第三节第三方支付平台犯罪的主要刑事责任问题_第三方支付平台犯罪及刑事责任研究-QQ阅读男生历史网

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第三节第三方支付平台犯罪的主要刑事责任问题

第三方支付平台，作为网络平台之一，无论是在市场准入环节、客户资金管理环节，还是在客户信息保护环节、监管环节，都有犯罪的可能。第三方支付平台犯罪要承担刑事责任，但第三方支付平台作为新型法律主体，具有传统法律主体所不具备的性质、特征，按照传统刑法学原理和规定追究刑事责任会面临不少问题。

一第三方支付平台性质界定不明引起的追责争议

研究第三方支付平台犯罪的刑事责任，首先直面的问题就是如何界定第三方支付平台的性质。当前，无论是从规范上界定第三方支付平台的性质，还是在理论上讨论其性质，都未形成定论。目前来看，关于其性质，有以下界定方案。

第一种方案认为，第三方支付平台应被界定为非金融机构。例如，有学者根据《非金融机构支付服务管理办法》的规定，指出第三方支付平台属于非金融机构，应由央行负责监管。[110] 有学者进一步指出，由于央行提出“非金融机构支付”，因而第三方支付平台不属于金融机构，其实质是买卖双方的中介。[111] 有学者为了向公众说明第三方支付平台的非金融性质，特别强调，《非金融机构支付服务管理办法》中确实难以找到账户、存款、准备金、自有资本之类专门用于规范商业银行的措辞。[112] 有学者分析第三方支付平台与客户的法律关系时指出，第三方支付平台就是在收付款人之间作为中介提供货币资金移转服务的非金融机构，其主要作用在于为电子商务等交易提供支付途径。[113] 有学者从网络服务角度认为，第三方支付平台提供的服务同其他网络服务一样，是利用信息技术为客户提供的支付服务，第三方支付平台属于特殊类型的信息技术公司。[114]还有学者直接认为，第三方支付平台属于增值服务提供商，其基础业务就是提供增值服务。[115] 而且在实践中，从事第三方支付业务的主体普遍认为，第三方支付平台仅为交易双方提供信息服务，本身仅属于提供在线支付服务的主体，避开了金融机构的认定。比如，《PayPal服务用户协议》指出，PayPal乃付款服务提供商，致力于为客户创建、代管、维护和提供支付服务。《支付宝服务协议》也规定，支付宝提供的服务是非金融机构支付服务，是受客户委托代其收付款的资金移转服务。

第二种方案则主张，第三方支付平台应被界定为金融机构。具体涉及两类主张：一类主张是第三方支付平台属于类银行金融机构。例如，有学者认为，第三方支付平台类似网上虚拟银行，实际上履行着网上银行部分的功能和服务。[116] 有学者认为，第三方支付体系打破了传统商业银行支付的界限，因为其提供的诸如保存、代收、代付资金的业务已与商业银行等传统金融机构无异。[117] 有学者也认为，第三方支付平台在提供支付业务时，聚集了大量的客户资金或发行了大量的电子货币，客观上已具有银行的特征，甚至可称为不受管制的银行。[118] 另一类主张是第三方支付平台属于非银行金融机构。例如，有学者认为，第三方支付平台之所以被界定为非银行金融机构，是因为根据《商业银行法》的规定，第三方支付平台不从事类似银行的贷款业务。[119] 有学者从比较中外规范上强调，可参考新巴塞尔协议关于电子支付的监管规定以及美国的监管模式，将第三方支付平台界定为从事“货币服务机构”的非存款性金融机构。有学者从监管角度主张，根据《支付清算组织管理办法》的规定，完全将第三方支付主体认定为银行是不合理的，有必要将其认定为非银行金融机构。[120]

