第一节 法治以及在当前的困难
我们不厌其烦地申明，在工业社会的历史阶段中，法治是最优越的治理方式，在推动人类文明化、历史进步等各个方面都取得了巨大成就，这些成就足以令人赞叹不已。但是，我们看到哈耶克表达了这样的看法：“很可能，希特勒是以严格的合乎宪法的方式获得无限权力的，因而在法律的意义上说，他的所作所为都是合法的。”[1]如果哈耶克的判断是正确的话，那么，也许我们就没有理由将法治神化了。即便退一步说，作为一种社会治理模式的法治也应当属于工业社会这个历史阶段，在人类历史上的农业社会中，是不存在着作为一种社会治理模式的法治的。因此，也可以同样认为，法治绝不是人类社会治理发展的终极形态。当人类走在告别工业社会的历史转型期中，向望一种超越法治的治理方式，既是合理的也是现实的。也就是说，在人类的未来，人类将会发明一种新的社会治理模式，用之替代法治。
一旦我们提出超越法治的问题，视线也就自然而然地转向了德治。显然，在工业社会的社会治理框架下，提倡德治是不现实的，尽管作为一种治理方式的德治一直是人们所向往的。因为，德治与法治在逻辑上存在着冲突，它们之间并不具有兼容性。考虑到工业社会分化为公共领域、私人领域和日常生活领域的现实，就会看到，在日常生活领域中，道德发挥着非常重要的调节作用，但那种作用很难归入自觉的社会治理活动之中，甚至很难将道德在日常生活领域中的作用归入严格的社会治理范畴中去。也就是说，在社会治理的意义上去谈论德治，总有一些空想的成分。在工业社会中，作为一种社会治理方式的德治是不可能的，作为一种社会治理模式的德治更不可能与法治模式并立。当前，关于德治的构想是面向后工业社会作出的，如果在当下的场景中去谈论德治的话，肯定会沦为空想。不过，在作为一种社会治理模式的法治面临着失灵甚至危机的时候，我们又不得不去构想一种替代性的社会治理模式。正是这种似乎是无奈的追求，别无选择地把我们引向了对德治的向往，即提出社会治理的德治模式构想。
一 现代化进程中的法治
作为一种社会治理模式的法治源于主权观念，是因为社会契约论把主权观念转化成了一整套逻辑展开的社会框架后而完成了法治模式的规划。在主权观念中，第一个现身的就是公民，有了公民并基于自由平等的人权原则而使得法律成为社会治理的基本手段和途径，从而形成了法治模式。正是这一点，使工业社会与农业社会相区别。我们赞同齐格蒙特·鲍曼的观点：“前现代的国家不知道有公民资格，更不会实践它。”[2]当社会存在着等级差别时，或者说在王朝治理的统治结构中，天下的归属是某个家庭或某个至高无上的君主。在君主面前，所有人都是臣民，而且是以等级的方式排列起来的臣民。
臣民与公民是无法并存的，在有臣民的地方，就不可能出现公民。实际上，只要社会被划分为等级，就不可能出现真正的公民。君主的存在只是等级社会的典型形态，其实质是社会的等级化。在一些地区，没有明确的君主，却是等级化的社会，因而不会出现公民。在任何等级社会中，都不会出现公民，即便像不存在君主的古希腊雅典城，也没有公民。现代人从雅典城中解读出公民，完全是一个误会。也就是说，认为古希腊统治阶级的成员是公民显然非常牵强，即便古希腊人自己将那个特定阶级的成员称作公民，也与工业社会公民概念所指完全不同。公民是一种普遍性的身份，应当为一个社会的每一个成员平等地拥有。在这个身份的意义上，或者说拥有这个身份的人，谁也不比谁有更高的地位。随着臣民转化为公民，随着等级身份制的瓦解，法律也就不再是服务于等级统治的规则，不是用来维护强权的，而是具有了普遍性，从而成为一个社会中的所有人都必须遵守的规则。也只有到了此时，才有了“法律面前人人平等”之说，法律才真正地成为社会治理的手段和途径，并以法律为轴心而生成法治模式。
