第3章 刑法基础知识
刑法：犯罪人的大宪章
001 刑罚的起源
刑法，是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称。换言之，任何一部法要被称为刑法，一定有两个部分：一个是犯罪论，一个是刑罚论。
秦朝末年，刘邦进咸阳后，为了取得民心，将关中父老豪杰招聚一堂，约法三章，不论是谁，都要遵守三条法律：杀人者要处死，伤人者要抵罪，盗窃者也要判罪。约法三章的第一条“杀人者死”，就是一个非常典型的刑法规定，犯罪论的表述是“杀人”，刑罚论的表述是“死”。
神授说
刑法发展的一个重要方面就是刑罚演变的历史。对于刑罚的起源，古今中外，人们提出过无数假说，众说纷纭，仁者见仁，智者见智。
最古老的学说认为，刑罚起源于“天”，也称“神授说”。中国古人将“天”作为万物的起源，君主之权也出自天授，故称“天子”，刑罚权是君主权力的重要体现，自然也来源于天。统治者不过是代天行罚，刑罚源自“圣人因天讨而作五刑”。中国历史最古老的文献之一《尚书·甘誓》记载夏启攻伐有扈氏的檄文，这封檄文相当于战争动员令，在檄文中，夏启说自己奉上天之命令剿灭有扈氏，以“恭行天罚”。
《圣经》记载：“在上有权柄的，人人当顺服他，因为没有权柄不是出于神的。凡掌权的都是神所命的。所以，抗拒掌权的就是抗拒神的命；抗拒的必自取刑罚。作官的原不是叫行善的惧怕，乃是叫作恶的惧怕。你愿意不惧怕掌权的吗？你只要行善，就可得他的称赞。因为他是神的用人，是与你有益的。你若作恶，却当惧怕，因为他不是空空的佩剑，他是神的用人，是申冤的，刑罚那作恶的。”（《罗马书》13:1—4）此处所说的“佩剑的权力”就是世俗政权对犯罪施加刑罚的权力。在西方世界，启蒙运动之前，刑罚来源于上帝的授予一直都处于通说地位。
战争说
我国传统的观点还认为刑罚起源于战争。古代不少学者认为，刑罚的产生与战争密不可分，《汉书·刑法志》记载：“自黄帝有涿鹿之战以定火灾，颛顼有共工之陈以定水害。……夏有甘扈之誓，殷、周以兵定天下矣”。
刑起于兵、兵刑同一，最初的刑罚就是对在氏族战争中的战败者、叛乱者和违反军纪者的处罚。远古时期，兵刑并未严格区分，奴隶主用甲兵征讨异族，用刑罚来统治已被征服的氏族，兵与刑的区别是“刑外”与“刑内”的关系，如司马迁在《史记·律书》中就说：家庭不能废除教鞭，国家不能取消刑罚，天下也不可能没有战争。刑罚刑内，诛伐刑外。
社会契约理论
启蒙运动之后，人们开始不满足于对刑罚起源神秘性的讨论，纷纷提出了其他一些理论，比较典型的是社会契约理论和正义理论。
社会契约理论认为，国家与法的形成，起源于早期人们为了获得生存的社会保障，自愿转让本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。为了保障自己的利益，缔约者同意如果自己侵犯了公众的利益，就应当接受惩罚。
意大利法学家贝卡利亚以此说阐明了刑罚权的起源，他说：在人类历史的某个阶段，为了争夺利益，人们相互残杀，朝不保夕，他们非常需要有种东西来“阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中”，“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权”。[1]
正义理论
康德、黑格尔这两位如雷贯耳的德国哲学巨匠则是正义理论的倡导者。这种学说认为社会对犯罪处以刑罚是正义的当然要求。康德说：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”因此国家处罚犯罪人，就是满足犯罪人“报复的权利”，而这样做正是对犯罪人人格的尊重。换言之，国家有义务对犯罪人施以刑罚，“如果不这样做，……是对正义的公开违犯”。[2]
黑格尔用否定之否定学说来为刑罚的正义理论背书：犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定，所以刑罚不过是否定之否定，刑罚具有自在自为的正义，加于犯罪人的刑罚不但是自在正义的，因为这种刑罚同时是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是它的法，所以是正义的；不仅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果国家不对犯罪人处以刑罚，他就得不到这种尊重。[3]通俗地说，惩罚犯罪人其实只是对他理性的尊重。
也许人类的理性很难准确解开刑罚起源的密码，但是上述关于刑罚起源的讨论至少可以给我们一些启发。尤其是社会契约理论和正义理论这两种近代有关刑罚起源的学说，直观地告诉我们为什么刑事立法应当遵循民主程序，以及刑罚有追求正义的内在要求。
刑法是最严厉的部门法，它打击的犯罪是最严重的社会不轨行为，它所施加的刑罚也是最严厉的惩罚措施。我国法律体系由7大法律部门构成：宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法，以及程序法。它们都被称为部门法。而《治安管理处罚法》虽然也规定了强制方法，但其严厉程度一般都轻于刑罚。所以，它不属于刑法。很多人往往把《治安管理处罚法》规定的处罚措施看成刑罚，这是一种严重的误解，《治安管理处罚法》打击的是没有达到犯罪程度的治安违法行为，其措施也只是罚款、行政拘留等行政处罚措施，而不是刑罚。
刑法如此严厉，不到万不得已不应轻易使用刑法武器。刑法具有补充性，只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。如果其他部门法不认为行为违法，那在刑法上也不应该构成犯罪。刑法是补充法，不可能出现不是违法行为，却是犯罪行为的现象。
一个非常经典的案件是帅某骗保案[4]，帅某虚构母亲年龄，为其母亲张某向某保险公司投保了康宁终身保险，死亡保险金27万元。根据康宁终身保险条款的规定，凡70周岁以下、身体健康者均可作为被保险人，由本人或对其具有保险利益的人作为投保人向保险公司投保本保险。经查，帅某将母亲户口年龄篡改，将当时已经77岁的老母年龄改小为54岁，使其符合投保年龄，并找他人代为体检参保。三年后被保险人因疾病身故，帅某向保险公司申请保险理赔，要求保险公司支付身故保险金27万元。保险公司发现有诈，遂向公安机关报案。这个案件从表面上看，符合刑法有关保险诈骗罪的规定，但当年的《保险法》第54条的规定，“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”[5]也就是说，按照《保险法》的规定，虚构事实的保险合同如果履行了2年以上，那就按有效合同对待，也就不是骗保，显然在刑法上也就不宜以犯罪论处。
想一想
神授说、战争说、社会契约理论、正义理论，你赞同哪种刑罚起源学说？
002 刑法是道德伦理的最低要求
从人类有刑法以来，刑法的目的是什么？刑法为了保护什么而存在？
历来有两种针锋相对的观点：一种认为刑法的目的主要是为了维护一定的伦理秩序，叫做规范违反说，犯罪违反了伦理规范，行为本身就是错误的，所以要对它进行惩罚。
与之争锋相对的观点，认为犯罪是对法律要保护的利益的侵犯，惩罚犯罪只是为了保护结果意义上的一种法律利益，这叫做法益侵犯说。
在绝大多数案件中，两种观点得出的结论是一样的：张三把李四捅死了，张三侵犯了李四的生命利益，因此要受到惩罚，此乃法益侵犯说。规范违反说则认为杀人行为本身就违反了伦理规范，是对禁止杀人这个最根本的铁律的违反，故要受到惩罚。
法律与正义
在哲学上，关于正义一直有道义论和功利论的争论。道义论关注行为正义，功利论则关注结果正义，上述刑法问题的争论不过是哲学观念之争在法律中的延续。
行为正义最骄傲的表达就是即便天塌下来，正义也必须得到践行。其代表人物是康德，他的经典语录是“道德本来就不教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福”。1940年6月，德军兵临英吉利海峡，英国遭遇了史无前例的至暗时刻。面对强大的德军，抵抗可能导致英伦三岛千年积累的文明成果化为灰烬。但丘吉尔在演讲中鼓励大家战斗到底，玉石俱焚，在所不惜。与纳粹德国的战争，已经远非军事意义上的征服与被征服，而是文明意义上的存亡。屈服法西斯的代价，不是战败，而是文明社会的毁灭。如果抵抗导致英国灭亡，那就灭亡吧。
至于结果正义，最为人熟知的就是英国法理学家边沁的功利主义，判断行为对错的最终标准是看行为能否增进人的幸福快乐，法律的正义一定要体现最大多数的最大利益。
这两种观点，人类争论了几千年都没有争论清楚。任何一个问题都有正说、反说和折中说。折中说也许是最符合中道的一种观点。在决定是否发动刑罚权的时候，既要考虑结果正义，又要考虑行为正义。犯罪侵犯了法益，在结果上不正当。同时，犯罪行为也违反了伦理规范，在行为上也不正当。
