第3章 合約法的介紹

第一部分 導論

目前，香港的法律制度屬於普通法（common law）法系，被法院視為香港憲法（constitution）的《基本法》[1]已規定了香港可在回歸後繼續沿用原有的普通法法系。[2]所謂“法律體系”或“法系”（families of legal systems）是指具相似特質及內容的法律制度。世界上不同的國家有着不同的法制發展，而一些國家的法制又因種種因素（例如歷史、社會、政治因素）而有着相似的特質及內容。本書探討的合約法（contract law）即為普通法中一套重要的法律規條。

一、普通法法系

普通法源出於英國。直至十一世紀以前，英國既沒有完善的國會或司法制度，也沒有全國性通用的法律規條。在1066年，當諾曼第（今法國一省）公爵威廉士征服了當時的英格蘭，並成為英國皇帝以後，英國便開始發展出一套中央集權控制下的全國性通用的司法習慣制度，[3]因此，普通法也被稱為判例法（law of precedents）。

根據學者研究，自中世紀起，英國法院不但制訂了有關實體法律規條的習慣，且也發展出有關訴訟程序的習慣，而這程序被稱為“令狀”（writ）。當時，令狀不但被視作普通法中不可分割的內容，更隨着法制發展而變得繁瑣僵化。從十四世紀開始，英國有愈來愈多的平民直接向君主提出呈請，希望他能主持正義。於是，英皇便委任大法官（Chancellor）（當時很多大法官是主教——羅馬天主教會及聖公會曾先後對英國政局發揮了巨大影響力）以處理有關案件。久而久之，大法官轄下的法院逐漸建立了一套較公允及具彈性的司法習慣，也就是“衡平法”（equity），與普通法同屬判例法。到了十九世紀末，英國各級法院可同時執行普通法與衡平法。[4]

自1588年擊潰西班牙的無敵艦隊後，英國國勢蒸蒸日上，更不斷在海外建立殖民地（在二十世紀初，由於英國殖民地遍佈全球，所以它被稱為“日不落帝國”），包括美國（指最初的十三個州）、加拿大、澳洲、新西蘭、印度、新加坡及香港等。英國統治者在這些殖民地建立了當地的司法制度，並引入了普通法（包括衡平法的司法習慣）。這些殖民地在取得獨立或非殖化後，大多保留了原有的普通法法制。因此，這些前英國殖民地的司法判例原則是相似的。根據《基本法》，本港法院判案時可參考其他普通法適用地區的司法案例。[5]不過，本港目前的普通法仍主要以英國的司法案例為依歸。[6]

前面提到普通法是指司法習慣。這並不是說成文法在普通法適用地區毫無重要性可言。學者指出事實上，早期的國會與法院同為英國君主的諮詢機關。漸漸，法院與國會分了家。自十三世紀開始，國會已被視作有權威的立法機關，其所制訂的法例可約束法院。而且，從十七世紀起，個別法官已被確認了沒有廢除國會制訂的法例之權力——即使有關法例並不公義或不合理。一直到了1998年，英國國會通過了《人權法案》，法院才被賦予宣佈法例是否抵觸了人權法的權力（在其他一些普通法適用地區，當地法院則裁定它們可審查法例是否違反了憲法，香港法院目前是採用這一立場 [7]）。在十七至十九世紀，英國國會通過了一系列影響深遠的法例，成文法在普通法系國家的重要性由是可見一斑。[8]

在普通法適用地區，其成文法內容是由司法機關作出解釋的。立法機關不但無權釋法，而且一般來說，法院在作出釋法決定時並不會參考國會會議檔案及其他外來資料。[9]另外，法院在解釋法律時須遵守一些普通法原則。當法庭作出解釋法律的決定後，其解釋法律的內容也就會成為有關的司法習慣。因此，普通法與成文法在普通法適用地區是不可分割的。個別法律領域既有普通法內容，也有成文法內容。例如，本書探討的合約法的內容主要是普通法，但也有一些適用的成文法規條。

