三 市场经济法治创新的理论依据与着力点

自古及今，道德、宗教、法律都曾经成为人类社会进行社会控制的主要手段。但在16世纪以后，法律成为人类社会进行社会控制的主要手段。在近代社会，社会力图通过法律这一有秩序的、有系统的强力来调整和安排行为，法律取代了道德和宗教，成为社会控制以及提高社会工程有效性的主要手段。^[8]法律作为人类构造秩序的符号体系，既承载着人类所认知到的事物的法的规定性，也表达着主体的法的需求，其运行在市场经济中具有决定性的作用，市场自身的秩序和规则必须依赖法律才能获得根本性保证。法学界对“中国问题意识”的强调，其实表征着这样一种观念，即在市场经济法治创新中，法学研究需要注重针对性、现实性和可行性，要根据相关法学理论从我国经济社会现实的种种冲突与困惑中提升出真正的中国式问题，并着力解决好这些问题。

（一）市场经济法治创新的理论依据

长期以来，人们对法律的思考给予了百倍的热情和期望，把法律作为纯粹客观的事实来对待，并用科学的方法来观察、理解和研究法律现象，寻求法律存在的客观尺度。但问题在于，法律既不是纯粹客观的，同时也不存在我们想象中的那种确定性。从神学取向到科学取向再到诠释学取向，法哲学和法理学的相关理论为市场经济法治创新提供了重要依据。

1.法律信仰理论

近现代以来，西方法律日益成为脱离内在价值而以外在强制为特征的纯世俗理性规则，人们遵守这种规则不是出于价值认同，而更多是出于外在的强制或利益得失的考虑。有鉴于此，伯尔曼强调了法律信仰的重要性，并试图从基督教的传统中寻找重建现代法律信仰的源泉，冀望通过对实证法学、自然法学和历史法学的整合走出困境。^[9]

近年来，鉴于大量立法因未获人们认知而缺乏实效，我国一些学者借用伯尔曼的话语开始广泛探讨法律信仰问题，这种努力不无可贵之处。^[10]一种代表性的观点认为，法治的精神意蕴是信仰法律，一种对于法律的宗教般虔诚而真挚的信仰。^[11]法律信仰的虚无，是当前中国建设社会主义法治国家的主要障碍之一。^[12]只有培育起这种宗教般虔诚的法律信仰，中国的法治才有可能实现。但是，在市场理性为导向的现代世俗社会，价值日趋多元化，法律也越来越成为协调冲突利益和价值的“规则理性”。在此情况下，何以将法律内化为一种类似宗教法那样的普遍信仰规则？在这一点上，韦伯比伯尔曼似乎显得更理性、更冷峻，其认为现代化过程中是工具合理性取代价值合理性的过程，是放逐价值的形式合理性法律得势的时代。^[13]然而实际上，就一个国家而言，其公民是否具有完整的法律信仰是其法律能否顺利实现的重要心理基础。由于人们在观念上常把信仰与禁锢不自觉地联系起来，使得法律信仰一词也近乎成为令人生畏的概念。在我国，也有一些学者对法律信仰理论提出了质疑甚或否定。^[14]

笔者认为，法律信仰不是法律迷信。法律信仰意味着对民族国家的政治忠诚和文化归依，特别是对于民族国家及其人文类型落实和捍卫法律价值的意愿、能力与效果的坚信不疑，以及由此而来对此所进行的监督和鞭策，包括动用舆论监督、社会批判、投票选举乃至“恶法非法”“公民不服从”等理念资源、道德原则与法制和社会措置。^[15]法律信仰是人们出于对法律的依赖感而产生的心理感受，作为社会总体价值的保护者，法律自有其优良的本性，它是人们理性的选择。形式理性与实质理性法律的贯通是法律信仰的生成支点，在恪守形式理性法律及其有效性基础上所形成的法律信用的不断增进是达致法律信仰的现实路径。^[16]

