一 劳动关系的内涵：雇员的从属性

劳动关系乃由传统的雇佣关系发展而来。雇佣关系属于民法的概念，在工业社会初期，雇佣关系主要由私法调整。从大陆法系主要国家民法典的内容看，雇佣关系长期受到民法的调整。例如，《德国民法典》在第611条至第630条规定了“雇佣契约”。第611条规定，因雇佣合同，允诺劳务的一方负有提供约定的劳务的义务，另一方负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务。[3]因此，雇佣关系强调劳务作为合同的标的，假设当事人地位平等。随着雇佣关系的发展，人们逐渐认识到雇佣关系当事人地位的差异以及雇佣关系的社会性。雇佣关系涉及社会和国家未来之发展、人权保障等诸多因素，并非可以完全依据当事人的意思自治加以调整，因此，作为社会性的劳动契约，逐渐被立法者所认识和接受。

1971年瑞士债法做出重大修订，将原来的“雇佣契约”修订为“劳动契约”。在“劳动契约”时代，国家制定了劳动保护法规，使雇主负担公法上的义务，以保护劳动者；将劳动契约社会化，制定具有高度社会意义的劳动契约法；利用团体协约使劳资双方关系由对立变为合作；实行社会保险政策；设立劳动法庭；等等。[4]《德国民法典》虽然保持了雇佣契约的概念，但在《民法典》之外，规定了大量有关劳动保护的特别法，如集体合同法、解雇保护法等。因此，尽管雇佣契约和劳动契约存在密切联系，二者的标的均为劳务，但从雇佣契约的法律调整向劳动契约的法律调整的转变过程看，劳动契约和雇佣契约已有很大不同。雇佣契约，强调有偿劳务之给付，假定契约双方地位平等，主要依靠民法调整；劳动契约，强调雇员对雇主的从属地位，双方地位并不完全平等，法律对雇员实行特别保护，主要依靠民法之外的劳动法加以调整。

“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”[5]可以看出，劳动契约之于雇佣契约的特殊性在于雇员之从属性。因此，劳动契约源于雇佣契约，但超越雇佣契约。德国虽然在《民法典》中规定了雇佣契约，但劳动法调整之劳动关系与雇佣关系的区别也是明显的。德国学者认为，劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者（雇员）的雇佣关系的法律规则（从属地位劳动者的特别法）的总和。[6]这个定义指明了劳动法调整对象的本质特征。虽然劳动法是不是特别法尚可探讨，但该定义指出了劳动法的对象是处于从属地位之雇员的雇佣关系，着眼点于劳动者的从属地位，比较准确地反映了劳动关系的本质。英国的劳动上诉法庭也指出：“雇员之所以被认为需要劳动法保护的原因在于他们和雇主相比处于从属（subordinate）和依赖（dependent）的地位。”[7]

劳动法调整之劳动关系的判断非常复杂，在许多国家，主要通过立法和判例来明晰雇主和雇员尤其是雇员的概念，特别是明确“从属性”的判断标准，以此来判断劳动关系是否成立以及当事人是否适用劳动法。因此，劳动关系的认定和劳动法的适用就主要演变为如何界定雇员和雇主的概念，[8]以及明确雇员和雇主的边界。