公众参与政府治理的法治保障
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第二节 政府治理的相关理论

一 国外政府治理研究

(一)治理现象与治理范式

作为一项现代意义上的世界领域的公共行政改革潮流与理论实践,治理研究源于西方国家治理现象全球化,全球治理理念方兴未艾。

1.治理的“正式机制与非正式机制”的研究视角

全球治理理论的主要创始人之一詹姆斯·罗西瑙(James N.Rosenau)[11]在其代表作《没有政府的治理》等著述中明确指出,治理与政府统治不是同义语,它们之间有重大区别。他将治理定义为一系列活动领域里的管理机制,它们虽未得到正式授权却能有效发挥作用。与统治不同,治理指的是一种由共同的目标支持的活动,这些管理活动的主体未必是政府,也无须依靠国家的强制力量来实现。换句话说,与政府统治相比,治理的内涵更加丰富,它既包括政府机制,同时也包括非正式的、非政府的机制。

2.治理的“权力-责任”研究视角

1998年英国学者格里·斯托克(Gerry Stoker)对流行的各种治理概念做了一番梳理后提出了五种主要的观点。[12]这五种观点分别是:(1)治理是指一系列来自政府但又不限于政府的社会公共机构和行为者的复杂体系;(2)治理意味着在为社会和经济问题寻求解决方案的过程中存在着界限和责任方面的模糊性;(3)治理明确肯定了在涉及集体行为的各个社会公共机构之间存在着权力依赖;(4)治理意味着参与者最终将形成一个自主的网络;(5)治理意味着办好事情的能力并不限于政府的权力、政府的发号施令或权威运用。在公共事务的管理中还存在着其他的管理方法和技术,政府有责任使用这些新的方法和技术来更好地对公共事务进行控制和引导。

3.不同的治理的模型研究视角

治理理论的另一位代表人物罗茨(R.Rhodes)认为,治理意味着“有序统治的条件已经不同以前或是以新的方法来统治社会”。接着他列举了六种关于治理的不同定义。这六种定义是:(1)作为最小国家的管理活动的治理,它指的是国家削减公共开支以最小的成本取得最大的效益;(2)作为公司管理的治理,它指的是指导、控制和监督企业运行的组织体制;(3)作为新公共管理的治理,它指的是将市场的激励机制和私人部门的管理手段引入政府的公共服务;(4)作为善治的治理,它指的是强调效率、法治、责任的公共服务体系;(5)作为社会控制体系的治理,它指的是政府与民间、公共部门与私人部门之间的合作与互动;(6)作为自组织网络的治理,它指的是建立在信任与互利基础上的社会协调网络。[13]

(二)治理理论

1.实力-依赖关系论(power-dependence in central-local relations)

实力-依赖关系论的代表人物是英国的罗茨。作为地方治理理论之一的实力-依赖关系论假定中央与地方都有办法对付另一方及其他组织,但这里的办法是指宪法、法律、组织、财政以外的各种对策如政治、信息、执行任务等方面的对策。无论是中央还是地方都试图调动其所掌握的资源使其影响最大化并将对对方的依赖降到最小,但没有一方能够完全掌握实现其目标所需的宪法、法律、组织、财政、政治、信息资源。因此,除了有个别的政府可能按科层结构组织外,大多数的政府组织都是以相互依赖为特征的,资源交换是相互依赖的结果。[14]

2.政权论(regime theory)

美国学者斯通(Stone)1989年从他在美国亚特兰大所做的研究中提出“都市政权”的概念。斯通指出:“都市政权是一种非正式但相对稳定的、易于获得体制内资源的集合体,这一资源使之在决策中保持持久的作用。”[15]“政权论”的观念较倾向于新多元论,强调经济力量的重要性并注意到成长机器(growth machine)但未能关注其他冲突和妥协的政治过程。“政权论”由于比较关注城市发展的经济层面并采取地方性的取向、忽视更广泛的社会经济过程以及地方政治与外来力量的联结而受到批评。

3.调节论(regulation theory)