入罪与出罪
首先，在入罪层面上必须考虑行为是否侵犯了法益，如果一种行为没有侵犯法益，那就不构成犯罪。某地曾有桩离奇的伪造货币案，崔某夫妇帮马戏团印制魔术道具货币，伪造的人民币上亿元，美元上千万元，涉嫌伪造的货币与真币有较大差距，纸质粗糙，背面上大多印有“魔术道具”的字样。刑法中何谓伪造货币？伪造货币就是伪造货币。这种直接的规定在理论上被称为简单罪状，因为太过简单，所以不必详细描述。因此，正确理解这些罪名所侵犯的法益就显得尤其必要。
伪造货币罪所侵犯的法益是货币的公共信用，即货币作为一般等价物给人们提供的交易信心。如果市面上假币很多，民众就不敢使用货币，会动摇民众对货币的信心。但如果伪造的货币无法动摇货币的公共信用，那就不能理解为刑法意义上的假币。比如伪造根本不存在的货币，伪造面额250元的假币；又如某村委会为抵销在饭店内的开支，将人民币复印，按其面值盖上村委会公章在该村内部使用假币的行为。假币虽然被制造、发行，甚至在一定范围内进入流通领域，但是民众并不会因为这些假币的存在就不敢使用真币，这种行为显然没有侵犯货币的公共信用，自然不构成伪造货币罪。至于印有“魔术道具”货币字样的货币，当你拿在手上，是觉得可怕还是可笑呢？这不可能侵犯货币的公共信用，所以检察机关撤销了对这个案件的起诉。
基于法益侵犯说，一种行为被规定为犯罪，是因为它侵害了一定的法益。法益理论是对刑罚权在实质上的限制，它使得一个表面上符合法条的行为并不能理所当然被视为犯罪，司法者必须积极加以证明它侵害了一定的法益，否则行为就不构成犯罪。
其次，在出罪层面上必须考虑伦理道德的需要。一种侵犯法益的行为也不一定是犯罪，除非它是伦理道德所谴责的，对于伦理所容忍所鼓励的行为，没有必要发动刑罚权，这是对刑罚权的第二层限制。某女生遭遇张三的性侵，女生拼命反抗，把张三踹到河里面，张三后溺毙而亡。从表面上看，女生符合故意杀人罪的构成要件，同时，从法益侵犯说的角度，行为也不正当。她为了保护她的性权利牺牲了张三的生命权。生命权显然要大于性权利。因此，单纯从法益侵犯说的结果正义立场，女生的行为构成犯罪。但是，这并不符合我国刑法关于正当防卫的规定。对于正当防卫这个法条能够提供完美解释的就是规范违反说，女生的行为虽然侵犯了张三的生命权，但是这种行为在伦理道德上并不值得谴责，甚至是值得鼓励的。正当防卫制度的一个重要立法价值就是鼓励民众和不法侵害做斗争。
法律只是一种平衡的艺术
伦理道德当然不能作为入罪的直接依据，刑法只是对人最低的道德要求，不能通过刑法来推崇道德完美主义，否则看似善良的愿望往往会把人类带向人间地狱，用道德取代法律的积极道德主义是刑法要拒绝的。但是刑法也不能和道德相抵触，对于伦理道德所容忍和鼓励的行为，自然没有必要处罚，伦理道德可以作为出罪的依据，用道德来减缓法律的刚性的消极道德主义是合理的。
我国刑法其实就是一种折中说，同时用法益侵犯说和规范违法说两种理论来支撑刑法的正当性，法益作为入罪的基础，而伦理作为出罪的依据，一个表面上符合刑法的行为，不能理所当然被认为是犯罪，除非它侵犯了法益，这是对刑罚权的第一道限制；一个侵犯法益的行为也不必然是犯罪，除非这种行为是伦理道德所谴责的，这是对刑罚权的第二层限制。刑法既考虑法益侵犯说，又考虑规范违反说，在这两者之间寻找一种平衡。法律其实只是一种平衡的艺术，试图在诸多对立观点中，寻找一种折中，但是永远没有最完美的折中，只有一个相对完美的折中。
行为正义和结果正义在人类历史上已经争论了数千年，古希腊哲学家柏拉图就试图调和这两种矛盾。柏拉图认为正义就是行为本身是正当的，而且通常能带来好的结果。比如，人为什么要诚信，因为诚信本身是对的，而且都能带来好的结果。当然，柏拉图把好的结果拉到了永恒的维度。也就是说即便你现在看不到这个好的结果，但是在永恒中必将看到好的结果。但是现代人很多不再相信永恒，以致行为正义和结果正义始终处于冲突之中。
大家都知道数学中的平行线，但是谁能画出真正意义上的平行线呢？无论你用何种仪器画的平行线，最终都会相交于一点。也许行为正义和结果正义就是人类画的两条平行线，只要足够长，我们所画的平行线依然会相交于一点。
想一想
你赞同行为正义，还是结果正义呢？
003 不受约束的刑罚权，比犯罪更可怕
刑法规定了犯罪和刑罚，刑罚是对犯罪的惩罚，而刑法则是对刑罚的约束。
从表面上看，“刑”字从刀，拿人开刀，把开刀的依据合法化就叫刑法，但是如果只是为了惩罚犯罪，真的需要刑法吗？
有一位女士网上发帖，说有两个同村的村民，在她小学7岁的时候就强暴她，现在她才敢出来向公安机关举报。这两个男子在公安机关也承认有过强奸行为，但这个案件已经过了21年，公安机关会处理此案吗？
如果没有刑法，该案能够打击吗？当然可以，法官拍案而起，下令把这种人渣拖出去，犬决。但有了刑法，该案却无法处理，因为现行刑法规定追诉时效最长是20年，只有可能判死刑和无期徒刑的犯罪才可以报最高人民检察院核准追诉。而本案并不属于可以核准追诉的情节，按照刑法规定，它的追诉时效是15年。
可见，如果只想惩罚犯罪的话，根本没必要制定刑法，刑法往往束缚了国家打击犯罪的手脚。
另外一个更经典的案件是1998年深圳的邓某驹案。邓某驹年轻有为，30多岁就当上了深圳沙井农村信用合作社主任，不到3年贪污公款2.3亿，包养了5个情妇。凭借我们朴素的情感，对邓某驹应该判处什么刑？
你可能想到了死刑，不杀不足以平民愤。但是邓某驹是农村信用合作社主任，按照刑法规定，他不属于国家工作人员，不构成贪污罪，只能构成职务侵占罪，而职务侵占罪的最高刑是15年有期徒刑，最终邓某驹也确实被判处了15年有期徒刑。
你觉得，刑法是惩罚了邓某驹，还是保护了邓某驹？
刑法，不仅惩罚罪犯，也保护罪犯
刑法的机能不是一元的，而是二元的。刑法既要实现惩罚犯罪的保护机能，也要恪守保障罪犯人权的保障机能。
古话说，“刑不可知，威不可测，则民畏上也”。如果刑法的使命只是打击犯罪，其实没有必要制定成文刑法。它只需存于统治者的内心深处，一种秘而不宣的刑法较之公开明示的法律，更能打击一切所谓危害社会的行为。刑法理论也是简单明快的：因为你实施了危害社会的行为，所以你犯罪了，那么你就要接受包括死刑在内的一切刑罚，至于具体处何刑罚与你无关，这要看法官的心情。这样的话，一切有关谁应该构成犯罪，谁不应该构成犯罪，也就只能依赖于权力者的个人偏好。正如有学者指出，一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压。而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传上有美化国家权力的作用外，反而束缚了国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。
那么，人类为什么要有刑法？这个问题在300年前，欧洲启蒙思想家们作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。[6]
刑杀之权是一种由国家垄断的暴力。权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。无论哪种政治体制下的国家权力，都有滥用的可能，至善至美的权力只存在幻想之国，世俗的任何权力都不可能没有瑕疵。
莫须有的岳飞案
南宋绍兴十一年（1142）除夕，年仅39岁的岳飞被宋高宗赐死，罪名为“谋反”。岳飞被捕时，有人劝他向高宗求情，为岳飞所拒。他说：“上苍有眼，就不会陷忠臣于不义，否则，又能往哪里逃呢？”同为抗金名将的韩世忠一改往日的圆滑与世故，面诘秦桧，认为谋反一事子虚乌有。秦桧支吾其词：“其事体莫须有。”韩世忠怒斥道：“莫须有三字，何以服天下？”岳飞父子后均被处死，遇害之前，岳飞手书八个大字“天日昭昭，天日昭昭”！
在不受约束的国家权力面前，公道正义多么苍白无力。岳飞父子行刑之日，杭州城凄风苦雨，天下冤之，无数人为之泪下。但有冤，又往何申？
如果刑罚权不受法律约束，极度膨胀如利维坦，虽然某些重犯可被处极刑，满足人们刹那的快意，但从此却埋下了一颗定时炸弹，无数良善公民都有可能遭受刑罚，无端罹祸。
欲加之罪，何患无辞，这是一个民族用血和泪换来的对刑法使命的经验总结。岳飞的冤屈告诉我们，比犯罪更可怕的是不受限制的国家权力。在所有的国家权力中，刑罚最为可怕，它直接针对公民的人身、财产和自由，甚至生命，如果这种权力腐化滥用，后果不堪设想。如培根所言，一次犯罪不过是污染了水流，而一次不公正的司法却是污染的水源。在法治社会，刑法不再是刀把子，而是双刃剑，一刃针对犯罪，一刃针对国家权力。
