一 无讼的理念与费孝通的无讼论

——《太湖厅档案》与《巴县档案》

如前所述，直到近年为止，一些欧洲法制史研究者仍认为古代中国不存在解决民事纠纷的法庭。中国法制史研究者当然很少有这种极端的看法，不过即使在中国的法制史学界，也只是近十几年才认识到前近代中国社会也曾出现过诉讼多发的情况。^[5]每当提到有关中国古代社会诉讼很少的论断，人们通常必然会举出以下两个根据。一个是孔子有关诉讼的名言，一个则是著名社会学家和文化人类学家费孝通根据亲身体验而作的调查报告。在论及中国诉讼社会史之际，让我们首先从检验这一理念和议论的可信度开始。

孔子的这段名言是：听讼吾犹人也，必也使无讼乎（《论语·颜渊》）。孔子所言之意是，如果在法庭上审理诉讼，自己与别人相似，但本人的理想是必定使诉讼不再发生。孔子及其信奉者认为，为了让诉讼从社会中消除，为政者和被统治者之间应该建立相互谦让、为对方着想的氛围或情绪，通过教化使礼之精神内化为每个人的行为，才能真正实现这一理想。这种统治理念被称之为德治主义或礼治主义。汉代以后，儒教被奉为国家的统治理念，这种“无讼”理念或孔子的“必也使无讼乎”的名言不仅大量出现在文献中，而且有关一些官员通过身体力行使这一理念得以实现的记载也屡见不鲜。^[6]例如，后汉的王堂在山东省某地任职时，“至数年无辞讼”。^[7]再有，北齐天保年间（550～560），宋世良任地方官时，据说“狱内穭生，桃树、蓬蒿亦满。每日衙门虚寂，无复诉讼者”。^[8]此外，隋开皇年间（581～600），刘旷做地方官时，人们受其德行教化，“争讼绝息，囹圄尽皆生草，庭可张罗”。^[9]

两千年以来，这种无讼的理念及其实践记录一直传承不绝，《清史稿》循吏传中也记载了不少此类传说。例如，杨荣绪在同治年间（1862～1874）任湖州知府，因审判公正令众人叹服，以致“讼以日稀，刑具朽敝。隶役坐府门，卖瓜果自活”。^[10]这类实现无讼的传说不仅出自正史，而且载于地方志或文集中的历代地方官传记，其数量之多可谓不可计数。

有关“无讼”的另一个证据，是将费孝通在《乡土中国》的一章“无讼”中所称的“乡土社会”加以概念化的结果。费孝通先生是这样描述民国时期的农村社会的：与都市中律师活跃、重视法律的状态截然不同，在乡间人们总是尽可能回避纠纷和诉讼的发生，民众间一旦发生纠纷，主要是通过地方长老进行调解（即调停仲裁）解决。作为费孝通在农村的亲身体验，他曾经多次参加这种调解纠纷的集会。^[11]费孝通的报告是基于其田野调查而成，充满了现场感，令人感到颇具可信度。他的观察，即在农村主要通过地方长老的调解解决纠纷，民众通常不会陷入诉讼的情况，与历代文献的记载，即从汉至清代的文献中不胜枚举的记录亦相吻合。历代统治者不断向人们反复宣传陷入诉讼给人们带来的无穷危害，同时，在纠纷发生后，竭力避免由政府的基层派出机关，即县府受理，而是尽可能依靠居住在乡间的“长老”，即被称之为里长、耆老、老人、社长、乡约、约保、保长的人来解决。即使提起诉讼、进入裁判程序之后，统治者仍然努力通过长老调停解决。可以说，无讼的理念与乡村自治具有亲和性。费孝通有关无讼的论述也正是历代统治者所主张的理念。例如，康熙钦定的《圣谕十六条》之一即：“和乡党以息争讼”。可以说至少在表面上，二者之间所具有的亲和性显而易见。

