不能腐的机制构建
最高人民法院原党组副书记、副院长、
全国人大宪法和法律委员会副主任、中国法学会副会长
党的十九届四中全会《决定》指出，要坚决斩断“围猎”和甘于被“围猎”的利益链，坚决破除权钱交易的关系网，深化标本兼治，推动审批监管、执法司法、工程建设、资源开发、金融信贷、公共资源交易、公共财政支出等重点领域监督机制改革和制度建设。《决定》关于廉政建设和反腐败斗争的侧重点在于，强调加强不能腐的制度建设。全会明确提出，要构建一体推进不敢腐、不能腐、不想腐的体制机制，并且作出了具体的制度安排和部署。这对于反腐败斗争取得决定性胜利，巩固和发展廉政建设成果，具有十分重要的意义。科学构建这些机制是一项系统工程，需要各领域、各系统、各部门、各方面花大力气逐项推进、久久为功，才能最终完成这一庞大的系统工程。今天，我想就“不能腐”的机制构建问题，重点谈一些个人看法：构建不能腐的机制要强调“三防三建”。
关于“三防”。第一，要防围猎。凡是掌握权力的人，诸如掌握处罚权、裁决确认权、资源控制权、组织人事权等权力，都会面临被围猎的问题。在中国这一人情社会的大环境下，如何做好防围猎工程至关重要。从现有统计数据看，真正主动索贿的官员仍占少数，多数属于受贿行为。如果无人行贿，那么腐败现象就会大大减少。从减少腐败存量的政策策略角度看，此前很难将防围猎提到重要的议事日程。一旦减少存量的工作进展到一定阶段，转而需要遏制增量时，就必须考虑加大防围猎的力度，即加大对行贿行为的查处力度。
第二，要防留难。一些当事人并非想主动行贿，很大程度上是因为办事不顺利，受到官员无理阻挠刁难，例如应办的事不办，该速办的事缓办。如果留难百姓的问题不解决，行贿行为也很难禁止。从根本上解决行贿问题需要防留难。要明确规定官员履行职责的期限和要求，对不按时、没有依法履行职责的人员要严肃追责问责，形成有效的履职监督机制。
第三，要防滥权。随着我国法治水平不断提高，官员明显超越职权行使权力的现象越来越少，更加突出的问题是有些官员在自由裁量权范围内上下其手。滥用职权的本质是滥用自由裁量权。建立不能腐的机制，首先要科学控制自由裁量权，为自由裁量权的行使设定一系列规则，让滥用职权的行为能够“看得见”。其次，要加大人民群众对滥用自由裁量权行为的监督，加大司法机关、上级机关对滥用自由裁量权的监督，对违规人员加大问责力度，从而确保自由裁量权正确行使。
关于“三建”。一是建立公法和私法的共治机制。有一种观点认为，行政行为只受公法调整，不受私法调整；合同行为只受私法调整，不受公法调整。这种看法是片面的。治理、控制公共权力，单纯依靠公法或者单纯依靠私法都是不够的，必须建立公法和私法的共治机制。例如，国有资源出让问题，如果仅靠私法调整是难以理顺的，私法的意思自治原则的过度适用，可能会损害公共利益或竞争权人的利益。诸如矿业权等国有自然资源使用权出让需要公法介入才能真正实现公平公正。公法要求签订国有自然资源使用权出让合同要维护公共利益，降低公共成本，进行公开竞争，对所有符合条件的竞争者一视同仁，确保公平参与，做到信息公开透明。如果合同损害公共利益将被认定无效，如果相对方有行贿等行为将被取消参与资格。这些公法规则将合理有效地调整国有资源出让等公共领域的法律关系，确保实现公平正义。
二是建立利害相关方的监督机制。对公共权力最有效的监督是利害相关方的监督，理由如下：第一，利害相关方对事件的整个过程比他人更加清楚，掌握的信息也更为丰富，更能有效行使监督权；第二，利害相关方与公共权力的行使结果有直接利害关系，有足够动力行使监督权；第三，利害相关方行使监督权的成本最低廉；第四，利害相关方的监督具有对称性，多方利害关系主体可以形成有效平衡与制约，避免单方监督导致的利益不均衡问题；第五，利害相关方监督可以避免形成冗长的监督链。“谁来监督监督者？”是监督机制面临的永恒问题。监督者也可能滥用职权，如果在监督者背后再设一个监督者，那么监督的链条就会无限拉长。监督链条越长，监督效果就越差，监督成本就越大，监督运行就越困难。所以，要建立利害相关方监督机制。以行政许可为例，许可申请人是获益者，与许可行为利害相关的是其他参与竞争者，由其他参与竞争者对行政许可行为进行监督往往事半功倍。
三是运用信息化手段，建立“智防”机制。特别要积极运用区块链技术，改变依靠单一网络的监督模式，对行使公共权力的行为进行全方位、立体式、多角度监督，及时发现贪腐行为，严控腐败风险。