德国法学家拉德布鲁赫，最初是法律实证主义者，认为法律就是人定的规则，不要讨论虚伪缥缈的正义。但是他后来慢慢抛弃了最初的观点，因为他经历了德国第三帝国，也就是纳粹。他深刻地意识到恶法非法，严重偏离正义的人定的规则不能算是法律。他反思刑法，最后留下一句话：“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[7]
想一想
罪大恶极就一定要判处死刑吗？
刑法的基本原则
004 罪刑法定原则：对权力的严格约束
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是法治国家最重要的刑法原则。
1948年，联合国大会通过的《世界人权宣言》规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”历经不断的进化和试错，罪刑法定原则逐渐发展壮大，并席卷至整个文明世界。
罪刑法定的本质
罪刑法定原则的本质是限制国家的刑罚权，重要的理论来源是权力分立学说。
权力分立学说来源于西方政治哲学对人性幽暗面的洞察。人性中那些天然的良善和道德，时刻面临着各种严酷的试探和特权的侵蚀，并且事实无数次证明，我们的人性最终无法抵制这些致命的诱惑。英国前首相威廉·皮特说：“不被限制的权力倾向于腐化那些拥有它之人的灵魂”。这也印证了阿克顿勋爵的至理名言：“权力导致腐败，绝对权力往往导致绝对腐败。”
孟德斯鸠认为自由只存在于权力不被滥用的国家中。限制权力的最好办法，就是用权力制约权力。国家的立法权、司法权和行政权这三种权力应当分立以制衡。当立法权与行政权集中在一个人或机构手中，自由就不存在了，因为这个人或机构可能制定暴虐的法律并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也会不存在：如果立法权同司法权合而为一，法官就是立法者，他就会对公民的生命和自由实施专断的权力，而如果司法权和行政权合而为一，法官就掌握了压迫的力量。如果三权集中，那一切都完了。[8]
根据权力分立学说，只有立法者才能制定法律，行政机关和司法机关都没有造法权；司法者只能根据法律去判定行为是否构成犯罪，不能超出刑法规范类推定罪。
法家与中国古代法律
一个非常有趣的问题是，中国古代是否有罪刑法定思想？
对此问题，向来不乏争论。在肯定说中，有学者以法家作为罪刑法定原则的集大成者，如法家《慎子》所言的“事断于法，是国之大道也”。
法家是罪刑法定的代表吗？
这必须从罪刑法定的精神说起。罪刑法定反对罪刑擅断，使公民免受任意刑杀的恐惧，它必须体现限制国家权力，保障公民自由的基本精神。而法家，无一不是绝对君权论者，主张专制君主拥有立法、司法、行政等一切权力。既然君主权力不受任何限制，又怎能说是罪刑法定呢？[9]
当然，如果撇开中国古代的政治背景和文化环境，语词上的“罪刑法定”的确是存在的，如韩非所说的“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”，《唐律》规定的“诸决罚不如法者，笞三十；以故致死者，徒一年”。
然而，语词中的“罪刑法定”并非真正的罪刑法定。罪刑法定所肩负的限制国家权力，保障公民自由的基本精神在中国古代丝毫没有存在的土壤。
中国古代所谓的“罪刑法定”是扩张君权的体现，它与真正的罪刑法定主义完全背道而驰。君主口含天宪，随意造法毁法，任意突破法典，隋文帝就曾发怒下令将触犯他的人即时“决杖”。大理少卿赵绰进谏：季夏之月，天地成长庶类，不可以此时诛杀。儒家强调“天人感应”，所以法律规定，立春后秋分前不决死刑。但文帝咬牙切齿地说道，六月虽是万物生产，此时必有雷霆，天道既于炎阳之时震其威怒，我择天而行，有何不可？仍坚持将该犯当场处决。明确道出法外用刑缘由的是唐高宗，当时将军权善才因毁昭陵之树，虽依律只是罢官免职，但高宗硬要将其处死，而且毫不隐讳地说：“善才情不可容，法虽不死，朕之恨深矣，须法外杀之。”
至于法家，强调富国强兵，短期之内立竿见影，“法”只是纯粹的工具，没有独立价值。法家好重刑，严刑峻法，残酷寡恩。《史记·商君列传》记载，商鞅变法，十家编成一什，五家编成一伍，互相监视检举，一家犯法，十家连带治罪。鼓励百姓互相告发，不告发者腰斩，告发者有赏。法家的“法”不可能为个体提供庇护，在重刑的阴影下，治下民众无不战战兢兢，即便富贵如太子老师者，也在商鞅变法时因不遵新法而劓鼻、黥墨。
商鞅的个人下场可谓法家的注脚，秦孝公去世，太子即位。曾被割鼻的太子老师公子虔告发商君谋反，派人逮捕商君。商君逃跑到边境关口，欲住客栈。店主不知道他是商君，言：“商君之法，住店之人无证件店主要连带受刑。”商君长叹：“新法之弊竟到这种地步！”商君离开秦国逃往到魏国。魏国人怨恨他曾不讲信用欺骗魏国，大败魏军，拒绝收留，并将商君遣送回秦。[10]后秦惠王对商君行车裂之刑，五马分尸，示众天下，以儆效尤，让人毋学商鞅谋反，商君全家被诛。欲加之罪，何患无辞，法家之“法”何尝能给个体提供免于恐惧的自由，商君变法之初，是否能料想此等下场。
一个是“刻薄少恩”推行专制的法家，一个是保障自由限制权力法治，两者虽一字之差，但却谬之千里。
从“法家”到“法治”
罪刑法定起源于1215年英国《大宪章》。当时，英王约翰横征暴敛、穷兵黩武，侵夺贵族权利，贵族遂联合起来反抗。当贵族联军兵临城下，约翰王内外交困，被逼无奈，签署了《大宪章》。宪章虽然是权力斗争的副产品，但是它体现的“王权有限，法律至上”和保护公民权利的精神却影响深远。该宪章主要内容是贵族和教会的权力不受国王的侵犯。宪章规定：“凡自由民非经依其贵族依法判决或遵照国家法律的规定，不得加以拘留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”罪刑法定这一伟大思想宣告诞生。
而在古老的神州，1215年，北京城为蒙古铁骑攻破。忽必烈诞生，偏安一隅的南宋王朝覆灭在即，改朝换代，天命更替不可逆转。但皇权至高至上理念并无任何变化，它还将在新的朝代以相似方式继续延续。
600多年后，清末修律，罪刑法定思想才进入中国。光绪三十四年（1908），清廷颁布《宪法大纲》，规定：“臣民非按法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”此后，宣统二年（1911）颁行的《大清新刑律》明确地规定了罪刑法定原则——法律无正条者，不问何种行为，不为罪。[11]虽然《大清新刑律》颁布不久，清朝即土崩瓦解，罪刑法定原则根本没有真正付诸实施，但这毕竟种下了罪刑法定的种子。从此，罪刑法定虽命运多舛，但却顽强地蛰伏于中土大地，期待着春暖花开的那天。
从“法家”到“法治”，这一字之距，我们走了千年，仍然道阻且长，法治伊人，仍在水中央。
想一想
罪刑法定原则，限制了司法权、行政权、立法权中的哪几项权力？
005 空白罪状怎么填
刑法只能由最高立法机关制定，行政机关不能制定有关犯罪与刑罚的规定，这是对行政权本身的限制。
但是，不可能指望刑法规定出犯罪成立要素的方方面面，刑法不可能明确规定“传染病的范围”，也不可能把需要保护的“濒危野生动植物”的具体种类在法条中写明，所以不可避免地要参照其他法律法规。这就是所谓的空白罪状，也即在刑法中对于某个犯罪要素留白，需要参考其他法律法规。比如刑法规定：“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”在确定行为人是否构成此罪时，必须要援引有关国境卫生检疫的行政法规。
空白罪状
空白罪状是否符合罪刑法定原则？这存在绝对主义和相对主义的争论。
绝对主义来源于启蒙运动对于权力分立的严格遵从，在贝卡利亚看来，法官如机器一般，只能严格执行立法者的命令，不允许进行任何法律解释[12]。至于行政权更是不能对立法权和司法权有任何染指。但这种教条式的罪刑法定很有可能走向自由保障的反面。
绝对的罪刑法定原则非常害怕罪刑擅断，所以对司法权进行了严格的约束。这导致司法能动性的彻底丧失，司法沦为立法者的仆役，无法对立法者的不足进行任何修正，机械司法无法避免。而当立法权一股独大，自由也就岌岌可危。
因此，罪刑法定原则开始从绝对走向相对。一方面从完全否定司法官员对刑法的解释，到有限地允许解释，司法可以对立法的不足进行填补，司法机械主义应当转变为司法能动主义；另一方面，空白罪状被有限承认，行政也可以对立法的滞后进行补足。
相对主义的立场不仅在理论上可行，也具有现实合理性。在今天这个快速变化的社会，想要通过刑法来明确一切犯罪构成要素是不可能完成的任务。因此，在刑法中留白，允许援引其他法律法规是合理的。但是如果完全放手由其他法律法规规定犯罪构成，那显然也与罪刑法定要求的法律专属性原则相去甚远。
法律永远是一种平衡的艺术，刑法一方面不允许其他法律法规来规定一种全新的犯罪类型，只能对刑法规定的某种犯罪的个别要素进行填补；另一方面也对可以填补空白的行政机关层级有一定的限制。