最後一點需要提及的是，普通法是採用被稱為對抗式（adversarial）的法庭聆訊制度。這制度的重點是法官擔任一個公正裁判的角色。訴訟雙方或他們的代表律師才是整場審訊中的主要參與者。當然，法官在審訊過程中仍有一定程度的參與。

二、普通法

前面提到普通法是指司法習慣。所謂判例（precedents）便是指法院曾裁定的案例先例。香港法院在判案時會引用外國普通法適用地區（特別是英國）法院的判例。法院在審理案件時須依從或參考過去的判例。在普通法適用地區，下級法院（inferior courts）在判案時必須依從上級法院（superior courts）在重要案情（material facts）相似案件中所作出的判決理據（ratio decidendi）。在香港，上級法院是指終審法院（The Court of Final Appeal）、上訴法庭（The Court of Appeal）及原訟法庭（The Court of First Instance）；下級法院則是指區域法院（ The District Court）及裁判法院（ The Magistrates'Courts）。1997年以前，香港還未有終審法院，當時的案件可最終上訴至英國的樞密院（The Judicial Committee of the Privy Council）。[10]

終審法院在Solicitor（24/07） v Law Society of Hong Kong[11]一案中指出：（1）下級法院在判案時受到上級法院判決的約束。（2）終審法院不受它本身的判決之約束，但通常會依從它本身的判決。（3）上訴法庭在判案時受它本身的判決之約束，然它可在有關判決很清楚地有錯誤的情況下不依從有關判決。（4）下級法院不受它們本身的判決之約束。此外，原訟法庭在判案時受它本身的判決之約束，然它可在有關判決很清楚地有錯誤的情況下不依從有關判決。[12]若終審法院質疑上訴法庭判決有錯誤，原訟法庭也可不依從有關判決。[13]學者指出判例原則可使法律的運作具穩定性但也不失靈活性。[14]雖然個別法官因應社會情況對普通法的發展方向可以有不同立場，但這不損判例原則之有效實施。[15]

在1997年以前，根據Tai Hing Cotton Mill Ltd. v Liu Chong Hing Bank Ltd. （No.1）[16]一案，樞密院（英國殖民地的最高法院）必須依從上議院法院（The House of Lords）（英國本土的最高法院）就普通法內容的判決。學者因此指出香港法院不但須依從樞密院的判決，也須依照上議院法院的判決。[17]現時，香港法院在司法實踐中仍有採納1997年後的英國法院的判決。[18]終審法院則不受1997年前樞密院及上議院法院的判決之約束，但通常會依從當時它們的判決。[19]至於英國以外的其他普通法國家法院之判決也有時為香港法院所考慮。[20]

由於普通法源出於英國，其內容因此便反映英國在法院裁定有關案例時的社會價值。例如，傳統普通法重視合約自由（freedom of contract）。在一般的情況下，法院不會管制合約的有效性，而這其實可以不符合社會公義。[21]即使合約的其中一方處於弱勢，或不理解合約內容，他仍必須符合一些法定條件才能解除一份已簽署同意的協議。[22]此外，即使賣方或提供服務一方引用免責條款（exemption clauses），法院也只會查核該條款是否合約內容 [23]及是否適用於案情。[24]至於公共事業的營運決定亦在很大程度上不受普通法的監管，這對消費者的利益不免會有所影響。[25]

學者指出一些普通法的內容反映基督教信仰（聖公會為英國國教）。例如，判例原則與合約法中的合約效力及法定補救（remedies）等觀念便是受到了基督教信仰的影響，合約各方須履行（perform）合法的合約及在作出違約（breach of contract）行為的情況下向受損失一方提供賠償。[26]不過，後面會介紹普通法規定一般來說，合約是須有價值支持的。這一點說明合約法不是用以執行道德責任。[27]此外，我們會在本書第十四章中讀到一些有關不道德合約的法院裁決。我們也會在本書中讀到普通法對商業活動的法定道德標準不及宗教要求的高，後面及第十章會述及普通法中商界披露合約資料的責任問題。