古代社会是有法律的，否则，大学里开设法律思想史或法制史就没有根据了。显然，无论是在中国还是在西方，都有一大批古代法的专家，其中也不乏声名显赫之辈。但是，古代的法律与现代的法律在性质上是完全不同的。古代法律“所关心的不是‘个人’而是‘家族’，不是单独的人而是集团。即使到了‘国家’的法律成功地透过了它原来无法穿过的亲族的小圈子时，它对于‘个人’的看法还是和法律学成熟阶段的看法显著不同的。每一个人的生命并不以出生到死亡为限；个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去”[3]。现代法律则是完全建立在个人的基础上的。正是抽象的、原子化的个人，成了法律关注的全部。也许是现代法律与个人主义的同构，决定了它的适用性的历史范围。只有在这样一个特定的历史阶段中，法律才是适用的，才能成为社会治理的基本依据。这个历史阶段中的社会可以被归结为抽象的、原子化的个人，或者说在这个社会中可以离析出抽象的、原子化的个人。一旦社会变得不可分解、不可离析的时候，法律以及依据法律的治理也就会像一个被刺穿的肥皂泡一样破灭了。
古代的法律是从属于权力和出于维护等级的需要而生，是为了证明权力应用的极端形态——暴力的正当性的需要。今天看来，是否应用暴力，往往被认为是文明的标志，但在人类社会的早期，经常性地使用暴力却被人们所习惯。在整个农业社会的历史时期中，暴力的应用都是非常普遍的。正如卢梭所说：“我们在查士丁尼的法律中也发现，古代的暴力在许多方面都是得到认可的，不仅仅是对于已经宣布的敌人，而且还对于凡不属于帝国臣民的一切人，因而罗马人的人道，也并不比他们的统治权伸展得更远。”[4]一些人也试图在权力与暴力之间作出区分，认为暴力是恶的，却认为权力并不一定是恶的。比如，克罗齐耶就认为：“权力本身并不邪恶，邪恶的是诸种关系模式与维系这类关系模式的系统的结构。”[5]权力的存在是有条件的，只有在社会呈等级状态的时候，才会在等级之中生成权力。一旦考虑到权力是生成于社会等级之中的，在这种等级关系被近代社会宣布为邪恶的之后，也就不能说“权力本身并不是邪恶”的了，尽管组织中的权力另当别论。
从历史上看，权力的功能更多地表现在对社会等级的维护上，即便说权力是用作维护社会秩序的，也主要是通过对等级关系的维护而实现其秩序功能的。就近代以来的法律秩序来说，也需要求助于权力，也许这一点可以证明“权力并不是邪恶”的。我们却可以设想，假如法律秩序的合理性或正当性丧失之后，或者说，随着合作秩序的兴起，权力的既有功能也就丧失了。如果在这种条件下依然坚持表达对权力的依赖，就会造成非常消极的后果。
在社会治理模式的意义上，农业社会的社会治理是依靠权力的治理，我们也将这种治理模式称为“权治”；工业社会的社会治理是依靠法律的治理，它也就是人们最乐意于称道的“法治”。其实，权治与法治都可以做两种解读：其一，是以治理方式的形式出现的；其二，是以治理模式的形式出现的。作为一种社会治理模式的法治的探索过程始于中世纪后期，完成于19世纪。这个过程反映在历史表象上是以市民社会的生成为标志的。学者们也往往断言，“市民社会是现代世界的标志”[6]。因为市民社会的生成，人类告别了农业社会的统治结构，让“社会把国家政权重新收回，把它从统治社会、压制社会的力量变成社会本身的生命力”[7]。市民社会之所以具有这种力量，是因为个体的人在此过程中生成了，个体的人将权治赖以成立的基础消解掉了。
在此前的社会中也存在着个体的人，但那是自然意义上的“个体的人”，在社会的意义上并无个人，因为人消融于共同体之中而不具有个体性。在中世纪后期，随着社会意义上的个体的人的出现，对原先共同体中的统治机构造成了巨大的冲击，一种把人从共同体中解放出来的要求汇成了巨大的洪流。黑格尔指出：“市民社会是各个成员作为独立的单个人的联合，因而也就是在形式普遍性中的联合，这种联合是通过成员的需要，通过保障人身和财产的法律制度，和通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。”[8]作为个体的“社会人”是与市民社会一道产生的。当人不仅是自然的个体而且获得了社会个体的属性时，市民社会也就生成了。或者说，市民社会的生成是包含在个体的人出现的过程之中的，个体的人的出现与市民社会的发生是同一个过程的两个方面。个体的人出现了，并被规定为自由和平等的社会性存在物，有着“天赋人权”，并基于这种权利而与他人订约，从而形成了现代法律。现代法律既是行使权利的结果，又是出于维护权利的需要，完全不同于古代社会中用来体现权力意志的法律。