总之，法律的功能决定了它是能够也是应当被信仰的。^[17]在市场经济法治创新中，如何培养人们对法律的信任感和守法精神，如何克服社会转型时期政府及其人员的滥权问题，以及如何树立法律的权威和法律至上的观念，事实上均需要以消费者为中心，通过弘扬法律精神，在广大消费者中普遍建立法律信仰，以此重新唤起人们对法律的情感与忠诚，在经济生活中彰显法律的终极目的与生活意义。

2.法律不完备理论

“不完备法律”理论是金融监管理论学说中晚近出现的重要学说，该理论涉及经济学和法学的基本假设，对监管，特别是金融市场监管的存在提出了新的见解。这里之所以把该理论作为市场经济法治创新的重要理论依据，主要是因为其相关见解在市场经济法治的现代化中有着普世意义，法律的不完备性是内在的，是与法治同时并存的，法律如同合同一样不可能预见到未来可能发生的所有情形，现实中的法律都是不完备的。该理论指出，从开始起，金融市场就不断充斥着丑闻和舞弊行为，尽管立法者一直试图通过颁布新的法律和强化执法制度来控制损害行为的发生，但依赖法庭执法的法律并没有对这类舞弊行为产生有效的阻吓。

该理论认为，法律是不完备的，并且在不完备法律下被动式执法通常是不够的。法律的阻吓作用因其内在不完备性而削弱。法律的不完备性对立法和执法制度的设计有深刻的影响。法律不完备时，剩余立法权及执法权的分配方式会影响执法的有效性。在不完备法律下，对立法及执法权最优分配的分析，集中于可能作为立法者的立法机构、监管者和法庭，以及可能作为执法者的监管者和法庭。剩余立法权及执法权的最优分配取决于法律不完备性的程度及性质，对导致损害的行为进行标准化的能力，以及此种行为产生的预期损害和外部性的大小。在高度不完备的法律下，如果损害行为能加以标准化，并且该行为继续下去会产生大量的外部性，此时监管者优于法庭。重大的证券欺诈导致投资者对金融市场丧失信心便是一例。除此之外，由法庭拥有立法及执法权是最优的。这类例子包括公司法中有关信托义务原则的判决。^[18]

该理论虽然被应用于金融市场监管以及对诚信问题的解释，但不难看出，其对立法、执法与司法之间交互作用的认识和结构化安排反映了在原始的立法权和执法权难以形成足够的威慑力和惩罚程度时，需要重新解释、补充和发展现有法律并将剩余立法权和执法权重新分配，以实现法庭和监管机构各自的效用，应对不完备法律所带来的规则缺失与法律漏洞。近代商业文明的发展，使得在利益驱动下的商业动机成了人类行动的基本依归，同时对自然对象的敬畏意识逐渐被某种支配意识所取代，这在消费经济的发展中表现得更为明显。立法者的有限理性、“经济人”特征、法律运行中存在的成本以及法律运行中对相应社会文化环境的需求决定了单纯依凭法律实现对社会的完美治理只是一种理想，法律适用于现实并非必然地妥适和自洽。现实中只有通过对完备的立法和法律解释的不懈追求、法律“实质化”的促导、执法中的合理原则和应急原则、司法中的利益衡量原则的运用，以及道德和政策对法律的补充来获致社会治理的“理想图景”。^[19]从科学取向上看，法律不完备理论表明，事实胜于雄辩，市场经济法治创新需要严格地从用观察和实验得来的经验事实去推导结论。换言之，市场经济法治创新的结论，不是来自先验或超验的判断，而是来自经验的实证。

3.诠释法律与法律诠释理论

诠释法律所形成的诠释学法学属于法哲学之域，是“关于”法律之诠释，是在解决或救济法律与其他社会现象之间的意义冲突以及法律自身内部的意义冲突的基础上发展起来的，其目的在于探寻法律之合法性，追问法律建立的道义根据。它不同于“根据”法律之诠释的法律诠释学，后者属于法理学范围。法律不仅具有本体意义，还具有象征意义，对法律的意义追问可以在不同层面展开。^[20]