刑法规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”换言之，刑法中的空白罪状所援引的其他法律法规，至少也要是国务院制定的行政法规及其他规范性文件，而不包括部门规章和地方性法规。
明确的法律是自由的关键
刑法关于犯罪和刑罚的规定应当尽量明确，否则就无法实现法律的指引功能，让公民形成对未来的合理预期。
孟德斯鸠在《论法的精神》一书中曾对火诺利乌斯的法律进行了批评，该法规定：把一个脱离奴籍的人当作奴隶买回家的人或使这个脱离奴籍的人忧虑不安的人，要被处以死刑。孟德斯鸠指出：此法不应该使用“忧虑不安”这样一种含糊不清的表达方式，因为使一个人忧虑不安，完全取决于这个人的敏感程度。[13]
模糊的法律很难避免司法官员根据自身偏好进行选择性执法，任意出入人罪。在某种意义上，它赋予了执法机关以绝对的权力去任意解释。从政策角度来看，模糊性条款的价值取向是为了社会稳定，“刑不可知，威不可测”，模糊的法律会让人无所适从，从而规规矩矩，但其代价却是彻底牺牲了公民个人的尊严、权利与自由。
这里最典型的例子就是1979年《刑法》中规定的流氓罪。当时的《刑法》规定：聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。随后，又出台了特别刑法，将此罪的最高刑提高到死刑。由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的词汇，所以无论最高司法机关的司法解释多么详细，都很难区分它与一般违反道德行为的界限，加上“其他流氓活动”这个包容性极大的“口袋”，导致流氓罪的打击面过宽。当时有种说法“流氓罪是个筐，什么都可以往里装”，几乎一切社会生活的不轨行为都可以论以流氓。
四川泸州纳溪一王姓小伙，与同伴打赌，亲了一过路女孩，结果因流氓罪被判死刑；一位男青年为其女友拍了一些穿着较为暴露的照片，因此男青年被判处死刑，女青年论以共犯，被判有期徒刑；还有一青年因酒醉路边小便，结果也被定为流氓罪，处刑15年，送往新疆劳动改造。[14]
1997年3月14日，新的《刑法》通过，流氓罪这个曾经无所不包的“口袋”终于被取消。原来司法解释中某些仅属道德范畴的生活作风行为被除罪化。相关刑法规定及司法解释有关流氓罪的内容被分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪、盗窃罪等，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。
历史的教训告诉我们，只有明确的法律才能保障公民的合理预期，而这是自由的关键，“所谓绝对的奴役，就是一个人根本无从确定所要做的事情；在这种情况中，今晚绝不知道明天早上要做何事，亦即一个人须受制于一切对他下达的命令”（哈耶克语）。当法律模棱两可，人们无法预知行为后果，司法者适用法律，任凭主观好恶随意解释。欲加之罪，何患无辞，也就无法避免。
想一想
你觉得法律中的空白之处，会越来越多，还是越来越少？
006 罪刑相当原则：罪刑的标尺
刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这就是罪刑相当原则，也即重罪重刑，轻罪轻刑，无罪不刑。
相比杀害1人，杀害5人一定罪重吗？
在刑法理论中，曾有过应受惩罚的是行为还是行为人的争论。前者关注客观行为，认为刑罚应当与行为在客观上的危害性相适应，越重的行为应当受到越重的惩罚，杀5个人和杀1个人哪个刑罚重？当然是杀5个人。这种立场被称为刑事古典学派。
但是，随着19世纪工业化的进程导致犯罪率的激增，累犯、少年犯、惯犯等问题层出不穷，人们开始对古典学派的观点产生了质疑，认为惩罚应该主要关注行为人的人身危险性，人身危险性越高的人越是要受到更重的惩罚。同样是盗窃财物5000元，初犯和惯犯在客观行为上是一样的，但是惯犯的人身危险性更高，所以刑罚也应该越重。这种立场被称为刑事社会学派。
显然两种立场关于罪刑标尺看法并不相同，古典学派的罪刑标尺是完全客观的，对于所有人一视同仁，不搞特殊化。但是社会学派则认为千人千面，刑罚应该根据人的不同特点区别对待。
在传统的古典学派看来，人之所以犯罪是由人的自由意志决定的，每个人都有同样的自由意志，因此刑罚无须考虑个性，只需要考虑共性的外在行为。但社会学派却反其道而行之，认为人之所以犯罪根本不是自由意志的决定，很多时候是外在环境、成长背景甚至基因决定的。
耸人听闻的天生犯罪人
沿着社会学派逻辑脉络，出现了一种惊悚的理论——天生犯罪人学说，犯罪人只是基因的奴隶。该学说的首创者是意大利刑法学家龙勃罗梭，他早年曾是军队的一名医生，由于职业关系，经常负责对士兵进行身体检查，于是开始对士兵的体质差异进行研究，他发现好坏士兵的差异往往是后者有文身的癖好，于是推测犯罪与文身有很大关系。
后来，龙勃罗梭又成为监狱的一名医生，他对几千名犯人做了人类学的调查，并进行了大量的尸体解剖。1870年12月，一个阴雨连绵的上午，意大利帕维亚监狱，龙勃罗梭受命对著名的大盗维莱拉的尸体进行解剖。此人70多岁，但行动仍然非常敏捷，身轻如燕，行走如猿。当打开维莱拉的头颅，龙勃罗梭惊奇地发现此人头颅枕骨部位有一个明显的凹陷处，它的位置如同低等动物一样，恰在枕骨中央，属于真正的蚯突（vermis）肥大。
龙勃罗梭望着这奇怪的畸形物，一下醍醐醒脑，豁然开朗。他认为犯罪者与犯罪的神秘帷幕终于被揭开了，他得出一个惊世骇俗的结论：犯罪的原因就在于原始人所具有低等动物的特征必然要在我们当代重新繁衍。
在此基础上，他提出了天生犯罪人理论。为了论证自己的观点，龙勃罗梭做了大量的解剖研究，最后在《犯罪人》一书中，他激动地指出：原始人是天生犯罪人的原型，在原始人类中，犯罪是一种常态，因此犯罪人并非是对法律规范的违反，而只是一种特殊的人种，他们是人类的亚种，犯罪人就是生活在现代社会的原始人。
既然犯罪是遗传或变异所决定的，那么他们实施犯罪就是必然的。犯罪人只是基因的奴隶，犯罪是不可避免的。刑罚不再是对犯罪的惩罚，而只是为了保护社会，这也就是所谓的社会防卫论。龙勃罗梭举了一个通俗的例子，野兽吃人，根本不用管它是生性使然，还是故意为恶，只要人见了，为了自卫就要击毙之。在龙勃罗梭看来，既然犯罪是不可避免的，犯罪人就是无可救药的，刑罚也不可能对天生犯罪人产生任何威吓性的效果，刑罚只能是改造或消灭犯罪人肉体的手段。甚至当他们还没有开始犯罪，只要携带犯罪基因，社会就可以对其进行惩治。
龙勃罗梭的天生犯罪人理论蕴含着巨大的风险，他本人并未意识到，他的理论不仅开创了刑法学研究的新思路，也在某种意义上打开了潘多拉的魔盒。虽然龙勃罗梭晚年并不认为遗传是犯罪的决定性因素，转而认同遗传和环境共同作用，但其所指出的遗传与犯罪人的某种联系还是受到很多人的关注，进而发展成一门独立的学科——犯罪生物学。早期犯罪生物学的研究极为武断，并不严谨，他们恣意将许多未经严格证明的生物遗传特征武断地界定为犯罪特征，一如龙勃罗梭最初所为。不幸的是，这种研究成果与优生学一结合，就为种族优越理论大开方便之门，造成了20世纪最大的人间惨剧。
罪刑相当需要主客观考量
当然，社会学派认为刑罚应当考虑行为人特殊的人身危险性也不能说毫无道理。夜黑风高下杀人跟光天化日下杀人，后者的刑罚当然应该更重。但是，无论如何忽视客观行为，仅仅因为行为人主观上具备人身危险性就可以发动刑罚权，这风险太大，极有可能造成权力的滥用。
我国法律在客观说的基础上采取了折中的立场，刑罚的轻重既要考虑罪行客观上的危害性，又要考虑行为人的特殊情况。如果没有客观行为，一个人无论多么危险都不能施加刑罚。即便某人出生后，数位命相大师认为此人日后必成为大奸大恶，也不能对其施以惩罚。但是如果行为人实施了犯罪行为，则可以根据人身危险性不同增减刑罚。
罪刑相当原则有两点考量，一个是客观相当，二个是主观相当。
客观相当，即在客观方面，刑罚与犯罪行为的社会危害性相适应，社会危害性越大，刑罚也应越重，因此犯罪结果越重，犯罪数额越大，其刑罚也应越重。例如，故意杀死2人一般重于故意杀死1人的刑罚；犯罪既遂一般重于犯罪未遂的刑罚；盗窃1万元一般要重于盗窃5000元的刑罚。
主观相当，即在主观方面，刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，人身危险性越大的罪犯，其刑罚也应越重。例如，直接故意一般重于间接故意的刑罚；对未成年人犯罪应当从宽，因为他们的人身危险性较之成年人要相对更小些。刑法中的自首、立功、假释、减刑、缓刑等制度都是罪刑相当原则的体现。
想一想
蓄意杀人和冲动杀人，哪种行为更恶劣？
007 刑法面前人人平等原则：并非多余的重复
刑法面前人人平等原则，你可能觉得这条有点多余，为什么刑法要特意规定呢？正是因为刑法面前不平等现象在历史上比比皆是，所以要以法律的形式来规定这个原则，希望在立法、司法和刑法执行层面能够尽可能平等。