然而，这种看法存在两个重要的问题。一个是费孝通在论证无讼论时究竟是以哪里的农村为样本的？另一个是他据以为样本的农村，在中国广阔的地域和漫长的历史中处于什么位置？根据费孝通自传以及《乡土中国》后记的记载，他在成书之前，也就是1936年赴英国留学之前，曾在江苏省吴江县的开弦弓村进行了为期两个月的农村调查。1938年回国后，曾到昆明的农村进行过第二次调查。而《乡土中国》中描述的农村，作为中国典型的事例和形象，显然不可能是处在边疆地区的昆明。也就是说，其样本只能是他的故乡——吴江县近郊的农村，即非开弦弓村莫属。显而易见，在《乡土中国》一书中得以概念化的乡土中国的形象，与费孝通的成名作《中国农民的生活》的调查对象开弦弓村极其相似。^[12]在这部详细描述农村中农民生活的著作中，费孝通一次也未提曾及有关诉讼之事，这与他在《乡土中国》中所描述的自己亲身参加调解集会的体验形成呼应。可以认为，作为费孝通无讼论之基础的材料，主要是他1936年亲自在江苏省吴江县的开弦弓村搜集的。

如果确实如此，非常幸运的是，恰好有一批产生于大约50年之前、与开弦弓村近在咫尺的同一地域的诉讼文书。同时，还有一批处于同一时期，但完全是另一地域的诉讼文书。这样，我们虽然没有与费孝通的体验完全相同的材料，但一方面有同一地域农村的若干涉讼事例，另一方面有与此同期的其他诉讼文书；将这两批材料一起对照阅读，可以印证费孝通体验的真实性。

所谓与开弦弓村相当近的农村地域是指太湖厅。两地之间只隔着太湖的一道狭窄的湖湾，距离不过10公里而已。日本国会图书馆现存有《太湖厅档案》，即江苏省苏州府太湖厅的一批文书，其中涉及诉讼的档案共计21件。时间跨度为清末同治八年（1869）到光绪二年（1876）。^[13]

同时，中国四川省档案馆存有《巴县档案》。巴县的县府设在四川省重庆府城内，管辖范围包括府城内外的城市和近郊农村。《巴县档案》中同治年间（1862～1874）的部分大约有一万七千件，其中大多数为诉讼档案。

《太湖厅档案》与《巴县档案》同为清末同治年间的诉讼档案，但只要阅读二者并进行比较，任何人都会发现，生活在这两个地方的民众所进行的诉讼以及官府的审判方式迥然不同。关于这两种类型的详细比较研究不得不留待以后，这里为了立论之便，暂且先简单地概括一下对二者的印象。太湖厅的民众尽管实际上也会发生纠纷，但他们与同时期的巴县人比较而言，温和稳重得多，对作出判决的地方官可以说相当顺从（No.27、31）。给人的感觉是，尽管当时在一些相当于现在刑事案件的处理中确实会判处枷刑，但实际上多数案件连最轻的处罚：掌责几乎也很少使用。的确，这里也有不少金钱纠纷、打架斗殴，乃至偷盗事件和继承纠纷，而且这些案件也进入了审判，但是，这类案件的原告和被告提出的诉状都很少，几乎都只有一两份左右。多数案件就是根据这些诉状进行审判，由地方官即法官作出堂谕（判决），之后原告与被告共同结状，即签署服从判决的誓约书而终结诉讼。或者在判决作出之前达成调解，而且其中一部分确实如费孝通先生所见，在诉讼中由“长老”出面达成调解，从而当事人申请撤诉（No.14、16、18、26）。

在这些方面，巴县的诉讼和审判则截然相反，其实际情况将在下文中分析，此处暂不赘述。任何人在读了同治年间的《巴县档案》后，恐怕都会感到用“诉讼社会”一词来形容当时的情况实在是过于温和了。在这里，诉讼给人的感觉就像是被卷入到巨大的黑色漩涡中一样。尽管同样处于清末同治时期，《巴县档案》为我们展现了一个“诉讼社会”，或者一个远超“诉讼社会”的社会；而相比较而言，《太湖厅档案》所显示的，则可以说是一个与“诉讼社会”完全无缘的社会。

由此可见，在日本国会图书馆藏的《太湖厅档案》与作为费孝通“无讼论”之样本的农村一脉相通，生活在这种社会中的民众所参与诉讼的过程和审判方式都传达出很多非常重要的信息。与日本国会图书馆藏《太湖厅档案》同样珍贵并同名的文献，是南京博物院所藏《太湖厅档案》，二者结合起来，可以对当地跨越太平天国时期的诉讼审判方式进行比较研究。南京博物院所藏《太湖厅档案》是从嘉庆八年（1803）开始至咸丰二年（1852）的诉讼档案，共40余件。^[14]与其相比较而言，《巴县档案》则是包括了从乾隆、嘉庆时期，跨越同治期，直到宣统时期的连续的诉讼材料。我们可以借此了解江苏省太湖厅与四川省巴县这两个地方的诉讼和审判，比较其截至太平天国时期的各种变化以及两地之间的差异。