三、衡平法

前面提到英國在近代建立了一套較公允及具彈性的司法習慣，也就是“衡平法”，與普通法同屬判例法。現時法院可同時執行普通法與衡平法。合約法便含有普通法與衡平法的內容。例如，如果合約其中一方違約的話，另一方可向他要求損害賠償（damages）。根據普通法，有關賠償需以受損失一方因違約而蒙受的損失為準，且須是已知悉或合理預見的款額。[28]

然而，假使受害一方能符合一定條件的話，他還可引用衡平法要求撤銷合約（rescission of contract）。[29]衡平法還安排一些與金錢沒有關係的法定補救。假使受損失一方能符合一些條件的話，法庭可作出強制令（injunction）（例如禁制被告作出違約行為）或強制履行令（specific performance）（例如強制被告履行合約）。從上可見，衡平法所提供給違約案件中受損失一方的法定補救較普通法的要較多。本書會探討普通法與衡平法中有關合約法的這些內容。

四、合約法是什麼？

合約法（contract law）為普通法中一套重要的法律規條，屬義務法（law of obligations）之一。[30]法律學者一般把合約定義為具法律效力的協議。也就是說，並不是所有協議均具法律約束力。以下四個元素是訂立合約的基本條件：（a）要約（offer）、（b） 承約（即接受要約）（acceptance of the offer）（（a）和（b）加起來可說是訂立協議）、（c）協議各方須有產生法律關係的意圖（intention to have legal relationship）、及（d）有關協議須有價值（consideration）支持（惟此元素有不適用的情況）。若以上任何一個元素（或更多元素）缺少了的話，有關各方便未有訂立合約。

學者通常把要約定義為提出具法律效力的建議，及將承約定義為受要約人（the offeree）清楚、完全及無條件地接受要約。有時候，協議雙方並未有產生法律關係的意圖。在這情況下，他們便未有合約關係。價值則為協議雙方交換之承諾。[31]一般來說，合約是須有價值支持的。不過，很多合約均不要求金錢作為價值的方式。例如，協議雙方可用以物換物的方式訂立合約。[32]此外，普通法規定了只有合約各方可執行合約，這也就是參與合約原則（privity of contract）。[33]我們會在本書中讀到合約各方須履行合法的合約及在作出違約行為的情況下向受損失一方提供賠償。

需要注意的是，政府可作出關乎合約法的民事行為。例如，政府可與私人公司訂立建築合約，這情況便有如公民之間訂立合約。不同國家的公民或商業組織之間訂立的合約，有關合約之民事爭端是適用哪一個國家的法律，哪一個國家的法院作出的判決可在其他國家的法院執行這些問題，這則屬於國際私法（private international law）的領域。本書不會討論國際私法。

本書共分六個部分。第一部分為合約法的簡介。第二部分為如何訂立合約及與這有關的其他議題。第三部分關乎什麼是合約內容及不同合約內容對合約各方的效力。第四部分會探討可影響合約效力的因素。第五部分會交代合約會在什麼情況下被解除（discharged）。第六部分關乎違約補救措施和違約訴訟時限。

五、成文法

如前所述，成文法在普通法法系國家中佔有舉足輕重的角色。不過，這些成交法主要是補足或澄清普通法內容。一般而言，立法機關甚少制訂內容全新的法律原則。[34]香港的成文法主要包括條例（ordinances）及附屬法例（subsidiary regulations）。很多時候，立法會會在條例內授權政府政策局（government bureaus）及公共機構（public bodies）在條例的範圍內制訂附屬法例。這些附屬法例均是有關實施條例內容的規例（regulations）細則。我們會在本書第五章中讀到立法會改革了前述普通法中的參與合約原則。