在20世纪80年代末一些学者开始从经济领域的讨论中将“调节论”带入城市政治的范畴引入社会调节的观点,试图找到经济、政治与社会转型之间的关系。调节论起源于马克思主义所认为的资本积累是一个矛盾冲突的过程,必须建立一个政治、社会、文化的调节机制即所谓社会调解机制(model of social regulation)才能支持资本积累的再生产。

(三)政府治理的实践

多组织、多中心治理理论观点。文森特·奥斯特罗姆是多组织、多中心治理研究的主要代表之一。他在所著《美国地方政府》[16]中从实证的历史的角度论述了美国地方政府治理的复杂结构——色彩斑斓的“百纳被”结构、政府运作宪法秩序、不同层次政府解决问题的类型、在地方治理中公民的角色、公民理性选择与不同治理机制的能力和限度等。美国地方政府的特点就是形式多样、差别巨大,其特征就是为了满足不同利益团体同时提出的要求而产生的大量的地方单位,它们履行着各种不同的服务职能。美国地方政府是一种地方“自治政府”,以“民众有权”为基本原则。地方自治政府作为与州政府和联邦政府体系并存的一种形式而存在。奥斯特罗姆在其著作《美国公共行政的思想危机》[17]中以“权威分散交叠管辖”为特征的多组织、多中心治理来论述自己的民主行政的观点。

(四)治理的其他研究视角

1.作为一种结构、过程和分析框架的治理

彼埃尔(J.Pierre)和彼得斯(B.Guy Peters)在其著作Governance,Politics and the State中将地方治理概念视为结构、过程和分析框架以进一步澄清其含义。将地方治理视为一种结构时即假定各种不同的政治和经济制度都是被创设出来的结构,这些结构是一些组织化的集体行动,也是允许、规定或禁止某些行动的游戏规则。被普遍认知的治理结构包括科层体制、市场与网络等,这些结构都能解决但同时也会引发某些治理上的问题。这些结构在地方治理上是并存的。作为过程的地方治理,当视地方治理为一个过程时即假定治理是社会和政府互动的一种动态结果,治理途径时常被认为比较注意过程及其动态结果而较少重视正式的制度安排。作为分析架构的地方治理在治理概念的相关文献中导致概念混淆不清的一般原因源于治理既是现象又是理论和分析框架。彼埃尔和彼得斯特别强调治理概念作为分析的架构不仅是把机构之间的互动性与公共政策的制定过程相连接,同时也指出社会与治理的关系。

2.政府治理流程研究

穆恩(M.J.Moon)和韦尔奇(E.W.Welch)在其文章“Managerial Adaptation through the Market in the Public Sector”中从国家中心说的价值立场出发认为一般的政府治理流程应该涵盖三项主要的职能:设计的职能、生产的职能和维持的职能。

(五)问题与反思

治理现象研究始于认识到公共行政的主体已经超出了多层级的政府机构而延伸至社区、志愿部门和私人部门,这些部门在公共服务及项目实施中所扮演的角色是治理视角关注的重要领域。过去公共责任属于政府专有而现在它为政府与其他许多非政府组织所共享。从历史角度看便产生了狭义的“治理”定义与广义的“治理”定义之分。狭义的“治理”一直存在,比如如何有效地运用政治权力实现政治权力的根本服务目标是不同形态国家必然面对的任务。广义的“治理”定义是一个现代现象,至少从系统性角度看是近代以来的产物。因为近代以来市场和公民社会逐渐发展起来,不仅成为相关领域的活动主体而且扩大了这些领域的范围和影响力,对政治权力的全面控制能力提出了挑战和替代的可能。这也造成公共目标实现途径和方法更加复杂多样。即便如此,广义的“治理”定义也不能完全把国家或政府排除出去,它们依然在这个复杂系统中扮演着重要甚至关键角色。因此,从这个意义上说,两种形式的“治理”在实践层面上是不能分开的。