平等可以分为分配正义和矫正正义。前者是指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等，相同之人给予相同东西，不同的人给予不同东西。后者是指当分配正义遭到破坏时，按照均等的原则予以重建或恢复。比如某人侵害了他人的利益或财产，矫正正义就要求侵害者偿还属于受害者的财产、权利。
刑法的平等是规则的平等
刑法的平等是矫正正义的平等。矫正正义主要是在物品交换过程中形成的一种契约式的正义原则，又称为交换正义。可见，只有在契约文化高度发达的社会，矫正正义才能真正实现。在中国古代，由于长期奉行重农抑商的政策，契约文化极不发达，也就很难孕育法律面前人人平等的观念。19世纪英国法学家梅因指出，进步社会的运动，到现在为止，是一个从身份到契约的运动。
首先，刑法上的平等一定不是结果上的平等。结果平等，在大多数情况下仅仅反映了弱者对强者的嫉妒。这种平等只是为了把强者拉到与弱者同等的程度，而不能真正达到平等。人们越是致力于争取结果平等，就越可能陷入等级和特权的泥沼。
《动物农场》中，最经典的吊诡之处就是动物最初反抗人类统治时，口号是所有动物一律平等，但后来，理想堕落了，猪凌驾于其他动物之上，新的口号仍然是所有动物一律平等，但有些动物更为“平等”。刑法面前的平等是一种规则的平等，也就是刑法的规则对所有人同等适用，无论富人穷人，尊贵卑弱，每个人都拥有生命权、健康权、财产权等各种为人的基本权利都为法律同等保护。
其次，刑法面前人人平等要反对特权。中国古代虽然有“王子犯法，与庶民同罪”的美丽故事，但这种美丽只如昙花。在漫长的历史过程中，特权思想从来都与刑法如影随形。大家都知道“刑不上大夫”。这个原则最初由西汉的贾谊提出，他认为：大臣有罪，鉴于其身份、地位，不能像百姓一样，实施刺字、割鼻、弃市等当众侮辱人格的刑罚，这样才能维护皇帝的尊严。为了说明这个道理，他还举了一个“投鼠忌器”的例子，“鼠近于器，尚惮不投，恐伤其器，况于贵臣之近主乎”。打老鼠时都怕弄坏旁边的贵重物品，对于皇帝身边的臣子，在处罚时就更要慎重了。
最后，刑法面前人人平等还要反对歧视，这其实是反对特权的另一面。只要一方有特权，另一方就必然被歧视。反之，一方被歧视，另一方也就必然享有特权。特权侧重于权利的不当膨胀，它是处处高人一等，歧视是权利的不当剥夺，处处低人一等。多数人往往只注重对特权的抨击，而不够重视反对歧视。和反对特权一样，反对歧视也来源于人们对自我的尊重，歧视将极大地伤害人们的尊严，妨碍人作为主体性地位的实现，所以美国学者博登海默会说：“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性受到侵损的感觉。”[15]
前提平等，过程平等，结局平等
刑法面前人人平等要贯彻在刑事立法、司法和行刑的全过程。
首先，立法平等是司法和行刑前提，如果立法本身不平等，司法、行刑上的平等只能恶化这种不平等的结果。试想，如果两个正常人同时赛跑，让一人先跑，一人后跑，无论在过程中，跑步的竞赛规则如何平等，其最终结果也必然是不平等的。起点的不平等必然导致结果的不平等。作为矫正正义的刑事立法，在分配刑罚的时候，最起码的就是要做到起点的尽量公平。
其次是司法上的平等，无论是定罪还是量刑都应反对特权与歧视，行为人职位的高低、权力的大小、财富的多寡都不能影响定罪与量刑。某地曾有一栋公寓楼着火，火灾至少导致58人罹难，熊熊燃烧的大火击碎了这座城市的骄傲，当时有13名犯罪嫌疑人被拘捕，其中包括最早被刑拘的无证电焊工，也有涉嫌贪腐的地方官员。
最后，刑法上的平等还必须体现在刑罚执行上，在减刑、假释、保外就医等诸多执行制度上，都不因权势地位而区别对待。前提平等，过程平等，而最后的结局不平等，这种平等只能是一种走过场。
想一想
“刑不上大夫”是在哪个环节不平等？
刑法的解释
008 理解法律的关键：解释法律
英国法学家梅因说，法律一经制定，就已经滞后。因此，理解法律，最重要的是学会如何解释法律。
首先，需要明确的是，刑法和民法的解释方法是不同的。民法是私法，调整的是平等主体间的财产关系和人身关系。因为当事人双方的法律地位是平等的，当双方出现民事纠纷必须通过法律定纷止争。所以，民法的解释是可以根据法律的精神比照最相类似的条款进行解释。在民法没有明文规定的情况下，也应该寻求民法以外的法理、习惯等作为裁判的依据。但是，作为公法的刑法则不一样，因为刑法是最严厉的法律，轻则剥夺人的财产，重则剥夺人的自由甚至生命，所以，刑法的解释必须遵循严格解释的方法。
主观解释和客观解释
关于刑法的解释原理，存在主观解释论和客观解释论。
主观解释论认为解释法律一定要探究立法者的原意；客观解释论则认为，立法者的原意根本就是子虚乌有的假设，时过境迁，立法者的原意也无法还原，因此没有必要拘泥于立法原意，完全可以根据客观生活的实际需要去进行解释。
法律永远是一种平衡的艺术，刑法解释既要考虑主观解释论，又要采纳客观解释论。首先，解释法律必须尊重立法者所规定的语言，不能突破语言的极限，因为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；其次，在语言的范围之内，当然也要根据社会生活的实际需要进行解释。
1997年立法者在规定“破坏计算机信息系统罪”的时候，可能做梦都想不到有一天会出现智能手机。1997年大家普遍使用的是BP机、大哥大，而且当时人们使用大哥大还需要办证，当时的计算机特指电脑。
如果完全按照主观解释论，智能手机就不能算作计算机。但今天的智能手机跟计算机在功能上其实没有本质的区别。所以，到底什么叫计算机？你可能会发现，每一个法律概念都有模糊的地方，乍看来很清晰，仔细一看又迷雾重重。从人们对计算机的通常理解，计算机是做文字处理、上网的机器，如今的智能手机早就可以实现这些功能了。所以根据社会的实际需要是可以把智能手机解释为计算机的。当然，这其实既符合主观解释论又符合客观解释论。一方面，智能手机没有超越计算机这个词语的极限，这是对立法语言的尊重；另一方面，也没有拘束于立法者当时的想法，按照当前对计算机的理解，把智能手机解释为计算机也并不离谱。
形式解释与实质解释
第二种有关解释的理论之争就是形式解释与实质解释。
所谓形式解释就是探究语言的形式界限进行解释，而实质解释则是探究条文背后的法律精神来解释。当前，主流的立场依然是折中说，在形式基础上追求实质：一方面我们的解释不能突破语言的形式界限，否则就违反了罪刑法定原则；另一方面我们又不能拘泥于法律的形式表达，而要去探究它背后的精神。
比如抢劫罪，基本刑是3至10年有期徒刑，如果有8种加重情节则可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，其中有款加重情节叫做“冒充军警人员抢劫”。某地曾发生这样一个案件，某女深夜被抢，次日到警局去报案，结果吓了一跳，因为接待她的民警居然就是昨晚抢劫之人。
那么，问题来了，真警察抢劫属不属于冒充军警人员抢劫？
从实质来看，冒充军警人员抢劫，要判10年以上有期徒刑。那真警察抢劫，是不是更应该处10年以上呢？但从形式上看，“冒充军警人员”这个语言无法包含真警察抢劫，如果把真警察解释为冒充警察，司法机关就不是在适用规则，而是在创造规则。所以真警察抢劫，不属于冒充军警人员抢劫，只属于普通型抢劫，只能认定在3到10年有期徒刑中量刑。
还有一个更为奇怪的例子，登载于最高人民法院《刑事审判参考》。某女遭遇张三性侵，事后女方报警，公安机关发现一个特别的现象，女方是双性人，有两套生殖系统，但染色体是XY，也就是在生物学上是男性。那张三还构不构成强奸罪的既遂呢？
如果把被害人解释为男性，张三主观上想强奸女性，但客观上被害人是男性，那张三就只构成强奸罪的未遂。如何去解释法律，是采取生物学说还是第二性征说？
如何在刑法意义上理解性别，这显然也是丰富多样的社会生活对法律人提出的问题，为了方便大家思考，先看一个相似的案件。张三强奸了李四，后来发现李四是个变性人，他虽然生而为男，但觉得投错了胎，于是做了变性手术，成为一名女性，染色体依然是XY。那这位变性人在法律上属于男性还是女性呢？我想大家应该有了答案，虽然在生物学上他是男性，但在解释的时候，完全可以把她看成为女性。这种解释就是在形式上考虑实质的需要，根据被害人的第二性征和社会属性进行解释，同时也没有超越女性这个词语的极限。
所以，权威判例认为，张三案构成强奸罪的既遂。
想一想
小美想买一部新手机，在学校看到有收购“卵子”广告，于是卖了一颗卵子，获款2万元，收购者构成组织出卖人体器官罪吗？
009 刑法解释的范围与实质
在解释刑法时，应当在形式解释的基础上，考虑实质解释的需要，这是罪刑法定原则的要求。首先要考虑刑法条文字面可能具有的含义，然后再去探究法律的精神进行实质解释。