法院在解釋法例時須採取以下原則：“條例必須當作有補缺去弊的作用，按其真正用意、涵義及精神，並為了最能確保達致其目的而作出公正、廣泛及靈活的釋疑及釋義。”[35]法例須用以“補缺去弊”指法院須考慮什麼問題促成法例的制訂，法院在解釋法例時更須以全面角度確認立法目的而不單單是理解有關條文在字面上的意義和避免作出造成荒誕結果之解釋。[36]

在Lisbeth Enterprise Ltd v Mandy Luk[37]一案中，終審法院指出《僱傭條例》[38]的立法原意為平衡勞資雙方的權益。終審法院並裁定當計算法定假日薪酬及年假薪酬時，僱主每月支付的佣金是不能計算在內的。根據《僱傭條例》， “每日假日薪酬額為一筆相等於僱員在以下期間內所賺取的工資的每日平均款額的款項—（a）在緊接假日或假日首天（視乎何者適用而定）之前的12個月期間；或（b）如僱員在緊接假日或假日首天（視乎何者適用而定）之前受僱於有關僱主一段短於12個月的期間，則該段較短的期間。”[39]此外，每日年假薪酬額有相同的計算規定。[40]終審法院認為法例沒有包含每月支付的佣金之計算機制，因此，每月支付的佣金是不能計算在法定假日薪酬及年假薪酬內。

成文法的發展往往反映社會價值觀。自1990年代開始，立法機關制訂了更多有關消費權益的法例。[41]本書會探討這些法例。律政司（Department of Justice）乃香港特區之一個政府部門，與司法機關並不相同。律政司司長（Secretary for Justice）乃是律政司的首長，他/她的職務非常繁重，相等於特區政府的法律顧問，也是凡涉及特區政府的案件中政府一方的法律代表。律政司共有六個部門，其中一個部門為法律政策科（Legal policy division），負責作出立法建議等工作。這部門有不少組別，包括法律改革委員會（Law Reform Commission）。[42]法律改革委員會的一些有關合約法的法律改革建議已得到立法會通過而成為法例。[43]

《競爭條例》[44]是近年的重要法律改革發展。在《競爭條例》制訂以前的Mogul Steamship Company，Limited v McGregor，Gow & Co.[45]一案中，A（一些組成一個團體的船公司）聯合起來大減貨運（freight）費，以使不屬於這團體的B（另一間船公司）難以與它們（指A）競爭。B在以後向A申索賠償，指A的串謀（conspiracy）（侵權〔tort〕法原則）令它（指B）利益受損。根據案例，串謀指“兩位或以上〔人士/公司〕協議（a）作出非法行為、或（b）以非法手段作出合法作為”。法院強調A只是維護自己的利潤，而不是故意損害B之利益。A既未有作出非法行為，也未有採取非法手段，故不用負上串謀責任。需要留意的是，《競爭條例》禁止了業務實體（an undertaking）所作出之“目的或效果”為限制競爭的協議。[46]我們會在本書下一章和第十四章中介紹這法例。

六、合約法與刑法

普通法系的法律分為不同的法律類別。一個慣常的分類方法是把不同的法律領域劃作刑法（criminal law）或民法（civil law）之下。刑法是有關刑事罪行與懲罰的法律。究竟立法機關是否立法制裁某些行為，這往往取決於這些行為對社會的損害程度與社會價值觀。有一點要注意的是，在刑事案件的審訊中，控方（prosecution）須提出毫無合理疑點（beyond reasonable doubt）的證據才能把被告（accused）定罪。目前，在香港原訟法庭進行的刑事案件審訊是安排陪審團聽審及作出裁決的。

民法的範圍非常廣闊，包括合約法。民法的主旨是讓受到損害（例如違約）的訴訟人得到法定補救，例如損害賠償等。在民事案件的審訊中，原告（plaintiff）只需證明其法律訴訟有較大機會（on a balance of probability）成立的話，他即可取得勝訴。被告（defendant）縱能提出他並非毫無合理疑點地讓原告受到損害，法庭仍會頒令要求被告向原告作出法定補救。此外，合約法民事案件是不涉及陪審團審訊的。