二 国内政府治理研究

(一)治理研究的三种途径

国内地方治理研究有诸多视角,大体上可以归结为三个研究途径:“政府管理”导向的研究途径、“公民社会”导向的研究途径和“合作网络”导向的研究途径。

其一是“政府管理”导向的研究途径,聚集了大量的学者、政府官员。这一研究途径将治理等同于政府管理,侧重于从政府部门的角度来理解政府与市场的关系以及市场化条件下的公共管理改革,主要包括“最小国家的管理活动的治理”“作为新公共管理的治理”“作为善治的治理”等用法。毛寿龙教授是这一研究途径的主要学者之一。他在《西方政府的治道变革》一书中将Governance一词翻译成治道,认为治道是在市场条件下政府如何界定自己的角色、如何运用市场的方法管理公共事务的道理。治道变革指的是西方政府根据如何适应市场经济有效运行的需要来界定自己的角色,进行市场化变革并把市场化观念引进公共领域,建设开放而有效的公共领域。大体上毛寿龙采用了新公共管理的做法,强调企业经营技巧及市场导向的激励机制在公共管理中的运用。国内还有其他诸多学者从这一研究途径出发延伸了很多研究视角。例如,以经济学的分析工具和实证主义的方法,研究中国地方政府的事权、财权的权限问题所带来的地方政府治理效能低下;从激励约束手段、财政分权的视角来研究地方政府治理的改革从而使地方政府治理走向善治理想,如学者吴昊、王小龙等。指出地方政府治理结构是政府、市场、企业三类组织的行为边界和三者在经济生活中的排列组合,论证政府治理结构与区域发展的辩证关系,提出了制度成本、制度创新和正式制度等分析框架,如学者付永、曾菊新等。

其二是“公民社会”导向的研究途径。在“公民社会”研究途径看来,治理是公民社会的“自组织网络”,是公民社会部门(或者称第三部门)在自主追求共同利益的过程中创造的秩序,这种秩序在公共资源管理、社区服务与发展、同业协会和跨国性的网络中普遍存在。公民社会的“自组织网络”是一种“没有政府的统治”,是独立于国家体制之外、由个人组成的多元的且自主的领域。“自组织网络”主要从公民社会部门的角度来分析治理,将治理看成横向联合的“公民参与网络”,是一种“社会中心论”的治理观。俞可平教授是目前国内“公民社会”研究途径的主要代表人物之一。他的《中国公民社会的兴起与治理的变迁》主要研究改革开放后兴起的民间组织及其对社会政治生活的影响,他分别选择了有代表性的中国青少年基金会、行业协会、村民组织、社区组织为实例,对民间组织的影响、功能、运行、机制管理方式及其对治理的影响进行了比较全面的研究。从案例出发,作者对正在兴起的中国公民社会及其对善治的意义做了初步的理论概括。该书以无可辩驳的事实告诉人们,公民社会的兴起已经并正在对中国的整个社会生活发生日益深刻的影响。

其三是“合作网络”导向的研究途径。这一途径试图在“网络管理”的框架内整合上述两种研究途径。有学者认为20世纪90年代以来私营部门、第三部门以及各种社会运动出现在管理公共事务的大舞台上,这些非政府部门与政府部门联结起来形成相互依存的合作关系,就共同关心的问题采取集体行动。因此,“治理是政府与社会力量通过面对面的合作方式组成网状的管理系统”。这一途径一方面承认“自组织网络”的主要观点,将公民社会部门看作治理的主体并用它来解释公私部门分权-合作治理的新型关系;另一方面它也吸收了“政府管理”途径的重要观点,承认一个负责、高效、法治的政府对于有效治理的重要意义并认同“掌舵而非划桨”、市场导向、顾客导向等新公共管理的思想理念。陈振明教授是这一研究途径的重要支持者之一。他在《公共管理学》著作中谈道:在治理的诸多用法中只有“合作网络”治理才有新的特征。他还分析了许多相关问题,如多中心的公共行动体系;反思理性的“复杂人”,这是“合作网络”治理的行为假设;合作互惠的行动策略;共同学习的政策过程。该途径强调多中心的公共行动者通过制度化的合作机制可以相互调适目标,共同解决冲突,增进彼此的利益。从这一意义上讲,治理的实质就是一种合作管理。随着历史的发展,统治将随着国家的消亡而消亡,而治理将成为“自由人联合体”中管理公共事务的社会协调模式。