首先，根据南京博物院所藏《太湖厅档案》的材料可以看到，该时期即从嘉庆八年（1803）开始至咸丰二年（1852）的半个世纪中，诉讼与审判的方式与前述同治时期并没有很大的差别。当时生活在那里的民众与太平天国以后的档案中所见的形象大致相同，与巴县民众比较而言，温和而稳重，这与同治时期也并无二致。当时当地的民众普遍尊重地方官的权威，态度颇为顺从，与同治时期一样，经常由亲属或近邻作为中介，促使当事人达成和解而申请撤诉（No.2102、2116）。各种案件多数都是通过原被告结状而终结，这一点同样与同治时期相似。也就是说，我们所见到的清末同治时期太湖厅的诉讼和审判所具有的各种特征，至少在清中期的嘉庆年间既已形成，各时期并无显著差异。换言之，费孝通的“无讼论”，如果以太湖厅的情况而言，至少上溯50年至清中期，大致都是吻合的。

因此，相对太平天国之前的巴县，诉讼与审判的方式则与同治时期存在显著差异。笔者选择了从乾隆二十三年（1758）到六十年（1795）的《巴县档案（乾隆朝）》（地权，No，645～663）、（借贷，No.1006～1024）和从嘉庆元年（1796）到十六年（1811）的《巴县档案（嘉庆朝）》（地权，No.1396～1415、1888～1917）共90件作为样本，对乾隆、嘉庆期与同治期进行了实质性的比较研究。确实，生活在乾隆、嘉庆时期的巴县人，与生活在嘉庆至同治时期的太湖厅的人相比有欠文雅。每一桩诉讼所提出的诉状的数量远比太湖厅更多，也就是说同治时期盛行的“好讼”“健讼”之风在嘉庆时期已初见端倪。但是，乾隆、嘉庆时期的巴县与同治时期巴县的审判方式完全不同。在乾隆、嘉庆时期，地方官仍然牢固地维持着其权威，原被告多数能够服从其判决，并常常据此具结息讼（乾隆朝No.1007、1018、1019、1021）；而且，乡约和近邻在审判中也发挥着重要作用，他们往往顺从地奉知县之命，进行事实调查，并在调解中也起到重要作用（乾隆朝No.1013、1015，嘉庆朝No.1888、1889、1891）。此外，当案件进行到最后阶段时，与同治时期相比，地方官直接作出黑白分明、一方胜诉、一方败诉的判决较多（乾隆朝No.1005、1007、1018，嘉庆朝No.1880、1891、1892）。简单地说，值得注意的是，乾隆、嘉庆时期在审判中，地方官的控制十分有效，乡约和邻人能够服从地方官的权威，协助其进行事实调查，原被告也服从地方官的权威而具结，审判中一方胜诉的判决多数也能被接受和服从。这些方面与此后同治时期的审判方式截然不同。如前所述，同在同治时期，太湖厅与巴县的诉讼与审判方式完全不同，如果仅就审判方式而言，则可以说，在嘉庆时期，巴县与太湖厅比较接近。

黄宗智曾经讨论过中国地方官在审判中究竟是作为调停人，还是作为法官发挥作用的问题，并以巴县、宝坻县、淡新等三种档案为样本进行了实证研究。其结论是，在这三种档案中的221个案件中，有170件即占76.9%的案件，明确作出一方胜诉的判决。其中，《巴县档案》中，知县作出明确判决的包括原告胜诉的47件，被告胜诉的22件。^[15]也就是说，在《巴县档案》的98件诉讼档案中，有69件，即70%明确作出原告或被告胜诉的判决。然而，黄宗智从《巴县档案》中抽取的样本均为1850年代以前的，即咸丰年间以前的档案，而且其中约58%是乾隆年间到嘉庆初年（1799）的。^[16]虽然究竟从何时开始档案中出现了明显的差异，仍需要进一步的检讨，但显而易见，乾隆、嘉庆时期，巴县的诉讼和审判方式与同治时期存在着非常明显的差异。进一步说，同治年间所下的判决中，在很多情况下很难分清原告或被告何方胜诉，即使能够分清，在很多案件中其意义有时也令人非常费解。这一点从下面论及的若干实例中可以得到证实。如果黄宗智在选择样本时，与《淡新档案》和《宝坻档案》一样，在《巴县档案》中主要选取同治、光绪时期的样本，那么或许就会得出完全不同的统计结果和结论。