讓我們以合約法的內容來說明刑法與民法的分別。根據《證券及期貨條例》[47]， “任何人為誘使另一人作出以下作為而作出任何欺詐的失實陳述（misrepresentation）或罔顧實情的失實陳述，即屬犯罪—（a）訂立或要約訂立—（i）旨在取得、處置、認購或包銷證券的協議；或（ii）受規管投資協議；或（b）取得或要約取得集體投資計劃的權益，或參與或要約參與集體投資計劃。”[48]以上法例內容是有關刑法的。

根據《失實陳述條例》[49]， “凡任何人在立約的另一方向他作出失實陳述後訂立合約，結果因此蒙受損失，又若該失實陳述是欺詐地作出，會引致作出失實陳述的人要承擔損害賠償的法律責任，則即使該失實陳述並非欺詐地作出，該人亦須承擔該損害賠償的法律責任，但如他證明他有合理理由相信，而且至立約時他仍相信所陳述的事為真實，則屬例外。”[50]以上法例內容是有關民法的。《失實陳述條例》還規定了並非欺詐地作出失實陳述後訂立合約情況之法定補救。[51]

又例如，《商品說明條例》[52]訂明“在營商過程或業務運作中（in the course of any trade or business）……將虛假商品說明（false trade description）應用於任何貨品”[53]及“將虛假商品說明應用於向消費者（consumers）提供或要約向消費者提供（offers to supply）的服務”等行為屬犯罪行為。[54]2017年4月，有公司因供應不符合充電容量說明的充電器而被裁判法院定罪。[55]同年5月，有酒樓因以螺肉作為售價為88元的鮑魚炒飯中本應提供給顧客之鮑魚而被裁判法院定罪。[56]

《商品說明條例》亦規定“任何商戶……就任何消費者作出屬誤導性遺漏（misleading omission）的營業行為（commercial practice）”屬犯罪行為。[57]“誤導性遺漏”包括考慮及商戶在作出廣告宣傳等情況下 [58]“遺漏重要資料”並“因而導致或相當可能導致一般消費者作出某項交易決定”。[59]“重要資料”則包括有關出售商品的性質等事項 [60]及消費者為作出該交易所需之資料。[61]這法例並訂明違反它規定的貨品供應合約或服務供應合約並非無效（void）或不能執行（unenforceable）。[62]我們會在本書第十章中讀到普通法的原則為一般來說，沒有披露資料並不會構成失實陳述，有關合約的有效性不會受到影響。[63]

七、合約法與侵權法

“侵權”一詞原為拉丁文詞語，這是指對他人作出過錯行為。[64]著名英國法律學者P. H. Winfield將侵權定義為對他人作出違反責任行為。侵權法的主旨是讓受到損害的訴訟人得到損害賠償之法定補救。[65]侵權法與合約法同屬義務法。[66]根據《服務提供（隱含條款）條例》[67]，服務提供人須“在業務過程中……以合理程度的謹慎及技術作出服務”。[68]服務提供的例子有教學、剪髮、在卡拉OK酒廊唱歌及專業意見諮詢等。基於前述合約須有價值支持的原則，這法例並不適用於涉及免費服務提供的個案。也就是說，接受免費服務提供的一方不能告未有以合理程度的謹慎及技術作出服務之服務提供人違約。但是，接受免費服務提供的一方可告服務提供人疏忽（negligence）的侵權法責任。

在1930年代的Donoghue v Stevenson[69]一案以前，疏忽並未被司法機關確認為在廣泛情況中適用的侵權行為。[70]在這案中，A（受害人）使用了B（賣方）之存有缺點（defects）的貨品，而該貨品是C（買方）給A的。結果，A受到了身體傷害。該貨品之所以存有缺點乃是因D（生產商）的疏忽引致的。B和C均不能注意到該貨品存有缺點。基於A與D並未有訂立合約，A不能告D違約（根據《貨品售賣條例》， “凡賣方在業務運作中售貨，……根據合約供應的貨品〔須〕具可商售品質（of merchantable quality）”[71]。但是，英國上議院法院確立D須對A履行謹慎責任（duty of care），以使A不會受到因疏忽引致之身體傷害。