(二)问题与反思

治理现象的出现是世界范围内的一次公共行政改革潮流,对此国内学者分三个研究途径进行了理论推演,但是当结合中国地方政府治理具体实践时,各个研究途径的分析力和解释力都表现出一定的局限性。例如,“政府管理”研究途径侧重从政府部门的角度来理解政府与市场的关系以及市场化条件下的公共管理改革等,但是“作为新公共管理的治理”“作为善治的治理”等理论则要求公民社会民主制度、法治环境、技术条件有一定程度的发展并基于一定的水平。国内学者大多从这一研究途径出发进行研究,可是较少地涉及这些社会环境和基本条件,研究对象主要集中在政府职能、政府角色、中央政府与地方政府的关系、政府治理能力以及行政管理等方面。“公民社会”研究途径将治理看成横向联合的“公民参与网络”,是一种“社会中心论”的治理观,这在中国当然是行不通的。因为中国社会与西方社会前进路径不同,在中国的现当代没有经历一个社会与国家、政府相分离、形成自主化的阶段或过程。社会在一开始就是融入国家的,甚至基本就是一个社会不断被政治化的过程——广泛而高度的社会动员、长期存在的单位体制即为明证。相对于国家、政府而独立的社会或者说民间力量基本没有成长的空间和机会,因而在公共事务上政府主导就成为理所当然的了。要参与社会活动或公共事务,就必须通过进入体制内的系统以政府身份或代表来进行。“合作网络”导向的研究途径试图在“网络管理”的框架内整合上述两种研究途径,其实质是“国家、社会、市场”三分法,采取的是纯粹的“多元论”立场。国家只是整个复杂系统中的一元,私人企业、非营利组织等与国家处于对等的地位。而通过这些“元”之间的互动关系形成有效的网络来实现各种公共服务则是该定义的基本目的。“合作网络”的这种多中心的公共行动体系在中国也是行不通的,因为中国的公共行动体系是单中心的,没有第二个中心何谈多中心?所以中国地方政府治理的变革应该是在公民社会发展的基础上、在政府的主导下治理主体的多元化变革,并克服主体间的层级节制关系、扁平化关系,建立利用市场机制的参与、协同的激励性管理制度。

三 行政裁量的参与主体分析

公众参与政府治理在实践中主要集中在政府行政自由裁量权的适用领域。任何权力都存在被滥用的风险,行政裁量权也不例外,而且已然引发了诸多行政裁量的问题。对行政裁量权进行有效规制,已经成为今天法学界无法回避的问题。其实不单是法学界,其他领域的学者以及广大民众对于行政裁量问题也应当有一个初步或者更深入的认识,这对于中国法治社会的构建不无裨益。然而实际情况却恰恰相反,要使行政裁量权在法学领域之外有一个普遍的认知依然任重而道远。

(一)行政裁量权的界定

单从字面意义来看,行政裁量权可以简单理解为行政机关在从事行政活动时具有一定的鉴别、裁量的自由。这种界定显然不具备充分的说服力。随着时代的进步和裁量理论的发展,行政裁量权的内涵不断丰富,对其界定也始终没有定论,各种界说不尽相同,这大抵与各国的文化背景、法学传统与学术水平相一致。在此本着简明扼要的原则仅列举它的几种较具代表性的观点以供参考。

以德、日为代表的大陆法系学者对行政裁量权的界定通常是建立在行政裁量与不确定法律概念的区别之上,而所谓“不确定法律概念”是法律概念的一种特殊类型,具有语义模糊性和多义性等特征。在行政法领域,不确定法律概念与行政裁量是“如影随形”的一对范畴,但两者也存在明显的差异。德国的哈特穆特·毛雷尔教授对此做过较为系统的总结。他认为裁量的客体是法律后果,而不确定法律概念的客体则是法定事实要件。他进而指出,不确定法律概念可以并且必须受到全面的司法审查,只有在遇到不可逾越的界限及与其相应的法律界限的情况下例外才是合法的。大陆法系学者采用此种狭义的界定方式并从能否进行司法审查的角度入手明确指出行政裁量权是不受司法审查的权力。例如,“行政裁量是指行政机关经由法律的授权在法律规定的构成要件实现时可以决定是否使相应的法律效果产生或者选择产生何种法律效果”[18]。或者“行政裁量是指行政机关在法律积极明示之授权或消极的默许范围内基于行政目的自由斟酌选择自己认为正确之行为而不受法院审查的权力”[19]