从农业社会向工业社会的转变虽然表现为一种全面性的颠覆，但在社会治理中，权力得到了继承。这种继承仅仅意味着权力从对全社会的覆盖转变为只存在于社会治理体系之中，或者说权力的作用范围从社会退缩到了组织之中，生成于组织的层级结构中，并成为组织运行的动力机制。在组织之中，依然会表现出权治的特征。不过，此时的权力及其运行是需要得到规范和制约的，而法律就是用来规范和限制权力的最为基本的设置。“为不受限制的权力的行使设置障碍，法律力求维护某种社会平衡，这在许多方面应被看作社会生活的一种限制力量。与赤裸裸的权力的侵略和扩张倾向相比，法律寻求的是政治和社会领域里的妥协、和平与一致。一种发达的法律体系，往往通过在个人和团体之间广泛分配权利以分散并从而平衡权力的重要措施，来防止残酷的权力结构产生。”[9]
作为一种社会治理模式的法治得以生成的合理性还需要从社会分化的角度去加以解读。因为，当社会分化导致不同群体或阶层出现后，就会产生群体间、阶层间的对立和冲突。建立在这种对立和冲突之上的社会治理，或者说出于缓和这种对立和冲突需要的社会治理，有两个不同的方向可供选择：其一，通过集权的方式获得一种社会力量（权力）去控制对立和冲突；其二，通过民主的方式获得共识，然后根据共识去开展社会治理，以便实现消除和控制对立以及冲突的目的。
在谋求共识和通过共识去开展社会治理的路径中，包含着要比通过权力去开展社会治理更多需要论证的环节。民主是形成共识的路径，但在形成共识的过程中，需要防止来自民主之外的某种社会力量（如权力）把某种因素强行说成共识，需要捍卫民主不发生变异。为了保证民主不发生变异，就必须使参与到民主过程中来的每一个群体甚至个人都保持必要的独立性和自主性，不以他人的意志为判断自我的标准。这种独立性和自主性又必须反映在竞争行为中。只有当人们之间的关系是竞争关系时，才有可能通过竞争性的意见表达去达成共识。再者，共识的形成本身也意味着消除对立和冲突，有了这种共识，人们就必须遵从。不仅形成共识的过程需要按照法律规定的程序进行和得到法律的保障，而且共识本身也就是法律。一方面，共识就是法律；另一方面，形成共识的过程也必须遵守法律。这就是法治生成的逻辑，也是近代以来所走过的现实道路，更是法治的真谛所在。
作为一种社会治理模式的法治除了反映在作为社会治理方式的法治上，还应包括一个必要的因素，那就是法制。法制是近代以来社会治理的基本框架，在这个框架中，可以使用多种社会治理方式。其实，在农业社会的历史阶段中，也有着丰富的法治思想。在文献中，我们看到古罗马时期的西塞罗就曾讴歌法治，认为所有的人都成为法律的奴隶是获得自由的前提。在中国历史上，不仅有过法家思想对法治的系统规划，也有过秦王朝的努力施行。我们要求对作为治理方式的法治与作为治理模式的法治进行区分，是要指出，对于一种治理模式而言，会有一个基本制度，而在这个基本制度的框架下，是可以作出多种治理方式选择的。
中国农业社会拥有的是权治模式，这个权治模式中包含着权力制度（“权制”）。在权力制度的框架下，有过法治的构想和实践，也有过德治的构想。2000多年的社会治理历史表明，在权力制度的框架下所开展的权治是成功的。中国农业社会之所以长期尊孔奉儒，其原因就是儒家设计出了完整的权治模式，要求在权力制度的框架下开展依靠权力的治理。秦王朝之所以会成为一个短命王朝，原因也在于它在权力制度的框架下推行法治的治理方式。因为，作为治理方式的法治与权力制度之间的相容性较差，致使秦王朝无法承担起社会治理的任务。同样，中国的宋儒对德治方式作出了系统的设计，但与权力制度之间也不具有相容性，以至于中华帝国自此开始逐渐变得外强中干。还以西塞罗为例，他虽然歌颂法治，却没有构想过法制。对他来说，法制是不可想象的。他无法想象法制条件下的人人平等将是什么样子，甚至当他意识到人人平等的逻辑要求时，他感到恐惧，认为那是一种非常恐怖的状态。今天看来，人人平等不仅没有什么可怕的，反而恰恰是我们追求的法治境界。
