或者是进一步细化之规定;(干支)令的名称揭示出篇次间的承袭。[39]
伴随着汉令研究的深入,先学的视角开始转向诏令成为法源的过程。继沈家本指出“具令”“著令”用语与定令的关系后,中田薰于此亦有论说,[40]此后大庭脩对汉代诏书形态的研究成果最引人注目。作为该问题的先行研究,他首先着眼于居延出土的诏书册与诏书断简,复原出元康五年诏书册,为汉代制诏研究提供了一份基础资料。[41]随后他依据传世文献与出土资料,将制诏的内容分为三种:第一是皇帝直接行使立法权,此时诏书中使用“著令”“著为令”等语;第二是官吏在权限范围内奏请,经皇帝制可后以制诏形式发布;第三是皇帝直接委托大臣行使立法权,此时诏书中使用“具为令”“议为令”“议著令”等语,立法内容经制可后形成法令。[42]大庭脩对汉代制诏形态的详细分析,揭示了汉令作为法源的形成过程,深化了汉令研究。
1959年武威王杖十简出土后,中国学者围绕简的排序产生了不同看法,[43]其中出现的“兰台令第卅”“御史令第卌”也引起了中外学者的关注,由此产生了如何认识、判断汉令的问题,讨论从60年代持续至当下。
(三)科、比辨析
关于科的性质及其在汉律体系中的地位,学界尚存不同看法。梁启超认为科即判决例(比),沈家本认为汉科与律令并重,程树德亦指出晋志所见汉科名目。陈顾远则有关于汉代决事比的专论,推测科、比为一事两称,科含于决事比中。该文对比的含义、指向、流变以及科比性质予以详细论述,以明不可以判决例简单比附之意。中田薰判断科由比汇集而成,是律令副法,何四维也将科定义为具有法律效力的判决例。[44]但滋贺秀三对前说提出挑战,明确提出不存在作为法律形式或曰副法的汉科,丛希斌、张建国、马作武、蒋鸿雁等学者也表示了同样的观点。[45]不过守屋美都雄对滋贺秀三的见解提出了疑问,刘笃才、张积也不同意汉时无科的说法。[46]
20世纪70年代出土的居延汉简购赏科别册书,由捕匈奴虏偿科赏与捕反羌科赏构成,标题统称为“捕斩匈奴虏反羌购偿科别”。[47]册书言“今以旧制律令为捕斩匈奴虏反羌购偿各如牒……行书到,以科别行事”,表明此“科别”依“旧制律令”而定,与《后汉书·安帝纪》元初五年(118年)诏“旧令制度,各有科品”互为印证;“以科别行事”是指按照此科行事,其表述与汉简时见的“以律令从事”相类。可见科的作用在于具体细化律令,其性质类似于专就某一事项形成的条例。