与大陆法系不同,英美法系国家已普遍将行政裁量权看作保障行政机关实现公共利益的有价值的工具。在行政裁量权的概念方面,多采用广义的理解且侧重对行政裁量权实质的描述而少见明确的界定。以下是具有代表性的观点,其中戴维斯教授的界定已经得到英美法系学者普遍的认同。“行政自由裁量权的概念是一种选择一个以上可行的行为的权力,对这种选择正常人有不同的观点,允许有自己的倾向”[20]只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择,那么他就拥有裁量权。[21]

中国大陆地区的学者的界定受大陆法系国家影响较多,一般采用狭义的界定方式并以合理性和合法性原则为基础严格规范行政裁量权的行使。例如,“自由裁量权是指在法律规定的条件下行政机关根据其合理的判断决定作为或者不作为以及如何作为的权力”[22];“行政自由裁量权是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则,自行判断行为的条件,自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力”[23]

上述观点涵盖了迄今学术界对行政裁量权比较权威的几种界定。可见不同法系学者之间存在较为明显的差异,即使同一法系甚至同一国家的学者也可能存在不同的看法,这都无可非议。综合这些观点,笔者认为行政裁量权的内涵大致可以概括为三点:第一,裁量权是一种选择性权力,包括作为与不作为的选择以及在作为前提下进行的有关裁量时间、程序、幅度等问题的选择;第二,裁量权的行使不得超出必要的界限,包括遵从合理性原则的和法律规定的要件;第三,行政裁量权无论是广义还是狭义的都应接受司法的审查,这样虽未必能够完全防止裁量权的滥用,却可以在一定程度上弥补滥用裁量权造成的损害。

(二)行政裁量权的滥用现状

在对行政裁量权有了一个初步认识之后,我们了解到行政裁量权的基本特性,如果行政机关没有裁量权就如同艺术家失去了创造的灵感,后果难以想象。因此行政裁量权的存在已是无可争议之事。当下更值得我们关注的是裁量权的不当行使带来的种种社会问题以及如何规范裁量权的行使、弥补造成的损失。我们先来看一下造成各种行政裁量问题的根源及行政裁量权滥用的几种具体情形。胡建淼教授对此做过详细的阐述。

第一,以主观形态为视角有目的不适当和违反相关性两种情况。目的不适当是指裁量决定所追求的目的不是法律授权的,目的或者在追求法定目的的同时还存在着法律所不允许的附属目的或隐藏目的。前者如抓赌不是为了维护公序良俗而是为了创收。后者如在批准土地使用许可时要求开发商为行政机关免费提供若干套住宅以解决行政机关工作人员住房紧张问题。不适当目的很难完全类型化,常见的几种情形有:(1)牟利即谋取不正当的利益;(2)徇私指的是行政裁量权的行使从私人感情或利害关系出发的情况;(3)报复或者加以损害的意图指的是基于个人或小团体之间的恩怨而借行使职权对相对人实施打击报复的情况;(4)满足虚荣心指的是行政机关领导及工作人员急功近利在片面追求所谓“政绩”“荣誉”心理的驱使下做出不当行政行为。违反相关性则包含三个方面:考虑了不应考虑的因素、没有考虑应当考虑的因素以及对相关因素权重问题的考量。

第二,以客观结果为视角,主要表现为三种情形:裁量怠慢、程序性裁量不当以及违反有关原则。裁量怠慢又称怠于行使裁量权,它表现为行政机关有依法做出行政裁量行为的义务却由于某些原因没有作为。广义的程序性裁量不当表现在三个方面:时间裁量不当(不合理的期限和延迟)、方式裁量不当(行政机关采取的措施无助于达成执法目的或者虽能够达成执法目的但会使相对人的权利遭受过分的损害)以及狭义的程序裁量不当。违反有关原则情形主要包括违反平等原则、正当期待原则和比例原则。平等原则要求行政机关在同一案件中不能因人而异、厚此薄彼,而在处理先后出现的同类案件时要遵循先例;正当期待原则约束行政机关的根源在于对人的尊重使公民能够对自己正当的确信有所依赖;比例原则所探讨的是在目的和所采取的手段之间是否存在一个适当的比例的问题。[24]