我们的基本判断是，在农业社会、工业社会和后工业社会，所存在的和将要存在的分别是三种治理模式——权治、法治和德治。在这三种治理模式中，分别存在着三种制度：权制、法制和德制。与这三种制度相适应的则是三种治理方式：权治、法治和德治。除了这三种治理方式之外，其他的治理方式也是可以尝试的。在历史上，这种三种治理方式都得到过尝试，但成功的范例往往是那些治理方式与制度相匹配的治理。
二 法律的缺陷和法治的困难
在当下中国，唱衰法治是不智之举，必然会招致左右侧目。我们必须认识到，近代以来的贤哲们经过了数代的努力，用法治的金丝线编织起了一个被认为完美无缺的襁褓。中国人对这只襁褓无比神往，希望能够躺在这只襁褓中享受温暖舒适的生活。可是，我们的社会又是那样需要一只牛虻。对于那些无限痴迷于那只襁褓的人，需要有一只牛虻将他们蜇醒。本着科学的精神，我们不能无视现实，既不能因为法治曾有的辉煌光辉而迷了我们的心窍，也不应为了法治的信念而罔顾现实。其实，在西方国家，已经有许多严肃的学者对法治做了反思，为我们作出了榜样。
在谈到法律的诸多缺陷时，博登海默指出：“法律的这些缺陷，部分源于他所具有的守成取向，部分源于其他形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度。”[10]这三个方面都是依靠法律的治理不适应社会高度复杂性和高度不确定性的原因。首先，在高度复杂性和高度不确定性条件下，一切行动都应将创新放在首位，没有可以守成的，甚至可以说，既有的一切都可能会成为包袱；其次，高度复杂性和高度不确定性条件下的一切事项都是具体的，无法在各种事项的具体性之中抽象出普遍性，因而，天然的就是去结构化的，即便存在着某种结构，也是具有弹性的，因而不支持任何刚性的存在因素；最后，高度复杂性和高度不确定性条件下的一切行动都是非控制导向的，控制的不可能性使得人们必须采取回应式的行动。
依法治理的法律在社会治理过程中会存在着一个“时滞性”的问题，正如博登海默所说的，“法律的‘时滞’问题会在法律制度的不同层面中表现出来”[11]，而不是偶然的现象。在社会的低度复杂性和低度不确定性条件下，法律的这种“时滞性”并未成为严重的问题，不会引发严重的问题，相反，还会赋予社会治理以更加理性的色彩。在社会的高度复杂性和高度不确定性条件下，这种时滞性可能就是无法接受的了。高度复杂性和高度不确定性条件下的许多事件具有突发的和迅速扩散的特征，法律的时滞性本身就决定了它是不可用于社会治理的工具。法律的时滞性使得依靠法律的行动也同样迟缓，无法适应应对突发事件的需要。
工业社会的中心—边缘结构也体现在规则体系中。比如，工业社会的法治是不可能单独由法律承担起来的，而是需要庞大的衍生性的规则体系来为法律的施行提供支持。但是，在包括法律在内的整个规则体系之中，“法律维护着其自身所具有的一种优于所有其他行为准则的首要地位。法律是权威的最终的源泉”[12]。这样一来，这个规则体系中的其他规则就会依次而构成边缘性的存在，并从属于法律。就法律体系自身来看，也有着基本法与部门法的区别，也同样构成了一个中心—边缘结构。特别是当法律的执行通过组织去承担的时候，就可以看到，因为整个执行体系的中心—边缘结构而必然会有着排斥和限制。当组织需要突出某些规则的时候，就会排斥和限制其他规则发挥作用。如果规则之间存在着某些不一致甚至冲突，也许还需要通过制定新规则去作出排斥和限制。
在低度复杂性和低度不确定性条件下，组织可以“通过建立例行程序或者规则，可以限制每一个部门或职位的行动，使它们与相互依赖的其他部门在行动上保持连贯一致”[13]。社会的高度复杂性和高度不确定性使得这一做法不再可能。因为组织所面对的环境是瞬息万变的，所承担的任务是非常复杂的，固定的程序和规则所发挥的限制性作用也就会同组织行动的要求相冲突。这种冲突是非常严重的，会迫使组织要么接受程序和规则的限制，要么抛弃程序和规则。但是，组织的行动以及组织要素间的关系必须得到规范，这一点是不可怀疑的。在程序和规则失灵的情况下，就必须寻求其他规范去对组织行动以及各种关系进行限制和整合。严格来说，高度复杂性和高度不确定性条件下的组织将会更多地接受整合性的规范而不是限制性的规范。