從上可見，侵權法可補充合約法對權利受侵犯者的保障。而且，在人身傷害訴訟案件中，侵權法的損害賠償包括法院因受害人疼痛、痛苦與喪失生活樂趣（pain， suffering and loss of amenities）而評定（assessment）的一般性損害賠償（general damages），這和經算定的（liquidated）款額之違約賠償原則不同。[72]很多侵權行為更是與違約無關的。至於在服務提供人未有以合理程度的謹慎及技術履行服務提供合約之個案中，接受服務提供的一方可否同時提出違約訴訟和疏忽訴訟，以及違約訴訟和疏忽訴訟有什麼實際分別等問題，本書也會有討論。

八、法院及審裁處

香港的司法機關包括了法院及審裁處（tribunals），而審裁處與法院的性質及權力是不同的，法院與審裁處各自有它們的級別或專屬機關。不服法院判決的當事人可向上一級的法院提出上訴。事實上，每天都會有很多糾紛在香港發生，若法庭全需處理的話，這便會有很多案件需排期很久才得以審理。因此，政府便成立審裁處協助法院執行司法權力。目前，較重要的審裁處有小額錢債審裁處、勞資審裁處及土地審裁處。小額錢債審裁處負責處理涉及不超過港幣五萬元款額爭議的案件；勞資審裁處負責處理僱主與僱員就僱傭合約上的糾紛；至於土地審裁處就是負責處理業主與租客就租約上的糾紛及與政府收回土地有關的案件。[73]

小額錢債審裁處與勞資審裁處的審訊較法庭的來得簡易，且不准許訴訟雙方委任法律代表作出發言，有關的程序可較易處理。土地審裁處的審訊程序則較似法庭的，且准許訴訟雙方委任法律代表作出發言。這分別可說是因案件的複雜性所產生的。必須注意的是，法庭可推翻審裁處所作出的裁決，也就是說，法庭的地位比審裁處要高。不服小額錢債審裁處及勞資審裁處所作裁決的訴訟人可向原訟法庭提出上訴；不服土地審裁處及其他一些審裁處所作裁決的訴訟人，則可向上訴法庭提出上訴。[74]審裁處也會把一些較複雜案件轉交給法庭審理。

九、合約案件的訴訟人

合約案件的訴訟人通常為受損失一方及違約一方。有時候，受損失一方及/或違約一方為未成年人（minors）。未成年人指十八歲以下的人士。[75]若受損失一方為未成年人的話，他/她的起訴監護人（next friend）須代表他/她提出訴訟。若違約一方為未成年人的話，他/她的辯護監護人（guardian ad litem）須代表他/她作出辯護。[76]起訴監護人及辯護監護人通常為真正訴訟人的父母。我們會在本書第十五章中讀到有關未成年人訂立的合約是否有效的法院裁決。此外，一般來說，在受損失一方及違約一方去世的情況中，“現正存續的訴訟因由，須針對其遺產（estate）而留存”。[77]

需要注意的是，案例顯示外國政權享有不得被訴違約的豁免權（immunity）。這豁免權適用於外國政權作出的包括商業活動在內之所有行為。不過，外國政權可放棄這豁免權並接受香港法院的管轄（jurisdiction）。[78]外交代表（diplomatic agents）亦在履行公務時享有可放棄之不得被告違約的豁免權。[79]但是，領事官員（consular officers）和領館行政技術人員（members of the administrative or technical staff of the consular post）須就違反以個人身分所訂立的合約承擔責任。[80]根據法律，中華人民共和國中央人民政府也享有不得被告違約的豁免權。這豁免權包括適用於國營企業（state enterprises）作出的商業活動。不過，有關的國營企業可放棄這豁免權並接受香港法院的管轄。[81]