(三)行政裁量的参与主体

1.自我规制的政府

传统控权理论主张通过立法机关和司法机关对行政裁量权进行规范和控制[25],即通过立法机关与司法机关对行政裁量权进行规制。这种通过法律手段对行政裁量权的规制已不适应当今社会的发展,其自身的局限性阻碍了行政裁量权的行使。

就立法机关而言,其自身机构属性和工作特点决定了立法机关对行政裁量权的规制存在缺乏针对性和专业性等问题。例如,可能出现的“过度规制”导致行政人员缺乏主动性,对裁量权的行使较为“保守”,行政行为的真实目标发生错置;同时,“即使是有代表性的立法者,他们的知识和推理能力也都有局限。他们中任何个人不可能知道别人知道的每一件事,也不可能作出只有集体才能作出的论断”[26]。这说明立法机关自身能力也具有局限性,并不能对行政裁量权做出细致的规定。

而司法机关对行政裁量权的规制也具有一定的局限性,“一是司法机关对行政裁量权的控制范围较窄且具有时间上的滞后性。司法机关对行政裁量权的控制是通过司法审查来实现的,并且遵循不告不理的原则,即使相对人的权利遭到行政行为的侵害,相对人也可能出于种种考虑而不提起诉讼;即使相对人提起了诉讼,也未必可以真正进入审判程序;即使进入审判程序,司法机关事实上也只能对它所受理的极小部分案件加以深究。所以,通过诉讼程序来实现裁量权的控制属于一种事后的控制,具有不可避免的滞后性,其最大的缺陷在于难以弥补滥用裁量权造成的非正义。二是司法控制的成本较高。众所周知,诉诸司法程序需要高昂的成本,除当事人需交付的诉讼费用外,还要经历的漫长的诉讼周期,支付因此带来的时间成本”[27]。此外,司法机关对行政裁量权的规制也存在抑制行政行政机关主观能动性的问题。

在此情况下,政府逐步进行自我规制的尝试,并在其中积极引入其他主体的参与,从而实现对行政裁量权的有效控制。戴维斯教授特别推崇行政过程的内部控制与自我约束,他认为,“对自由裁量进行控制的主要希望——或许是唯一的希望——就在于行政的自我控制,应当鼓励行政机关制定规则以实现自我约束,行政机关内部制定的执法手册、工作人员手册等解释性立法对限制行政裁量权具有不可忽视的贡献”[28]。而中国已开始大规模的制定行政裁量基准,由此使政府逐步成为行政裁量权规制的最重要主体。“所谓裁量基准,是指行政机关在法律规定的裁量空间内,依据立法意图以及比例原则的要求并结合执法经验的总结,按照裁量涉及的各种不同事实情节,将法律规范预先规定的裁量范围加以细化,并设以相对固定的具体判断标准。”[29]随着中国于2004年颁布实施《全面推行依法行政实施纲要》,各级行政机关在不同领域都逐步推出裁量基准,这表明行政裁量基准制度的日益完善成为中国政府行政改革与职能转变的重要标志。