法律是公正的化身，司法机构往往被等同于公正的仲裁人，司法诉讼中的律师和中立陪审团显然是为了公正的名义设立的。但是，“即使在抽象意义上所有人在法律面前一律平等，可是法律对抗制度却显然偏爱那些能够为法律辩护掏钱最多的人（更不用说能够付得起钱来影响司法程序的人了，法律本身就是通过这些程序得以表达的）”[14]。竞争的社会假设人们在政治上是平等的，但这种政治平等却必须以人的经济不平等为前提。尽管在每一具体的竞争事项上人们必须平等，而在社会总体上，人们在经济上的平等将会使整个社会失去竞争的动力。恰恰因为人们在经济上是不平等的，才使得人们愿意竞争，才能孕育出竞争的动力。反过来看，即便是在具体的事项上，竞争也必然会导致人的经济上的不平等。竞争必然会产生有输有赢的结果，而且，也只有能够把竞争者推向两极的竞争才会被证明是有效的。所以，竞争的社会也必然会把人们之间经济上的不平等作为竞争的结果呈现出来。
既然人们在经济上是不平等的，有钱人与贫穷者并存于这个社会也就是一个非常正常的现象。当法律无处不表现出对有钱人的偏爱时，法律的公正形象在何种意义上不是一个幻影？在这种情况下，对司法程序、法律的执行以及依法治理的各种期许，又在何种意义上不是自我欺骗？当然，竞争的社会能够在具体的事项、具体的领域营造出某种公正的幻觉，但在更多的领域、更多的事项上，并不提供公正。就整个竞争的社会而言，并无公正可言，至多也只能营造出某种形式的公正。对公正的追求必然会最终指向对竞争社会的超越，在逻辑上，也指向了对法治的超越。
在还原论的逻辑中，法治与民主有着共同的源头，都可以追溯到人权。其实，工业社会的各项设置都是建立在人权的基础上的。人权本身并不是作为一种工具而被发明的，但这个社会是把人权当作工具的。根据韦尔默的意见，“人权概念在深受宗教影响的文化或语境中与在自由主义的文化语境中有着不同的含义。在前一种语境中，伊斯兰法学家对所谓渎神的作家的裁决，或者举一个时代错乱的例子，对异教徒用火刑，并不意味着对人权的侵害。这些例子表明，我们的人权概念——我指的是现代自由和民主的传统下形成的人权概念——根植于特定的概念土壤，这一概念土壤与我们借以描述该（政治法律）传统之规范内容的一系列概念密切相关”[15]。所以，人权概念有着特定的历史适应性。如果把历史压缩到一个平面上的话，则可以看到人权的地域适应性。所以，人权并不是普世性的。同样，即便在人权诞生的地方，因为有着丰厚的土壤而使得人权成长得无比兴旺，但在“人权是目的而不是工具”的问题上，即使在这些地区，也从来没有梳理清楚。
任何可以成为目的的东西都不具有普世性，只有那些作为工具的因素才具有普世性。恰恰是工具，在历史的演进中总是不断地变换着自己的形式。这也对人权的普世性形成了否定。这就说明，无论人权是被作为目的还是被作为工具，都不具有普世性。除此之外，我们还看到，人们往往是把人权作为社会判断的标准而加以利用的。在人权成为判断标准时，又包含着某种话语霸权，或者说人权本身成了话语霸权。本来，根据人权概念的逻辑，是不允许任何话语霸权存在的，而当它自己被推上话语霸权的地位后，却成了少数人的工具。在国际社会上，则成了少数强国制裁弱国的借口，即在行使霸权的时候也要同时获得“道义”优势。由此看来，在法治的源头就存在着逻辑上的错乱。虽然在人权的基础上建构起了法治，但在任何一个线索中去进行逻辑推理，法治都不能成为一种普世性的治理模式，也不是一种普遍适应的治理方式。
人权是基于社会的原子化而提出的一种假设，而人权的确立以及建立在人权基础上的社会设置也进一步促进了社会的原子化。学者们往往把社会的原子化看作社会离析的根源，其实，社会的原子化只是社会构成的一种形态，真正使社会离析的是对社会原子化所作出的制度安排。这在近代社会就是法律制度，是法律制度促进社会离析，又重新进行形式上的整合。结果则是：一方面，社会在实质上离析甚至走向崩解的边缘；另一方面，法律制度又在形式上把它整合为一个同一体。在形式上的同一体中，个人在利益追求中开展竞争，在竞争中也会有着双赢的愿望。