刑法的解释必须遵循严格解释的方法，只能去探究刑法条文规则的内涵，而不能创造新的规则。解释是司法活动，而非立法行为。因此，形式解释论是首要的，它划定了刑罚权的范围。如果突破刑法条文形式上的限制，仅从社会生活需要对刑法进行实质解释，就会破坏刑法的稳定性和明确性，侵害公民的合理预期。但是，在形式解释的基础上，需要考虑实质解释论的要求，否则法律就会太过僵化。
文理解释和论理解释
在刑法中，有两种基本的解释方法，一是文理解释，二是论理解释。
所谓文理解释，就是对法律条文的字义，包括词语、概念、标点符号等从文理上所做的解释。在解释法律的时候，首先要尊重立法者的语言表达，所以文理解释是首选的解释方法。
比如《刑法》对故意杀人罪的规定是“故意杀人的”。从文理上来看，故意杀人的对象可以是他人，也可以是自己，自杀至少在文理上构成故意杀人罪。康德也认为自杀是违法的，因为人只能是目的，不能是纯粹的手段，自杀者是把自己当成了纯粹的手段。与故意杀人罪的法条表述不同，《刑法》对故意伤害罪的规定是“故意伤害他人的”，因此自伤就不符合故意伤害罪的构成要件。
但把自杀解释为故意杀人我们都会隐约觉得不太合理。当文理解释的结论不合理或产生多种结论，就必须进行论理解释。论理解释就是按照立法精神来阐明刑法条文的真实含义。
比如从文理上来说，婚内强奸都可以被认定为强奸，毕竟《刑法》关于强奸罪的规定是“强奸妇女的”，并未特指强奸妻子以外的其他妇女。但是从社会生活的角度，把婚内强奸一律认定为强奸并不合理。比如丈夫和熟睡的妻子发生关系，这种行为都归为强奸就不太合适。所以，在司法实践中，对强奸罪采取了限制解释，认为婚内强奸不能一律构成强奸罪。判例认为只有当婚姻关系不稳定的情况下，婚内强奸才是强奸。比如说夫妻正在离婚诉讼期间，丈夫强行和妻子发生关系就可以认定为强奸。
扩张解释和缩小解释
论理解释是按照法律精神去探究法条的内涵，它有两种效果，一是缩小解释，二是扩张解释。
缩小解释是在语言的核心含义之内再进行缩小，就像故意杀人罪，如果认为自杀不构成故意杀人罪，那么就是把法条上的“人”缩小到本人以外的他人。
扩张解释是将刑法规范可能蕴含的最大含义揭示出来，是在一定限度内的解释极限化。从形式上来看，扩张解释是在语言的核心含义之外，语言的最大射程之内所做的一种解释。从实质上来看，扩张解释是为了正确适用法律，它并不产生新的规则，没有超越公民的合理预期。
最容易和扩张解释相混淆的概念是类推，两者的区别是不容回避的，因为罪刑法定原则禁止不利于行为人的类推，但允许扩张解释。
类推又称比附援引，它是在出现法律漏洞的时候，比照最相似的条文定罪判刑，作为一种技术手段，比附援引在中国古代很常见。类推在本质上不是解释，而是造法，它将刑法规范本身没有包含的内容解释进去，是解释的过限化，产生了新的规则，也就超越了公民的合理预期。
唐武则天长安四年（704）二月，宰相苏味道因父亲去世，回到家乡赵州栾城安葬父亲。武则天下令让地方供给他丧事所需的东西。但苏味道太过张狂，侵毁乡人的墓田为父亲修建陵墓，而且超过标准使用民力。后被监察御史萧至忠弹劾。当时的法律规定：凡盗耕他人墓田者，杖一百。法律并未规定苏味道的行为如何定性。但当时的法官认为，法律虽然没有明文规定此类行为如何处理，但依势侵毁他人墓田而营建其父的陵墓，性质等同盗耕他人墓田。苏味道的行为据此定罪，按律可处杖刑。
在其他部门法中，类推是一种经常使用的司法手段，它可以弥补立法的不足。但是在刑法中，类推是被禁止的。因为刑罚权恣意扩张可能导致灾难性后果。如果允许类推，司法机关就可创造新的规则，也就拥有事实上的立法权。这是司法对立法的僭越，明显违背三权分立的基本理念。故此，罪刑法定最重要的派生原则就是禁止司法类推。
然而，扩张解释是罪刑法定原则允许的。任何语言都有一个核心含义，但同时还有一个发散范围。扩张解释就是在语言的核心含义之外，发散范围之内所做的解释。比如，《刑法》规定的破坏交通工具罪：“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”的行为。如果破坏农用手扶拖拉机导致车毁人亡，死伤惨重，能否构成破坏交通工具罪呢？这就涉及能否将拖拉机解释为汽车的问题。从字面来看，汽车与拖拉机不同，但是考虑到“汽车”的这个用语的发散范围，将拖拉机解释为汽车的一种，也不算太离谱。按照《辞海》的说法：“汽车是一种能自行驱动，主要供运输用的无轨车辆。原称‘自动车’，因多装用汽油机，故简称汽车。”可见，这种解释并没有超越语言的极限，它可以看成一种扩张解释。
更为经典的案例是南京的李某组织卖淫案，这一度让法官非常纠结。2003年1月至8月，被告人李某以营利为目的，伙同他人，采取张贴广告、登报的方式招聘“公关先生”，在其经营的酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客，由同性嫖客带至酒店从事同性卖淫活动。后李某以组织卖淫罪被提起公诉。
此案争议的焦点就是同性之间的性交易是否构成卖淫。在庭审过程中，控辩双方针锋相对。辩护人从罪刑法定出发，认为刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫无明文规定，故李某的行为不构成犯罪。公诉人同样依据罪刑法定，认为李某的行为构成犯罪。
那么，李某的行为构成组织卖淫罪吗？从语言的核心含义来看，卖淫是女性为了获得财物而向不特定男子出卖肉体的行为，但是从“卖淫”这个词语的最大范围来看，将男性之间的性交易解释为“卖淫”并未超越语言的最大射程。另外，从实质上看，“卖淫”是指性与金钱的交易，同性间的卖淫与异性间的卖淫虽然存在主体性别上的差异，但对法益的侵害没有实质上的区别。其实，现行《刑法》规定的组织卖淫罪，所使用的语言是“组织他人卖淫”，而非“组织妇女卖淫”。可见，将男性性交易解释为“卖淫”并未突破法律规定，没有创造新的法律规则。
相似的一个案例是出租充气娃娃“卖淫”案。据报道，某地繁华地段出现一种新的情色行业，店老板提供各种充气娃娃，有的娃娃仿造当红女明星的体貌特征，并提供房间为顾客服务。此类行为能够构成组织卖淫罪吗？如果将出租充气娃娃解释为“组织卖淫”，就比较离谱了，明显超越了“卖淫”这个词语的极限，无论如何，卖淫都是“人”出卖身体。这种解释就创造了新的规定，是罪刑法定所禁止的类推适用。
当然，扩张解释和类推适用并不是泾渭分明的，有时很难区分。比如，1997年《刑法》曾有一项盗窃、侮辱尸体罪。将尸块解释为尸体你应该不会觉得有问题，但如果把骨灰解释为尸体，可能就有点过界了，这是一种典型的类推适用。但是，你觉得尸骨能否解释为尸体呢？这就见仁见智了。但是，其实无论是盗窃尸体、尸骨还是骨灰，社会危害性都是相同的，所以2015年在刑法修正的时候，立法者干脆把原来的盗窃、侮辱尸体罪修改为盗窃、侮辱尸体、尸骨、骨灰罪，彻底弥补了这个漏洞。也许，英国大法官丹宁勋爵说的一句话可以给予启发：“如果当衣服上出现皱褶，司法机关可以用熨斗把它熨平，而如果当衣服上出现一个大洞，这个织补工作是立法机关的事。”
想一想
缩小解释一定符合罪刑法定原则吗？
010 举轻以明重，举重以明轻
一条路因为修整，禁止牛马通过。张三牵了一头骆驼，是不是也不能通过？从实质上来看，骆驼通过比牛马通过性质更恶劣，但在形式上骆驼能够为牛马这个词语所包容吗？
这就要提到刑法中的当然解释了。从现有法条中自然而然推导出来的解释叫做当然解释，虽然刑法条文没有明确规定，但它其实已经包含于法条的意思之中。
举轻以明重
当然解释表现为入罪和出罪两个方面：入罪时举轻以明重，当轻的行为构成犯罪，那重的行为更应是犯罪；出罪时举重以明轻，当重的行为不构成犯罪，那轻的行为就自然不是犯罪。
对于入罪，标准应当尽可能地严格，但出罪，标准没有必要过于严苛。
因此，举轻以明重的当然解释，必须要同时具备两个条件才符合罪刑法定。一个是形式上的当然，一个是实质上的当然。实质上的当然很简单，就是举轻以明重的意思，当轻的构成犯罪，重的更应该构成犯罪，就像骆驼通行比牛马通行危害性更大，故更应被禁止。但关键是形式上的当然，只有当轻的行为在逻辑上可以包容重的行为，才符合罪刑法定。骆驼显然超越了牛马这个词语的极限，所以把骆驼解释为牛马就是一种类推适用了。
类似的例子不胜枚举。比如危险驾驶罪，刑法规定醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪。那吸毒后驾驶是否也构成危险驾驶罪呢？表面上看，毒驾比醉驾社会危害性更大，但是毒驾显然不能被醉驾这个概念所包容，因此不构成危险驾驶罪。