诠释法律与法律诠释的必要性主要在于对法律本身进行理性说明，以解决法律语言的模糊性，解决规范之间有可能发生的冲突，解决可能存在的这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合用于调整，解决在特定的案件中所作出的裁判有可能背离规范的条文原意等问题。“诠释”本身即意味着“解释”，哲学与法学在层次和层面上的差别决定了解释法律与法律解释的层次高下和层面区别。^[21]相比较而言，两者在解释主体上具有无限定性和有限定性（有无可以产生约束力的解释权）的区别；两者对法律进行解释时在思维方式上具有“任意性与非任意性”的区别；两者在解释“资格”上的区别，即前者具有“非职务性”，后者具有“职务性”。^[22]英国的霍布斯曾指出，所有的成文法与不成文法都需要解释。^[23]虽然法律解释的具体方法是多样的^[24]，但在基本的逻辑理路上，它所遵循的是法律的规定，它所要追问的是法律的原意，所以，多样的解释方法（哪怕是扩张解释或创造性补充）无非是向法律的原意更加靠近，即法律解释不能颠覆法律（在法典式成文法制度下，特别是法律解释不能违背现行法律的原意），而只能修补完善法律。即使在判例法制度下，当法官通过“区别技术”推翻前例，产出新的判例时，并不是在向一种法律制度叫板，相反，它通过特殊的方式维护整体性的法律制度，从而使法律更加具有实践的适用性。^[25]法律解释最浅层次的功用在于使法律规定更显明白，使人们能够更好、更准确地理解法律，从而维护现行的法律秩序。德国的阿列克西认为，制定和实效构成了法的现实的或制度化的维度，而正确性则构成其理想的或可论辩性的维度，一个适当的法概念只能导源于这两个维度的关系，而且这个关系只能在法律制度的包容性理论中获得。^[26]

事实上，诠释法律与法律诠释均需以法律为对象，是对法律所进行的符合逻辑的理性说明，并引导人们理解法律的真谛，二者之间的亲缘关系决定了有时其相互间会发生一定的转化现象，即解释法律的一些方法和结论直接成为法律解释的根据，或者反过来，当法律解释成为一种严格的职业时，有时也会产生解释法律的效应。研究市场经济法治创新，既需要借助法哲学中的诠释法律理论，也离不开法理学中的法律诠释理论，让普通民众对市场经济法治自觉认同并尊重是实现中国法治现代化的根基所在。

（二）市场经济法治创新的着力点

1.当前市场经济发展中的突出问题

目前，我国仍处在工业化、城镇化、信息化和农业现代化深入发展过程中，“四化”之间进展不一，互动不够，带动不足。我国工业化进展很快，但数量扩张特征比较明显，产能过剩。信息化带动工业化、工业化促进信息化的融合放大功能没有得到充分发挥。城镇化进度持续加快，但城镇化质量不高，多数农民工没有真正融入城镇生活。城镇化为工业化创造需求、工业化为城镇化提供供给的互动功能没有充分发挥。我国农业现代化取得长足进展，但明显滞后于工业化和城镇化，工业化对农业现代化的带动作用没有充分发挥。^[27]有学者就此批评指出，没有工业化和农业现代化之类实体经济的繁荣发展，城镇化就没有扎实的物质基础和主导未来发展的正确方略。缺乏产业支撑和公共服务系统支持的所谓城镇化，就只能是有名无实的土地城镇化。^[28]由于我国人口基数庞大，因此，减少贫困、发展经济、满足就业、提高人民生活水平、实现国家现代化仍是国家面临的最大任务。应该看到，新型城镇化绝非单纯由行政力量推动的以“土地腾挪”和“农民上楼”为主要标志的“造城”运动，其取决于新型工业化和农业现代化的引领效用。