在思考这一问题时，奥斯特罗姆认为：“一项有利于双赢关系的安排，以及阻碍损害或者伤害关系的安排，只能通过审慎选择、运用共同理解的行为规则、制约具有潜在多样性的人类行为而得到。法律的作用是引入作为政策或者选择事务的制约，来约束具有潜在多样性的人类行为。”[16]事实上，在20世纪，社会治理已经完全实现了这种安排。不仅在社会治理过程中，而且在广泛的社会活动中，人们都努力根据双赢的要求去开展活动。既要开展残酷的竞争，也提出了竞争双赢，声言反对“零和博弈”。人们在竞争中的双赢并不是没有代价的，而是把这种代价转嫁到了系统之外，让竞争过程之外的其他系统或其他人去承担。就人类社会是一个大系统而言，则是在人类社会的繁荣和进步中将代价转嫁给了自然界。恰恰是这些，成了法治的目的，是法治在规范竞争时所要达到的目的。结果，人们之间在竞争中实现了所谓“双赢”，推动了社会发展，而竞争必须付出的代价却被转嫁到了自然界中，让自然界因为承担这些代价而呈现出环境污染、生态链断裂等。
近代以来，社会治理已经形成了对法治的路径依赖。在法治的路径依赖中，必然会走向这样一个方向：“给人造成困难的，更多的并非是规则的限制性力量，而是规则本身所必然具有的复杂性。”[17]在某种意义上，我们今天所遭遇的社会高度复杂性和高度不确定性以及风险社会，也可以认为是法治赐予我们的，至少法治是导致这种局面的一个方面的原因。在法治的路径依赖中，会要求人们在做一切事时都求助于规则。人们以为任何一项规则都能够确立起一种行为方式，却忽视了规则的根本。其实，规则并不是为此目的而制定的，规则的制定是为了排除某些行为方式。只要规则得到遵守，就可以达到消除规则希望排除的行为方式的目的，而在规则允许的空间中，行动者却能够作出行为方式的选择。就此而言，对规则的要求就是，不能出于确立或塑造某种行为方式的目的而过于狭隘和过于严苛。如果规则过于狭隘和过于严苛，就会使行动者丧失自主性。
关于规则的这些辨识似乎显得有些学究气，但对于实践而言，则是非常必要的。从现实来看，之所以法治的理念会驱使人们制定越来越严苛的规则，就是因为没有真正认识到规则的功能表现在排除而不是建构上。由于对规则功能的这种误解，致使行为主体开展行动的空间被限制在了极小的范围内，没有回旋腾挪的余地。一旦考虑到这一点，就可以看到法治在社会高度复杂性和高度不确定性条件下的尴尬境遇：其一，高度复杂性和高度不确定性条件下所有需要得到规范的社会事项和行为都是非常具体的，如果通过法律去规范的话，就必须制定越来越具体和越来越细密的法律；其二，当法律变得越来越具体和越来越细密时，人的行为选择也就变得不可能了，即不存在行为选择的问题，而是按照法律的规定去做，可是法律又不可能穷尽高度复杂性和高度不确定性条件下的所有社会事项和行为方式，以至于人们总会遇到缺乏法律规定而不知如何开展行动的问题。总之，由法律所代表的规则成了确定人们行为方式和形塑人们行为方式的模具，而且是在排除性的意义上作为模具而出现的。这样一来，致使人们在社会的高度复杂性和高度不确定性条件下无法进行行为方式选择，从而不得不在需要开展行动的时候受到法律的羁绊而无法行动。
三 全球化、后工业化中的法治
在古希腊，虽然作为社会治理模式的法治是不可能被提出的，但作为社会治理方式的法治思想则是很丰富的，无论是苏格拉底还是亚里士多德，都对法治做了非常深入的思考。在亚里士多德看来，法治所依靠的法律本身就构成了一个条件，那就是所依靠的法律必须是良法。根据亚里士多德的意见，“法治应包含两种意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[18]。这其实是为法治作出了严格的限定。并不是所有称为法律的都应得到公众的普遍服从，公众所服从的应是良法。进而，如果法律不能得到公众普遍服从，就谈不上法治。总之，存在着这样一个逻辑，法治建立在人们对法律的服从前提下，为了保证法律能够得到公众的普遍服从，就必须建立相关的设置。但是，这同时对法律本身也提出了要求，即要求法律必须是良法。至于那些违背公众意志的、与习俗直接相冲突的恶法，公众是没有服从义务的。如果强迫公众服从恶法的话，就会走向法治的反面。