如上所述，第三方支付平台性质的定位并未形成定论，而这易引起以何种罪名追责的争议。在市场准入环节，金融机构和非金融机构的市场准入条件不一。若将第三方支付平台界定为金融机构，擅自设立第三方支付平台的便存在构成擅自设立金融机构罪的可能；若将其界定为非金融机构，则无疑排除以该罪追责的可能。在资金管理环节，第三方支付平台非法挪用客户备付金是主要犯罪形态，然而，非法挪用客户备付金，常因客户备付金性质定位的不同容易引起以背信运用受托财产罪、违法运用资金罪和挪用资金罪追责的争议。此外，第三方支付平台为解决客户和商户在交易中的信用难题，常履行代理收付款项和提供担保的行为。客户和商户在支付网络空间达成交易意向后，客户将购买商品的货款提前支付给第三方支付平台，由其暂时保管，待客户收到商品并检查无误后通知第三方支付平台付款，完成交易。第三方支付平台，尤其是担保型第三方支付平台，在整个交易环节不仅代理收付款项，而且提供了担保服务。“它实际上是以第三方为信用中介，在买方确认收到商品前，替买卖双方暂时监管贷款的一种网上支付服务方式。”[121] 根据《商业银行法》第3条的规定，商业银行等传统金融机构可经营代理收付款项和提供担保的业务，但开展这些业务应经国务院银行业监督管理机构批准，属于金融机构的特许业务。若将第三方支付平台界定为非金融机构，其实施上述行为的合法性则备受质疑。由此可见，第三方支付平台性质定位问题不解决而一味地防控刑事风险，无疑舍本逐末，进而影响刑事责任的追究。

二第三方支付平台犯罪多样化引起的追责有效性缺乏

第三方支付平台作为提供支付及其衍生业务的主体，为汇聚海量信息、集聚大量资金提供支付网络空间。在支付网络空间，由于存在海量的信息和大量的资金，这为第三方支付平台实施多样化的犯罪行为提供了机会。然而，多样化的犯罪行为常因行为性质的不同导致追责缺乏有效性。

追究犯罪主体刑事责任依据于具体的犯罪行为，在实践中，根据具体犯罪行为的性质常以两种方式追究刑事责任。一种是以正犯（通常又称实行犯）的方式追究。鉴于正犯是亲自实现构成要件内容，直接导致法益的实际损害或现实威胁，因此，追究此类犯罪的刑事责任容易判断。另一种是以共犯的方式追究。共犯，旨在帮助、教唆正犯实现构成要件内容，未能直接导致法益的实际损害或现实威胁。因此，追究其刑事责任时常依赖正犯的行为，即以共犯从属性理论作为刑事追责的理论根据。“共犯的可罚性取决于存在实现全部犯罪特征的‘主行为’”，[122] 因而，“要处罚单纯的教唆、帮助行为，必须有特别的规定。如果没有特别的规定，则只能在具有正犯行为之后，才能够成立教唆犯与帮助犯”。[123]

然而，随着互联网络和通信技术的发展，传统上以区分正犯和共犯的方式追究刑事责任面临以下困境。

一是在支付网络空间第三方支付平台构成正犯的作为与不作为行为有必要区别对待，否则会影响具体刑事追责的效果。第三方支付平台基于强大的支付技术，不仅为客户提供了支付网络空间，也为客户提供了支付及其衍生业务。在支付网络空间，第三方支付平台以作为犯的方式直接侵犯法益十分普遍，而在同时，第三方支付平台基于对支付网络空间负有的管理义务，不履行管理义务导致危害结果出现的情形也经常存在。由此表明，两者导致法益侵害的成因不同，前者以作为犯的方式直接侵害法益相对容易理解，但对于后者，第三方支付平台不履行管理义务导致法益侵害的结果，往往是与支付网络空间中他人的违法犯罪行为共同促成的，不同于单独以作为犯的方式主导侵犯法益。就此而言，不加区分地统一以正犯追究刑事责任，便难以反映不同犯罪行为侵害法益的不同特质，进而影响追究第三方支付平台刑事责任的效果。