此外,政府对行政权力行使的全程监控日益加强,也表明对行政裁量权的规制进一步加强。笔者认为这种控制的加强具体表现为以下四点:(1)对行政人员素质的考察,除了在公务员的选拔过程中严格把关、综合选拔外,还加大了对公务员的业绩考评和法律素质测评的力度。中国现有的公务员招考方面在制度和法律法规层面已日趋完善,但是公务员队伍,尤其是一线执法队伍在执法过程中暴露出法律意识和法律知识的欠缺。随着中共十八届三中全会以“法治”为主题,“法治中国”成为中国未来发展的核心内容,这就进一步要求具有行政裁量权限的机构和权力行使的个人需要具备良好的法治思维和法治理念。提高公务员队伍的法治素质,从宏观层面是中国建设法治政府的要求,从微观层面也能有效解决诸多社会矛盾与冲突。(2)参照行政案例和惯例,构建行政裁量的示范机制。构建行政裁量的标准,为行政裁量权的行使设立“模板”,一方面有助于降低行政成本,另一方面也有助于避免行政裁量范围不明确可能带来的非正义行政行为的产生。(3)拓展行政机关内部监督机制的功能,具体包括层级监督和专门监督;层级监督是以行政隶属关系为基础,通过上级对受委托和授权的下级组织和个人进行的监督检查。其主要的监督方式包括预示、随机抽样调查等,也包括下级将部分问题交给上级处理,或利害相关人向上级提出申诉行为等。专门监督是政府通过设立专门的机构对相关机构的执法情况进行的监督工作,如行政监察和行政审计就是专门监督的重要形式。(4)基于裁量结果的控制。[30]对裁量结果的控制主要包括绩效评估制度、行政复议制度和责任追究机制。其中,绩效评估制度是以一系列评估指标的设立,为行政机关和工作人员的行政行为提供衡量标准,它是行政人员依法行政的内部重要推动力。

2.作为行政裁量权规制主体的非营利组织

通过上述介绍,可以发现政府在行政裁量权控制中的巨大潜力和作用,但是这种政府自我规制方式也面临“人治模式”和“内容不明确”等诸多质疑。例如,行政机关自说自话地设定行政裁量基准,其主体地位、法律效力、生成模式的正当性都存在疑问,有学者明确指出,裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程,也是行政机关与相对人沟通协作服务的过程,其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与,必须引入公众协商机制,强化行政过程的利益沟通。[31]当代中国大力推动市场经济改革,这也在一定程度上推动了政府角色和任务的重新定位,并且也为行政裁量权的多中心治理模式的采用提供了契机。所谓“多中心治理”,是由美国学者文森特·奥斯特罗姆和埃莉诺·奥斯特罗姆夫妇提出的,他们将公共秩序领域的“多中心治理”问题引入公共治理领域,试图在保持公共事务处理有效性的前提下,通过公共产品提供者的多种选择来打破传统的垄断局面,并迫使各生产和治理主体自我约束,强化相互沟通和协调,从而降低社会治理成本。其基本的规则和特点在于以自我治理为基础,由多个权力中心和组织体来治理公共事务,提供公共服务。与传统的政府单中心治理不同,多中心治理更加强调参与者的互动过程和能动地创立治理规则。多中心治理的逻辑起点是公共问题。多中心治理体制和公共服务体系在于“维持社群所偏好的事务状态”。[32]可以说,多中心治理是为公共问题而生的。只要行政裁量问题具有公共性质,那么就存在多中心治理的可能性。按照多中心治理理论,行政裁量权的治理应该打破单中心的政府自我规制模式,构建政府、社会和公众的三维框架下的多中心治理模式,非营利组织以及行政相对人等公众代表应该有效参与行政裁量权的治理过程。

非营利组织是指不以营利为目的的组织,研究者们往往根据其研究侧重点的不同,赋予非营利组织不同的称谓,如非政府组织、第三部门、公民社会组织、民间组织等。20世纪70年代,社会组织的扩张成为一种不可抗拒的潮流,全球的非营利组织迅速发展。美国学者萨拉蒙甚至认为,当前世界各国卷入了一场全球性的“社团革命”之中。[33]为弥补行政裁量内部规制的不足,应当积极调动非营利组织的参与热情,发挥其在公共事务治理方面的积极作用。首先,应对非营利组织参与治理给予政策和法律上的认可,并赋予非营利组织一定的自治权。非营利组织作为一种组织实体,拥有完备的领导决策体系、财务核算机构,能够独立承担社会责任,并且具备鉴别裁量权是否过当的能力。其次,政府除给予必要的资金和项目的支持外,还应定期邀请非营利组织的代表参与重大公益事项的决策,参与行政规章、裁量基准以及公务人员行为规范等规范性文件的制定,并赋予其自由发表言论、陈述观点的权利。最后,对于非营利组织自身而言,应充分利用政府给予的条件,积极配合政府对裁量权的治理工作,提出富有建设性的意见和建议,并对裁量行为实施必要的监督,保证裁量权的合理行使。