同样处在清末同治年间，巴县与太湖厅的诉讼和审判方式为何如此不同？对此，可以归结出若干要因。第一要因是两地的人口问题不同。众所周知，清代的四川省人口激增，而最大的问题是从1851年开始持续数十年之久的太平天国之乱，对太湖厅与巴县两地的人口变动造成了不同的影响。据推算，巴县所在的四川省重庆府在太平天国之前的咸丰元年（1851）有455万人，太平天国失败后的光绪六年（1880）则增加到559.4万人，人口增加20%以上。另一方面，太湖厅所在的江苏省苏州府，1851年人口为654.3万，至1880年则骤减为236.7万人。这30年间该地区人口实际减少60%以上。^[17]太平天国军从苏州城撤退是同治二年（1863）。虽然说这一人口数据是整个苏州府的，现在尚无法找到能够证明太湖厅人口变化程度的具体数据，但毫无疑问，1880年前后太湖厅不存在巴县所面临的人口压力。

导致两地明显差异的第二个要因，是社会发展形态的差别。当时的太湖厅属于苏州，却是与苏州城并不一样的乡村社会；而巴县则位踞该地最大都市重庆的具有重要地位的中心地区。施坚雅（Skinner）曾指出，在长江上游地区，1843年前后的重庆是已与成都并列的特大都市（Metropolitan City）。^[18]同治时期的巴县一年间究竟有多少诉讼，将在下文再予论证，然而从《巴县档案》中确实能够感受到，其诉讼数量之多、社会的痛苦与活力之大，无疑都与当时人口的压力，以及作为都市社会及其近郊所特有的因素有关。

第三个要因是巴县正处在开发过程中，并且是移民聚集的中心地；相比之下，太湖厅则是已臻于成熟的社会。巴县是一批又一批追赶时代潮流的新移民植根之地。美国之所以会成为诉讼社会，其中要因之一就是因为那里是数百年来一批又一批的新移民不断植入而构成的社会。清代同治年间的巴县也确是如此。同治时期的《巴县档案》中充满了这种极端危险的活力。例如，重庆城面临长江和嘉陵江，常常发生翻船事故，死者众多，并因此成讼。其原因多数是船夫经验不足，或者超载搭客和装载货物所致（水运，No.14395、14405）。恐怕当时社会秩序的建构完善远远赶不上人口与物质激增的速度，因此，生活在这里的人们比较粗野，而社会则处在尚未成熟的状态。与之相比，嘉庆时期开始至同治时期的《太湖厅档案》中，则显示出当地居民比较稳重和保守。19世纪的太湖厅民众似乎有意识地避免诉讼，而且不使诉讼长期不决。我们可以看出，他们接受了无讼的理念，认为极力避免兴讼可以为自身带来利益，只要地方官的判决不是完全不合情理，他们就遵从该判决。这是只有在安定和成熟的社会中才能看到的情形。

通过《太湖厅档案》和《巴县档案》的比较可以看出，即使是在同一个时期，即清末同治时期，太湖厅与巴县的诉讼和审判方式也截然不同。费孝通在开弦弓村进行社会调查是在1936年，据一份人口统计，1933年苏州府的人口为243.5万，^[19]假定这个数据基本准确的话，与《太湖厅档案》形成的光绪六年（1880）前后的人口数236.7万相比，几乎没有发生什么变化。可以说，费孝通所描述的“无讼”的“乡土社会”，正是在《太湖厅档案》中所见的类型。

如果是这样，与费孝通“无讼论”相契合的社会形态无疑是存在的。但是，这种基于体验并加以概念化的中国农村社会的典型形象，并不能意味着是普遍存在的；相反，恰恰是建立在一些偶然性极强的因素之上。如果费孝通曾访问巴县的农村，是否也会抽象出同样的“乡土中国”的概念呢，这显然是值得怀疑的。再者，“无讼论”肯定不适用于生活在城市中的大众。通过以上对费孝通“无讼论”的检讨，必须承认，中国在同一历史时期曾经出现过诉讼社会与非诉讼社会并存的局面。因此，本文首先需要对论述的重点加以明确界定，即主要围绕中国历史上诉讼社会这一侧面展开研究。