二是实践中第三方支付平台不少帮助行为所造成的法益侵害开始超越实行行为，具有独立的法益侵害性，且行为者之间缺乏意思联络的特征明显。传统犯罪中，由于正犯直接造成法益的实际损害或现实威胁，因此，其法益侵害性普遍大于帮助行为。然而，在支付网络空间，第三方支付平台为他人信息网络犯罪提供帮助的法益侵害性开始大于实行行为，具有独立的法益侵害性，而导致此情形出现的关键原因表现在两方面：一方面，第三方支付平台拥有强大的支付结算技术，为犯罪信息、非法资金的流转提供了关键性技术支持；另一方面，在支付网络空间第三方支付平台占据核心位置，基于网络便捷的传输性和信息的可复制性，第三方支付平台能为实行行为提供“一对多”的帮助。与此同时，实践中第三方支付平台在支付网络空间经常面对大量的实行行为者，在缺乏意思联络的情况下为其提供帮助成为常态。诚如有学者所言，网络空间相比现实社会，网络信息传输具有开放、隐匿、单向交流和双向交流等诸多属性，因而在此空间达成共同犯意，无论是在具体内容上，还是在认识程度上，抑或分工选择上，都有不确定性。[124] 就此而言，第三方支付平台的部分帮助行为已突破从属于实行行为的旧有局面，大为影响法益的实际损害或现实威胁。

三第三方支付平台犯罪承担刑事责任的边界模糊

实践中第三方支付平台有多种犯罪类型，且大多是经济类犯罪，犯罪的同时也常违反前置法，因此，容易导致第三方支付平台承担刑事责任的边界模糊。

第一，在第三方支付平台承担刑事责任的内部边界上有模糊。由于刑法分则确立的不同罪名彼此并非都呈排斥关系，部分罪名在适用边界上有交叉，这给第三方支付平台以何种罪名追责留下存疑的空间。例如，第三方支付平台不履行管理义务可能存在以拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任的争议。诚如有学者所言，两罪名在构成要件上存在交叉，容易造成混淆。[125] 又如，第三方支付平台帮助行为人冒用信用卡取财时，以何种罪名追究刑事责任就有三种主张：一种主张是帮助冒用信用卡取财，属于盗窃信用卡并使用的行为，《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，应以盗窃罪的规定定罪处罚；另一种主张是以非法占有合法持卡人信用卡卡内财物为目的，采取骗取的方式获取持卡人信用卡信息，而后利用第三方支付平台完成取财的，应构成诈骗罪；还有一种主张则以信用卡诈骗罪追究刑事责任，“在网络金融的视域下，冒用型信用卡诈骗罪的本质是行为人利用持卡人的信息，或者在其他条件下，通过其他手段对持卡人卡内财物的非法处分”。[126] 可见，即使在刑法规范内部，具体追究第三方支付平台刑事责任时也面临不少疑问。

第二，在第三方支付平台承担刑事责任和前置法责任的边界上有模糊。第三方支付平台多数犯罪是以违反前置法为前提的，特别是以违反行政性规范为主要类型。由此可知，部分第三方支付平台犯罪会同时存在违反刑法和行政性规范的可能。由于两类规范在立法理念、规范内容上有差异，不时出现第三方支付平台承担刑事责任和前置法责任边界模糊的情形，具体表现在：一是当第三方支付平台的不法行为满足二次违法性时，即不法行为同时违反行政性规范和刑法，具有行政违法性和刑事违法性双重特征时，行政违法性是刑事违法性的必要前提，在认定第三方支付平台是否承担刑事责任时，应考虑其行为是否具有行政违法性。然而，由于行政性规范规定的不完善，如规范效力层级偏低或规范内容不明确，导致行政违法性特征不明显，以致影响第三方支付平台刑事责任的追究。反过来说，第三方支付平台实施的不法行为即使未达到犯罪程度的，但因行政性规范规定的不足，而使本应受前置法调整的行为并未得到有效规制。二是由于行政性规范并未与刑法形成紧密的衔接，特别是两类规范的衔接处，如在情节、数额等因素上，不仅出现刑法针对同一因素界定不明的情形，也存在两类规范都规定相同因素却未加以区分的情况。具体来说，在情节因素上，刑法分则条文中有“情节严重的”“有其他严重情节的”等表述，但在以具体罪名追究第三方支付平台刑事责任时，情节因素的具体内容并未明确，而多以司法解释界定；在数额因素上，既可能涉及违法所得数额、被害人遭受的损失数额，也可能包括非法经营数额等情形。由于这些因素在刑法上界定的标准和内容不一，如何有效区分存在疑问，而且当两类规范对出现的相同因素都作了区别性的规定时，无疑更考验两类规范界定相同因素的合理性。以情节严重为例，《网络安全法》第64条规定，网络运营者、网络产品或服务的提供者违反本法第22条第3款、第41条至第43条的规定，侵害个人信息依法得到保护的权利的，情节严重的，会受诸如暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证等处罚，而《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪中也规定了“情节严重”；又如《网络安全法》第68条规定，网络运营者违反第47条规定，对违法发布或传输的信息未采取处置措施、保存有关记录，情节严重的，也会处以暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证等处罚措施，但《刑法》第286条之一规定，第三方支付平台不履行管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，出现情节严重情形的，[127] 则以拒不履行信息网络安全管理义务罪追责。尽管上述情形都规定了情节严重，但在上述两类规范界定“情节严重”不明的情况下，无疑加剧了第三方支付平台承担刑事责任和前置法责任边界的模糊程度。