那什么情况下的举轻以明重才符合罪刑法定呢，“人肉搜索”是否构成侵犯公民个人信息罪？刑法规定，向他人非法出售或者提供公民个人信息，是侵犯公民个人信息罪的客观行为方式之一。只要向提供个人信息就可能构成侵犯公民个人信息，通过信息网络的人肉搜索方式发布公民个人信息，是一种更为严重的提供行为，自然构成此罪。
举重以明轻
还有一种当然解释是举重以明轻，当重的不构成犯罪，那轻的更不构成犯罪。这是有关出罪的解释，标准就没有必要像入罪那么严格。只要在实质上符合举重以明轻的要求就可以出罪，并不必须同时符合形式上的要求。即便认为这种解释属于突破了语言的形式界限，但这种类推对行为人有利，可以限缩刑罚权，也是符合罪刑法定原则的。
比如自首的法律定义是犯罪后自动投案，如实供述，那在犯罪过程中和警察对峙，经警察劝说，放弃犯罪，缴械投降，这属于自首吗？从形式上看，犯罪中肯定不属于犯罪后，但是从举重以明轻的法律，连犯罪后投案都可以成立自首，那么较之性质更轻的犯罪中投案，也可认为是自首。
想一想
刑法规定了劫持汽车、船支罪，但没有规定劫持火车罪。劫持火车在事理上比劫持汽车、船支的社会危害性更大。可以把劫持火车定为劫持汽车、船支罪吗？
011 刑法解释，朝着良善进行
某省有一个惊悚案件，一位女士上访，手段极端。她的儿子被人杀害，到公安机关报案，公安机关不立案，结果她把儿子的人头剁了下来，提着人头进京上访，你想一想，把人头往信访工作人员面前一摆，多么可怕。
问题在于，她构成侮辱尸体罪吗？
侮辱尸体罪，是指以暴露、猥亵、毁损、涂划、践踏等方式损害尸体的尊严或者伤害有关人员感情的行为。
从形式上来说，她无疑构成了侮辱尸体的构成要件。但要成立犯罪，还需要证明她实质上侵犯了法益。
盗窃尸体罪侵犯的法益是尸体的利益，还是遗属的尊严？当然是后者。
这个母亲把儿子人头给剁下来，是出于对儿子的仇恨还是出于对儿子的爱？是爱，虽然这是一种极端的爱，但这种爱并没有践踏遗属的尊严，所以这种行为是法律应当宽赦的，不构成犯罪。
这个案件提醒我们在进行刑法解释时，一定要朝着刑法的目的去进行，法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。一个表面上符合法条的行为不再理所当然被认为是犯罪，除非它侵犯了法益；一个侵犯法益的行为也不是想当然地被视为犯罪，除非它违反了伦理道德，如果一种行为是伦理道德所鼓励的，那它绝对不是犯罪。
法律与道德的冲突
与割头上访案类似，有一个水葬母亲案。28岁的农民工王某，其母猝死于出租房。拮据不堪的他，无力负担上千元的火化费，含泪将遗体装在麻袋，沉尸“水葬”。王某后以涉嫌侮辱尸体被刑拘。[16]
如果你是司法人员，忍心这么定罪吗？法律不是机器，判决要符合法律，更要符合天理人情。法律跟道德的冲突其实没有我们想象的那么严重，因为我们可以通过合理的刑法解释，来弥补法律跟道德良知的矛盾。法律一定要追求公平和正义，所以解释要朝着良善去解释，而不是朝着邪恶去解释。
正义真的存在吗
有一个基本性的问题：这个世界上存在正义吗？正义是人的发明还是人的发现？正义是主观的还是客观的？
有人认为正义是主观的，只是人类的一种设计。如果你持这种观点，或许你就根本性地取消了正义这个概念。
“人类社会有没有正义”这是人类历史上最古老的争论，早在古希腊柏拉图的年代就探讨过，在《理想国》一书中有三派鲜明的立场。
第一派，柏拉图假苏格拉底之口认为正义是客观存在的。
第二派，色拉叙马霍斯认为正义只是相对的。没有绝对的对，也没有绝对的错，强权即真理。
第三派持怀疑论，不知道有没有正义，也许有，也许没有，一直处于怀疑之中。
在《理想国》中柏拉图以非常严谨的逻辑，彻底地驳斥了相对主义。我认为正义一定是客观存在的，至少从逻辑上，从经验上，从类比上。
首先从逻辑上，当你认为一个事情不正义的时候，一定在逻辑上有一个反对面叫正义。如果没有正义，那么你所说的不正义毫无意义。在逻辑上，相对主义所谓的没有绝对的对，也没有绝对的错，是自相矛盾的，因为它的主张本身就是绝对的。
其次是经验论，我们每个人都会经历一些不正义的事情，我们每个人的内心深处是不是渴望正义概念的存在？大家注意到，人的所有感觉一定有所投射的客观对象，我渴了，所以一定有水的存在；我饿了，所以也有食物的存在；甚至包括我有性欲也一定有欲望所指向的对象。那么人类为什么有对正义的感觉，因为一定存在一个正义所指向的对象，否则这种感觉从何而起？
最后是类比论，如果我们将正义类比为完美的圆。圆这个概念是主观的还是客观的？是客观的。虽然人所画的所有圆都并非完美的圆，用任何仪器也画不出一个完美的圆。但是“圆”这个概念是客观存在的。我们虽然看不到正义，但不代表“正义”这个概念不存在，它依然是我们前进的方向。法律要追求公平和正义，公平和正义是客观存在的，它不断挑动着法律人的心弦，让我们虽不能至，心向往之，这就叫做正义。
抛开逻辑论、经验论、类比论，还有很多立场说明正义的客观存在，比如认识论，很多人陷入了一种怀疑主义，认为这个世界上可能没有正义。
那我想邀请你来思考一个问题，大家的认识论来源于理性还是来源于相信？
怀疑主义当然有理性的成分，任何理论都要接受质疑，但是彻底的怀疑主义则是理性时代的诅咒，我们大多数人没去过南极洲，但自然认为南极洲客观存在。你也无法回到秦朝，但你会认为秦朝是存在的。如果你坚持一种彻底的怀疑主义立场，你所有的认识论都是不稳固的。理性不是唯一的认识论依据，我们人类所有的思考其实都是建立在相信的基础上。人类所有的知识都来源于对权威的相信，我们相信存在正义，而正义一定是客观存在的。看见的不用相信，看不见的才用去相信。
对于怀疑主义，有一个问题值得反思：你用以怀疑的怀疑本身是否也值得怀疑呢？
想一想
携带火柴进入电影院，能不能解释为携带易燃性物品进入公共场所？
刑法的效力
012 刑法的空间效力
任何法律都有适用的范围，刑法也不例外，刑法的空间效力就是要解决刑法在什么地方对什么人有效力的问题。空间效力和国家主权是联系在一起的，主权的范围有多大，刑法的空间效力也就有多广。
犯强汉者，虽远必诛
在中国传统法律观念中，没有主权概念，普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。传统的国家概念是宇宙之国，宇宙最中央谓之中国。自秦始皇建立统一帝国以来，封建帝王一直以天朝上国自居，皇帝自然也就是天下共主。当乾隆皇帝接见英使马嘎尔尼时，倨傲地说：“大皇帝君临万国，恩被四表，无论内地外夷，均系大皇帝百姓。”当时几乎所有人都认为，大清朝以外的地方都是蛮夷藩属，世界上不可能存在一个和中国平起平坐的国家。在这种世界观念下，刑法在理论上具有普世性，可以适用于普天之下的一切人。这就像西汉元帝时期，陈汤出征攻伐西域，大败郅支单于，将单于一家老小屠杀殆尽，悬首示众，还义正词严地说“犯强汉者，虽远必诛”！
然而当时，在地球的另一端，却诞生了与清朝完全不同的世界观念。1577年，法国人吉恩·布丹出版了《论共和国》，在该书中首次提出主权概念，并把其定义为“国内绝对的和永久的权力”。随后，被誉为国际法奠基者的荷兰法学家格老秀斯也认为主权属于国家，主权是国家的最高统治权，主权国家之间是平等的。在这种世界体系之内，除殖民地之外，国与国之间也就是一种主权国家之间平等交往关系。作为主权的一种体现，刑事管辖权自然也就只能在主权的范围内发生作用。
外国人犯法，刑法也能管
在现代刑法中，主权的范围有多大，刑法就能鞭及多广。每个国家都有不同的刑法，这些刑法并非放之四海而皆准，它只能适用于一定的地方一定的人，这也就是刑法的空间效力。刑法的空间效力主要有四个原则：属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖。而管辖权的具体实现，有时又必须依赖于引渡制度。
我国刑法在空间效力上以属地原则为主，兼采属人和保护，并有保留地采普遍管辖原则。看起来比较复杂，其实属地管辖又称领土管辖，它是有关刑法空间效力最基本的原则，在领土范围内，无论是本国人，还是外国人犯罪，都应适用主权国的刑法。我国刑法规定，只要发生在中华人民共和国领域内的犯罪，本法都可以管，除法律另有规定的除外。
2007年9月，英国公民阿克毛携带4030克海洛因抵达新疆乌鲁木齐，后被乌市中院判处死刑。阿克毛提出上诉，二审法院驳回上诉。判决引起英国朝野上下抗议，但最高法院依然核准了死刑。2009年12月29日，阿克毛被注射执行死刑，成为过去50年在中国被处死的唯一欧盟公民。
属地管辖原则，有两个派生性的原理，旗国主义与遍在地主义。
旗国主义，就是登记在中国的船舶或航空器也属于中国领土。一个法国人在越南买了一艘船登记在中国，这艘船开到任何海域都算是中国领土。在这艘轮船上犯罪就相当于在中国领土上犯罪。
遍在地主义，只要行为或结果有任何一项发生在中国都属于在中国犯罪。张三在广西境内朝越南开枪，打死了越南境内的一只金丝猴。行为地在中国，自然可以受到我国刑法管辖。一个越南人在越南打死了中国境内的一只金丝猴，中国刑法也可以对该案进行管辖，毕竟结果地发生在中国。