当代中国非营利组织主要在环境保护、城市规划、教育、公共卫生等领域参与政府裁量权的行使。例如,2000年以后,针对紫坪铺、怒江、虎跳峡等水电工程可能造成的对环境和人类文化遗产的破坏,自然之友、绿家园志愿者等环境保护组织与地方政府之间持续多年博弈,最终促使某些工程停建。又如,北京百旺家园高压输电工程环境影响听证会和圆明园环境综合整治工程环境影响听证会很大程度上是由非营利组织促成的。城市改建中对原有风貌和古建筑的保存,民间关于教育体制改革的讨论,对政府艾滋病防治政策制定的参与,推动政府流动人口政策法规的改变等都是非营利组织以自己的方式影响干预政府自由裁量权的行使。

3.作为裁量决策参与者的公众

1.公民参与行政裁量治理的困境

目前在中国公民参与公共治理的实践尚未形成完备的结构体系,缺乏必要的理论指导和制度保障。公民认为政府热衷于挂牌子、搞活动;而官员则抱怨公民没有主动精神和积极性,缺乏参与意识。两者互不相让导致公民参与公共治理的制度、机制建设止步不前。而具体到行政裁量问题的治理方面,这一问题就更加突出,既没有经验可循,又缺乏理论指导,更重要的原因可能在于政府在治理裁量权问题上的作茧自缚与公民参与意识、法治意识的淡薄。因此,公民参与行政裁量的治理面临重重困难,主要表现在以下几个方面。

(1)“公民唯私主义综合征”

政治的本义向来是集中于公共事务、公共利益、社会责任以及公民参与的理解方面,在公共领域,人们可以利用公共设施和技术手段解决种种社会问题。然而进入20世纪后期,这一政治传统逐渐被市场逻辑操纵、被公司权力颠覆,社会生活出现了普遍的“非政治化”现象,导致公众对在公共领域寻求解决公共问题的办法失去了信心。公民的角色逐渐从关注公共领域向“唯私主义”退却,哈贝马斯认为公共领域患上了“公民唯私主义综合征”。他认为“公民唯私主义”原本是一种公民权利的建构,但随着围绕这些权利而日益建制化的经济和国家越来越具有一种系统自身的逻辑,也越来越将公民角色压缩为单纯的组织成员的边缘性角色,最终形成的就是“公民唯私主义综合征”。[34]任何公共问题的治理都是以公共利益为最终目标,但是公民的活动多是出于私利的目的,因而解决公民参与公共活动目标与公共治理目标的相悖问题是促进公民参与首先要解决的问题。

(2)公民法律意识的淡薄

在公共问题的治理上需要公民具备一定的法律意识和知识储备,尤其是具体到行政裁量问题的治理本身作为一种行政法现象,如果治理主体对即将面对的问题没有基本的认识,治理便无从下手。中国公民法律意识的淡薄向来是推进法治社会建设的瓶颈,行政裁量的治理对法律知识的储备又有较高的要求,尤其是对行政裁量权要有比较全面的认识,然而事实则是广大民众甚至学者对这一概念都缺乏基本的认知。这就使公民法律意识淡薄的问题在行政裁量问题治理上显得更加突出。

(3)制度建设滞后

要想推进多中心治理模式的发展就必须调动公民参与公共治理的热情,而要调动公民参与公共治理的热情就必须提供相应的制度保障。然而现实中制度建设的止步不前导致中国公共治理中公民参与度偏低。主要的原因大致在于:第一,对公民参与公共治理的制度性认识不足,有公民参与政府管理的法律而没有公民参与公共治理的制度。公民的参与成为行政机关的一种恩赐。第二,公民参与公共治理的意识和行动的缺乏导致制度的制定缺乏必要的实践经验的补给,造成制度建设的滞后,难以满足公民参与的需要。第三,行政机关对公民参与公共治理的必要性和重要性认识不足,对相关制度的建设没有投入相应的财力、人力和物力的支持,影响了制度建设的进度。