第三，在第三方支付平台承担刑事责任和因构成中立帮助行为不承担刑事责任的边界上有模糊。随着德国“德雷斯登银行案”[128]的出现，外观无害客观上却为他人犯罪提供帮助的中立帮助行为的观点开始显现。伴随网络发展进程的加快，中立帮助行为开始在网络领域适用。就第三方支付平台而言，发现其所提供的支付网络空间有人从事犯罪活动却未阻止，或发现他人利用支付网络空间从事犯罪活动而不采取有效措施阻止法益侵害发生的，是否应承担刑事责任、承担多大程度的刑事责任，存在疑问。为此，理论上有三种不同主张：[129] 一种主张是包括第三方支付平台在内的主体应承担刑事责任，应放弃中立帮助行为的考虑，强化其责任。[130] 例如，有学者认为，由于网络服务提供者在网络空间已建立虚拟的社会关系，并在提供服务的同时获得商业利益，因而应放弃技术中立的立场，应从商业意图、技术行为模式和造成的危害后果上综合判断网络服务提供者行为的刑事违法性及其程度。[131] 这是因为信息泛滥时代信息通信高度简易化、高速化，容易使一般违法行为不仅给法益侵害带来量的变化，更是带来质的变化。也正因如此，以帮助犯起诉这些不法行为的可能性无疑会增大。[132] 有学者甚至直言，当网络平台知晓他人传播非法信息后，在有义务也有能力删除或清理非法信息的情况下未及时删除或清理的，可构成不作为的片面帮助犯。[133] 或者说，“当网络服务提供者被官方机构或客户告知其提供的网络空间有非法内容，而未及时删除的，应追究刑事责任”。[134] 另一种主张是包括第三方支付平台在内的主体承担有限的刑事责任，即严格限制追究此类主体的刑事责任。如有学者指出，在网络空间，互联网平台向不特定多数人提供服务，[135] 存在利用者违反刑法实施不法行为的风险，若直接以帮助犯追究互联网平台的刑事责任，由于帮助犯缺乏限定性，容易导致不法行为认定的宽泛化。[136] 还有一种主张是包括第三方支付平台在内的主体仅构成中立帮助行为，不承担刑事责任，如有学者指出，网络平台提供者的行为之所以具有正当性，是因为未制造法所不允许的危险，即使造成危险的，也因危险未达到刑法评价处罚的程度，而排除刑事责任的承担。[137] 也有学者认为，将网络平台提供商的中立帮助行为认定为帮助犯之帮助的，或者认为此帮助行为对正犯行为具有刑法意义上的促进作用、该当帮助犯构成要件的，都存在疑问，有待进一步考量。[138] 可见，中立帮助行为观点的引入，会增加厘清第三方支付平台承担刑事责任边界的难度。

综上，第三方支付平台性质界定不明引起追责的争议，第三方支付平台犯罪多样化易使追责缺乏有效性，以及第三方支付平台犯罪承担刑事责任的边界模糊，都是本书必须回应的主要刑事责任问题。基于此，为应对这些迫切、待解决的现实问题，以第三方支付平台为研究对象，明确其性质定位、构建其刑事责任体系、厘清其刑事责任承担边界，无疑具有重要的现实意义和理论价值。