随着网络技术的发达，领土管辖原则面临新的问题，虚拟空间是否属于领土？想象一下，他国黑客在国外利用网络潜入中国某银行系统，盗走大量的金钱，这是否可以适用领土管辖原则。一种有力的观点认为，领土的范围在一定程度上应当包括虚拟空间，只要这种虚拟空间有任何一个连接点发生在实体的领土之中，比如犯罪人所用的网络设备、服务器在中国、网上作案所侵入的局域网系统、终端设备在中国。[17]关于这个问题，仍未有定论。
国人在外国犯法，刑法也能管
属人管辖是属地管辖原则的补充，它针对在领土以外的本国公民。有一句法谚说“法粘在骨头上”，意思是只要你拥有某国国籍，那么不论你在天涯海角，你的犯罪行为，该国刑法就有管辖权。比如一位中国公民在国外故意伤害致人死亡，由于害怕当地严厉的刑罚以及对当地司法制度的不信任，逃回国内，后被外国相关部门在国外通缉，对此案件，中国就可追究。
舆论反响极大的江歌案，陈世峰杀害江歌，最后日本法律判其20年有期徒刑。当陈世峰在日本服刑结束，回到中国，我国的司法机关还能不能审判他？当然可以。只是从人道主义考虑，因为他在日本已经受过刑了，所以法律规定可以对他免除或减轻处罚。
从实践的角度看，国内的公安机关一般不会主动调查此类案件，毕竟司法资源是有限的。但如果国外的司法机关向我国相关机构请求司法协助，中国自然也应启动刑事追诉程序。否则根据对等原则，如果你不管别国的事情，到时自己遇到同等问题，也很难指望他国会予以配合。
属人管辖显然会和他国的属地管辖原则有冲突，所以要进行一定的限制，即相对重罪管辖，刑法规定，法定最高刑在“3年以下”的犯罪行为，可以不予追究。
强大的国家能够捍卫每个国民的利益
如果外国人在国外侵害了本国或本国国民的利益，本国对此行为也有刑事管辖权，这就是保护管辖原则。保护管辖原则包括两个层次的内容，一种是对国家利益的保护，另一种是对国民个体利益的保护，两者都可以看成是主权观念的体现。对于主权的捍卫，不仅要求国家对抽象的国家利益进行保护，更重要的是，应对主权的真正拥有者——国民——的利益加以维护。
但是，传统中国并没有这种主权在民的观念，护国不护民，虽然对于胆敢冒犯帝国天威的异域他邦，屡兴讨伐，“虽远必诛”，但它所维护的只是抽象的帝国声誉，而对身处外邦的小老百姓，不仅不提供庇护，反而认为他们自弃父母之邦，对其生死概不过问，国人很少能够享受强大帝国带来的荣耀。
1740年10月，爪哇巴达维亚（今雅加达）的荷兰殖民者欲将华人迁往锡兰，被拒后屠杀了上万华人，华人的鲜血将河水染红，史称“红河事件”。次年，荷兰人怕清朝报复，特意派人到北京谢罪，结果乾隆皇帝不仅不生气，反而对此大加赞赏，“天朝弃民，不惜背祖宗庐墓，出洋谋利，朝廷概不闻问”“内地违旨不听召回，甘心久住之辈，在‘天朝’本应正法之人，其在外洋生事被害，孽由自取”。[18]
当时的清朝不可谓不强大，但是如果强大的帝国不尊重每个个体的利益，那这种强大又有什么用处呢？我从来认为，只有捍卫每个国民的利益的国家才是真正强大的。2007年初，5名中国工人在尼日利亚南部的尼日尔河三角洲地区遭到武装分子绑架。此事引起中国政府的极大关注，我国驻尼日利亚大使馆与绑架地点政府部门取得联系，经多方努力，最终使得被绑工人安全获释。获释之后，被解救的工人感言，在劫持期间，他们虽然有过惊恐和失望，但始终坚信国家一定会全力营救他们，营救的成功让他们感到了祖国的强大[19]。
对于境外的本国公民提供必要的保护，是政府的职责所在，因为这是主权在民观念的必然延伸。既然国家的主人是民众，那么无论他身处何方，国家都有义务为他们提供相应的法律保护，只有这样，才能让民众真正为自己的国家感到自豪。
有必要一提的是，保护管辖原则有可能与别国的主权和刑事管辖权发生冲突，因此这种管辖往往要受到更为严格的限制。一方面，必须尊重别国的主权，因此必须是本国和他国法律都认为构成犯罪，才有管辖权。另一方面，只有对重罪才可管辖，轻微的犯罪就可以放他一马，没有必要睚眦必报，我国《刑法》规定，只有当法定最低刑在“三年以上”的犯罪，才可以适用我国刑法。
想一想
美国人在法国拐卖男性去希腊做奴隶，后此美国人到中国旅游，我国能否处理本案？
013 刑法的时间效力
法律的适用范围，不仅包括空间范围，还包括时间范围。
刑法的时间效力即刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。其中最主要的是刑法的溯及力问题。我国现行《刑法》从1997年10月1日生效，对它生效以前的行为采取从旧兼从轻原则。
新法律面对旧案子
新的法律没有溯及力，此乃从旧。如果能用新的法律惩罚之前的行为，那么民众就会丧失合理预期，不知行为合法非法的边界，惶惶不可终日。
合理预期是动物的基本天性。科学家做过一个试验，铁笼中养着一只白鼠，左右各开一小门，左边放着一根通电的棍棒，右边放着一块蛋糕，科学家用木棍驱赶老鼠，经过几次训练，白鼠习惯了右跑，一看到木棍，就会主动往右跑。此时，试验者把食物和棍子对调，白鼠往右跑时，等待它的变成敲打鼻子的痛苦，慢慢地它又学会向左跑，试验者再次对调食物与棍子。几次对调，试验者发现，不论用什么刺激白鼠都不愿再跑——它已经疯了。
老鼠之所以发疯，是因为失去了对未来的合理预期，它不知道世界为什么突然变了。对未来的合理预期，是所有生物存活的基本条件。作为万物之灵的人类更是需要合理预期，法律必须保障人们的这种需要，让人免于恐惧。因此，禁止溯及既往是对权力的基本约束。
如果新法对行为人有利则可以溯及既往，此乃从轻。这是对从旧原则的微调，有利于行为人的规则可以溯及既往这也符合罪刑法定的限制权力的精神。比如，2019年12月1日正式生效的《药品管理法》对何为假药、劣药，做出重新界定。最令人瞩目的就是进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处，这种立法明显回应了民众的呼声和舆情的需要，“我不是药神”式案件的被告人终于迎来了曙光。如果这些被告人销售“假药”的行为发生在2019年12月1日之前，无论是否被抓，只要案件还未审结，二审判决还未生效，法律就可以溯及既往，被告人应当一律释放。
司法的温度
已经定罪量刑的“药神”们还能因为法律的变更申诉改判吗？
从法律的层面的来说，这非常困难。《刑法》规定：“本法实行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”同时，司法解释也规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”
有些国家认为有利于行为人的法律溯及力高于裁决的既判力。如意大利刑法规定：“行为后法律变更为不处罚者，其行为不为罪；其已判决者，终止其刑之执行及效力。”还有一些国家采取折中的立场，认为新法的除罪化规定高于裁决的既判力，对已生效的裁决有溯及力，但新法的弱化刑罚规定低于裁决的既判力，对于已生效的裁决没有溯及力。如法国刑法规定：“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成法律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”
“折中说”试图在维护法律尊严和保障个人自由之间寻找平衡。新法的除罪化规定表明服刑人的社会危害性和人身危险性已经消除，因此对他们惩罚的依据已经消失。如果继续维持以前的判决，可能不符合惩罚的正义。更重要的是，这种缺乏正当性的惩罚也很难获得服刑人员的认可，他们很难安心“改造”，甚至会激化他们对社会的愤懑和仇恨，导致出狱之后“再次”实施犯罪。法律的一个小小的弯路，毁掉的可能是一个人的一生。有温度的司法应该在法律变更之后，积极补救，而不是铁石心肠。
据载，宋朝欧阳观（欧阳修之父）做判官时，经常独自一人夜里审案。一次，夫人听到他唉声叹气，便问何故。他回答道：这又是一桩被判死刑的案子。我想从案卷中给这个人找一线生机，却总是找不到。夫人问道：为犯死罪的人找生机，这能行吗？欧阳观说：我尽力去找，又实在找不到，做到这步，死者和我就都没有遗憾。我总是想方设法为被判死罪的人寻找生路，而世上的官吏却千方百计要置他们于死地，这实在可叹！他怕夫人不理解，又说：我不是想为那些真正该判死罪的人开脱，我是担心有草菅人命或者误判的情况发生，让一些普通老百姓冤沉海底。
刚性法律也有柔软的一面。它不应是《悲惨世界》中沙威式的非黑即白，执守“黑暗的正直”，而要体会人性的软弱，慰藉被误伤的心灵，带给人们对正义与良善的盼望。
想一想
2013年甲行贿600万，行贿时的司法解释确定行贿情节特别严重的标准为100万，2016年新的司法解释确定行贿情节特别严重的标准为500万，如果行为人2017年被抓，应当适用何时的司法解释？