消费经济的发展与工业化、城镇化、信息化以及农业现代化问题深深交融在一起，问题在于，一方面，社会财富分配差距的拉大不断导致社会整体消费能力的下降；另一方面，一些典型的非理性消费行为仍然存在，如把扩大消费理解为盲目消费，把刺激消费等同于过度消费，享乐主义在一定范围内仍然盛行，所以理性消费空间非常巨大。现阶段，伴随农业劳动力的大量转移，农户兼业化、村庄空心化、人口老龄化、农业劳动女性化等现象依然突出，农村“三留守”以及相对贫困等问题依然存在，新型城镇化开启了扩大内需和改善民生并举的幸福之路，在城乡一体和城乡统筹的良性互动中深刻影响着社会结构、产业结构、地区结构、消费观念、生活方式和文化风俗等的变动。从未来发展趋势看，一个涵盖了旅游业、餐饮业、娱乐业、文化产业、体育产业等多个产业领域的休闲经济正日益成为我国经济的新的增长点。^[29]

2.市场经济法治创新的着力点

市场经济法治创新需要扬弃传统，实现自我超越。以经济法部门的发展为例，改革开放以来我国经济法部门的两次大规模理论重构即从一个侧面反映了我国社会主义市场经济法治建设的创新努力。其中，第一次理论重构发生在1992年之后，重构的目的是寻找经济法制度的经济基础和社会基础，以使经济法的制度和理论更适应市场经济体制发展的需要；第二次则发生在2002年以后，重构的目标是针对我国成功入世，相关理论与实践均发生巨变的形势，有效地确定经济法理论的法理基础，以全面实现经济法理论的内在自足。^[30]这两次理论重构直接影响了现实的经济立法发展规划和立法理念，为经济法律体系的完善提供了理论指导，使市场经济法治发展产生了质的变化。扩大内需特别是消费需求，被普遍认为是我国经济长期平稳较快发展的根本立足点。

在这一背景下，加强对消费经济、消费者、消费权及其相关问题的研究，以此为起点构筑市场经济法治框架即成为市场经济法治创新重要的着力点。从我国法学研究的现状看，法学界对关乎人之身体健康和生命安全的“消费者权利保护”这个日益凸显的现实问题，并没有给予应有的关注，相关研究带有明显的“都市化”倾向。^[31]从我国当前的收入格局看，资本收入和资源收入偏高，而劳动收入则偏低，这与西方国家形成了鲜明对比。提高劳动收入成为保持消费经济增长的重要支撑。只有提高了广大劳动者的收入占比，才能提高城乡居民整体的消费能力。因此，就我国而言，当务之急在于通过制度建设增加中低收入者的可支配收入，尤其是增加农民和农民工收入，进一步完善鼓励居民理性消费的各项经济政策。这里，需要防止以“增收政策”简单化地取代、等同于消费政策，在排除消费增长的收入因素制约中，忽视对已经形成的巨额购买力存量的化解这一非收入制约的倾向。

3.消费者及其消费权的倾斜保护

市场经济是一种主体经济。其主体是人，是具有自主性、能动性和自为性的人。只有具有主体地位的人，才是市场经济发展的根本动力，才会有独立的自由意志，才能从事有效益的生产，才会有进取冒险精神，才是一个负责的人。培育和造就具有主体地位的人是市场经济的根本价值所在，也是建立和发展市场经济、促进社会发展的先决条件。^[32]

在德国哲学家卡希尔看来，人与动物最大的区别在于，人不仅能过着生活而且更能借助符号表达生活，故此，人是“符号”的动物，“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征”。^[33]就某一活生生的人来说，在宪法的调整中，其主体地位是公民；在民法的视野中，他是一个自然人，享有着民法规定的权利与义务；而行政法则视其为行政相对人；当其涉及犯罪时，刑法将其作为犯罪主体来加以调整；而在诉讼法调整的诉讼关系中，他的主体地位也相应地转变为原告或被告。在一个社会中，存在各种性质不同、内容相异的社会关系。但无论是何种社会关系，其主体永远是人。即使是社会组织，事实上也是如此。^[34]目前来看，调整着不同类型社会关系的各部门法，其实均将人作为自己的法律主体。但是，由于不同部门法具有不同的调整对象、调整任务、调整方法，因此其法律主体也具有不同的法律性质和称谓，尽管这些主体仍然是同样的人。