农业社会是等级社会，在社会的等级结构中，自然而然地生成了权力。所以，权力是不断地再生出来的最为丰裕的社会资源，利用这种资源而开展社会治理并形成权治模式，无疑是最为明智的选择。工业社会是建立在人的自由平等之设定的基础上的，社会等级失去了合理性，因而，权力也就失去了不断地生产出来的土壤。也正是由于这一原因，我们说权力退缩到了依然保有等级结构的组织之中。在组织之中，存在着受到一定约束的权治；对于整个社会而言，由于失去了权力这一社会资源的支持，就只能用人造的规则和法律等去开展社会治理。规则和法律也是一种社会资源，是人造的资源，是通过不断地生产出规则和法律而对社会治理提供支持的。事实上，工业社会依靠规则和法律而实现了法治。现在，人类走进了全球化、后工业化进程，规则和法律是否仍然能够成为有用的社会资源，也就成了一个问题，至少应提出这个问题。
有了法治，才会有合法性的问题。正如韦伯所说：“一切经验表明，没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机，或者仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会。毋宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。”[19]但是，在获得合法性的问题上，有一个自觉的过程。正是近代以来的社会治理者，才把合法性的获得作为维系治理体系稳定性的基本内容。合法性概念本身就是韦伯基于近代以来社会治理的经验而概括出来的。韦伯所理解的合法性还是一种较为狭义的合法性，即“合法律性”。但是，当韦伯的这一合法性概念被引入到政治哲学的观察中去的时候，却无疑赋予这一概念以社会治理对象的接受、认同和响应方面的内容了。对于这一问题，如果稍作深思，就可以发现，之所以对合法性的信仰是必要的，是由政治以及整个社会治理的性质决定的。在这种社会治理模式中，治者与被治者是分离的和对立的，为了使统治、支配和管理更少地遭遇抵制和反抗，就需要求助于对合法性的经营。如果社会治理模式发生了根本性的改变，特别是用服务去替代任何形式的支配和控制，关于合法性的经营也就没有必要。那是因为，在不需要应对抵制和反抗的时候，经营合法性本身就是一种不经济的做法，是毫无收益的浪费行为。
撇开社会治理是否需要经营合法性的问题，就会看到，我们现在所面对的问题还不是法律以及法治本身的缺陷，而是时代的转换置法治以尴尬的境地，是全球化、后工业化使得法治不再适应社会治理的要求。在对法治的基础的厘定中，还可以看到，法治是建立在社会分工的基础上的，或者说法治促进和护卫着社会分工。但是，正如卡蓝默指出：“眼下的治理与科学生产体系一样，基于分割、隔离、区别。职权要分割，每一级的治理都以排他的方式实行其职权。领域要分割，每个领域都由一个部门机构负责。行动者要分割，每个人，特别是公共行动者，都是自身的责任领域。人与自然隔离，经济和社会隔离。这个隔离的原则在公共机构的运作中所分的层次更细，政治与行政要分离，领导和执行要分离，实施和评估要分离……我们的结论是：明天的治理再也不能忽视关系了，而是应将关系放到制度设计的中心位置。”[20]20世纪后期开始，领域融合的趋势已经显现。这是人类历史的一次大逆转，从有史以来的分化、分离、隔离转向了融合。
如果我们看到了领域融合这一历史趋势的话，也就不会像卡蓝默那样从工业社会的既有理论中去作出选择，即要求“公共管理的中心——也是永恒的——问题：协调，把我们联系在一起的相互依存性和使我们更为丰富多彩的多样性。这也是民主的中心和永恒的问题：热爱信仰、言论和创意自由。一言以蔽之，热爱多样性的公民们，他们会顾及使之联系在一起的相互依存性，自愿接受‘合作’，接受共同规则，并为共同体的利益和生存而放弃他们的一部分自由”[21]。而且，我们也不会去制作任何说教。如果我们看到了从割裂、分离到融合这样一种社会发展中的逆转趋势，就会根据高度复杂性和高度不确定性的社会现实，根据人的共生共在的要求，去寻求合作治理模式建构的方案。当前人们是在法治模式不变的条件下构想合作治理的，然而，如上述已经指出的，在法治的中心—边缘结构中，在法治的排斥和限制中，是不可能产生与“合作”一词本义相符的合作治理的。真正的合作治理必然是在突破了法治之后才得以成立的。