经济法产生后，其法律主体的提炼和归纳着眼于经济运行的实际活动，通过类型化的方法把法律主体的“人”进一步区分为消费者、经营者和管理者（或政府）^[35]，三者之间呈现出典型的“三角”关系，分别承载着不同的市场角色和任务，行使并履行相应的权利和义务，从而形成对传统民法在观念与主体制度方面的重大突破。全世界范围日益高涨的消费者运动与各国消费者权益保护法的出台，使消费者在市场经济发展中的重要地位被反复凸显出来，在消费经济时代消费者成为推动经济发展和社会进步的根本动力。亚当·斯密在其名著《国富论》中曾指出：“消费是一切生产的唯一目的，生产者的利益，只有在能促进消费者利益时，才应加以注意。”^[36]正因为消费既是生产的目的，也是其归宿，所以以消费者为中心构造经济法的主体制度才更为科学。

无论从消费在抽象的社会再生产环节中的地位看，还是从刺激消费、扩大需求、促进国民经济增长的现实角度考虑，消费和消费者的保护都应当得到充分的重视，消费者的保护应是经济法的第一要义。^[37]消费者保护的基本价值和功能在于，确立个体的身份认同与归属，启动个人涉入社会的参与和抗衡机制，确保个体性的不容消逝，聚积集体行动的社会自发力。^[38]在社会主义市场经济法律体系形成之后，市场经济法治面临新的创新任务，笔者认为，新一轮市场经济法治创新需要重点考量消费者及其消费权的倾斜保护，提供解决纠纷的法权主义程序安排，经由分配正义和校正正义实现社会公义，同时经由立法与个案的昭示，逐步规导矛盾重重的社会趋于理性、和平、循序与守法，营造自由而祥和的经社世态。

转型时期的中国，处于一个走向权利的时代，一个权利观念高涨、权利主张不断张扬的时代。新的权利诉求不断地被人们提出与主张，从探视权、隐私权、知情权、生育权这些逐渐被立法确认的权利到亲吻权、贞操权、送葬权、追思权等尚富争议的“权利”。这些诉求对原有的权利体系与权利理论提出了众多的挑战与质疑，也与原有“和谐”的权利体系不断地产生冲突。^[39]从生产到消费，从物质消费到精神消费，从理性消费到公平消费，虽然这些年来国家一再强调扩大内需，但事实上普通民众的消费权利仍在很大程度上被剥夺。这主要体现在两个方面：一是贫富之间、政府与居民之间消费增长过于悬殊；二是消费的选择权被剥夺，大部分民间资金流向了房地产、汽车和医疗等行业。简单地说，我国消费经济发展的问题并不在于绝对消费量低，而是消费结构不合理、消费差距过大。在贫富两极分化中，穷人求一蜗居尚且不能，而富人却已大步跨入奢侈品消费时代。^[40]

英国学者拉兹认为，法治的优点在于限制或防止专断独裁，有助于稳定社会关系，增强人们对自己行为和活动的预见能力；有助于保护个人自由，即禁止某些干预个人自由的行为；有助于维护个人尊严。^[41]然而，拉兹的法治观只是一种形式法治观，在市场经济发展中，形式法治所强调的形式平等与实际不平等的紧张关系以及与此相联系的贫富两极分化的加剧，引起了激烈的社会冲突，进而危及社会秩序的稳定。在以“风险社会”和“事故社会”为特点的当今社会，为更好地保护消费者的合法权益，就必须加重经营者的责任。如果不加区别，盲目加重经营者的责任，又会阻碍科学技术的发展，损害全体消费者的利益。在消费者权益保护中，如何寻求经营者责任的加重和适度，是中国特色的消费者权益保护法的一个既艰难又重要的任务。^[42]从形式法治转向实质法治，克服形式法治的局限和缺陷，是保护人权、保护公民基本权利和自由的必然选择，也成为消除恶法的一种重要机制。从国际范围看，各国法治的基本要求是一致的，包括规则至上、良法之治、宪制框架以及司法功能等，这些要求给建立在消费经济基础上的市场经济法治创新提供了基本的价值要素和研究方向。