公共政策是法治的重要手段，甚至可以说是基本途径。在政策执行的过程中，如果出现了目标置换的问题，那可能意味着政策执行者为了适应所要解决的问题的具体性而采用了一种灵活性的方式，即作出了其他选择。在复杂条件下，由于决策赖以建立的信息等因素不足，会要求在政策执行中对政策目标作出适当的调整。从现实情况看，存在于政策过程中的大量目标置换往往并不是因为复杂条件对政策提出的要求，而是潜规则使政策受到歪曲或使政策执行走偏。对于政策执行过程中的目标置换，我们需要加以甄别。一般来说，在低度复杂性和低度不确定性条件下，目标置换的问题大都是由于政策执行者的个人利益要求以及潜规则的因素引发的；在高度复杂性和高度不确定性条件下，特别是在人的共生共在理念已经深入人心的条件下，政策执行中的目标置换就必须从所要解决问题的具体性方面来加以理解。在高度复杂性和高度不确定性条件下，政策本身就应当拒绝提供具体目标，而是提供一些原则性的、方向性的指导意见。这样的话，政策本身就是有弹性的，是行动者开展行动的基本框架，而不是让行动者因政策目标而受到束缚。
从心理学的角度看，全球化、后工业化意味着行动者将不倾向于在共同行动中使用暗示的方式。在高度复杂性和高度不确定性条件下，共同行动的合作性质决定了行动者的交流和交往都是开诚布公的。在共同行动中，他们没有必要也不可能采取暗示的方式进行交流和沟通，尽管他们在行动中是高度默契的。在这一条件下的共同行动中，行动者在每一个需要交流和沟通的地方都会采用明确而直白的语言。在迄今为止的人类历史上，暗示都是一种极其普遍的交流方式，即通过给定某个符号和信号，引起相关方的相似性联想。在农业社会，它甚至成为人的社会生活中的重要内容。不仅在宗教活动中，而且在政治的以及“类政治”的生活中，也广泛地使用暗示的手段。在工业社会中，公共领域中的法律、规则、公文等，私人领域中的契约以及广泛地分布在这两个领域中的组织指令等，都不允许使用暗示的方式。在日常生活领域中，还是随处可见暗示的方式广泛地存在于人的交流、交往行动中。即便在公共领域和私人领域中，暗示也仍然被作为一种交流方式而存在于一些非正式的或边缘性的活动中。在某种意义上，在一国的外交活动以及国家间的交往过程中，广泛地使用暗示的手段甚至会被认为是智慧的象征。在高度复杂性和高度不确定性条件下，这种以暗示的形式出现的交流和沟通方式是不被允许用于交往的。合作行动中的每一个行动者都应当拥有相对于合作者的透明性，用于交流和沟通的每一个信号都必须是明确的和准确无误的，甚至不允许包含可能引起歧义的因素，更不用说暗示了。就这一点来看，是对法治中所要求的法律的明确性的继承，但它比法律的覆盖范围更广，功能也更强，是存在于人的交往以及行动的每一处的要求。所以，可以视为对法治的超越。
从理论上看，社会及其规则、规范体系的建构可以从完全相反的角度出发。比如，对“囚徒困境”、“搭便车”、讨价还价等现象的思考，可以提出完整的社会建构方案。相反，从人的德性、信任关系、友爱情感、知耻心出发，也可以提出一整套社会建构方案。社会建构的出发点和路径有多条，只是由于近代以来所培育出的一种话语取得了霸权地位，从而压抑了人们寻找其他路径的努力，把人们的思维引向了一条唯一的通道。在全球化、后工业化进程中，特别是我们的社会已经显现出的高度复杂性和高度不确定性，决定了我们只有在道德制度的建构中才能真正“提供一种结构使其成员的合作获得一些在结构外不可能获得的追加收入”[22]。在社会治理的领域中，德治模式的确立也是这样。虽然农业社会的治理者被寄予——作为一种社会治理方式的——德治的要求，却不意味着一切德治的倡言都是对农业社会治理模式这份旧乐谱的重奏。真正的、完全的——作为一种社会治理模式的——德治，绝不是农业社会治理模式的复辟，而是后工业社会所独具的社会治理模式。