第二章　部门法理论溯源

第一节　西方关于法律体系的认知和理论建构

研习法律之人喜欢追问“法律是什么”？对此问题，可以由多种路径和角度予以回答，如理性的角度和经验的角度、形式的角度和实质的角度、来源的角度以及运行的角度等。其中，有一种角度是研究人员经常采用的，即从法律的基本构成部分或要素角度展开，与之相对的是法律的存在环境或状态——法律体系的角度展开。不论法律体系是社会实际生活中的一种客观存在，还是人们对现实生活中的法律规范、制度等要素的主观构造，法律体系概念及其相关问题都是研究和认识法律规范、法律本质的必然路径。毕竟，法律只能存在于一定的法律体系中。当然，法律体系也不是其构成要素的无秩序的堆积和组合。从这个角度讲，我们若仅仅关注个别的法律规范、法律制度和法律本身显然无法全面认识和解释法律。因此，对法律体系理论的研究一直是国内外学者的一个研究重点。而本书部门法理论的研究也需要在对法律体系的认知和理论中查找源头。

在汉语中，“体系”一词，泛指一定范围内或同类的事物按照一定的秩序和内部联系组合而成的整体，比如工业体系、思想体系、作战体系等等。在这个意义上，也可以成为“系统”，表达了一种整体意义上的有序安排。就“法律体系”而言，表达了法律这一事项的有序安排。至于如何安排，则需要深入这一专门事项之内的专业考察，但可以肯定的是，“法律体系”，无论在国内还是在国外都是一个多重义项的词，且具体用法并不统一。这主要是因为“它的内涵是相当宽泛的，既可用来指称整体上的法律规范的总和，又可以涵盖法律实践活动的状况，甚至还囊括了一个国家的法律意识、法律传统、法律职业、法律角色等。因此这种广义上的法律体系可被用来统称法律生活的全部要素，其中法律、法律实践和一个社会中的主流法律意识三大要素是最主要的——当然，它们可以被看做一个相互关联的有机整体。”大体而言，法学界关于“法律体系”解释或理解，一般从大小范围的角度，大至人类历史时空中产生的法律整体；小至一个国家、地区的全部法律，甚至还有更小范围的理解。有的学者也称这种解释或理解是广义和狭义的解释或理解。

一、法律体系还是法系（Legal system）

由于中国学术史上没有法理学，这使得中国的法学理论天生就是现代法学理论的一部分。体现在中国法理学学科建设上，其本身不是对传统学科的改造，而是运用传统整体、整合的思维方式接受了西方法理学知识。在这个意义上，中国法理学是对现代法理学知识、原理的传播，只是在这个过程中，西方法理学的知识、价值和方法都不同程度地产生了变异，固有文化传统使来自西方的法学理论有了中国意义。近百年来中国法学从形式到内容已经无可挽回地西方化了。鉴于此，关于法律体系的义项在源头上的爬梳也需要求之于西方化的语言环境。在西方的法治文化发展过程中，与我们考察事项最为贴近，当然也为研究者所常用的词语，显然是“Legal system”这一术语。

当然，这种判断也是出于一种经验性的判断，并非实证性的把握。至于不同文化背景之下词语间义项的对应问题，这显然不是本文所要探讨的内容。但就中国法学理论的渊源发展而言，对这一词语义项的考察，必然有助于对法律体系一词的规范性把握。1994年，沈宗灵教授在《再论当代中国的法律体系》（《法学研究》1994年第1期）一文中，对法律体系所对应的英语词语，即认为是“Legal system”，且认为该词不仅是个多义词，而且其用法也相当混乱。2005年，孙国华教授在其主编的《中国特色社会主义法律体系前沿问题研究》论文集中，有一篇他本人的文章，即《关于“法律体系”的术语和概念问题》，认为“legal system，有时也被译为法律体系或法律系统”。同在这本论文集中，李林教授的《中国法律体系构成》一文，开头即问：什么是法律体系（legal system）？以这些论文中考察法律体系的概念内容来看，从“Legal system”义项开始，应该是一个合适的开始。

考察“Legal system”，从词的义项来看，这个词本身是一个多义词。这个词的多重义项包括我们现在所认识的法系、法律制度、法律体系、法制等。在这种情况下，对应到汉语则更为复杂。要确定这一词语到底在哪一个义项下被使用，确实需要具体分析。其实，即便是西方学者为了避免用语上的困难，对“Legal system”的使用，有时也会采取一些比较具有确定性义项的词语，来代替这个词的相关义项。比如，美国比较法学家约翰·亨利·梅利曼（J.H. Merryman）在其《大陆法系》一书中就在“法系”的意义上，使用了“legal tradition”。该书一开头就指出：“现代世界有三个主要法律传统：民法传统、普通法传统和社会主义传统……读者将会注意到这里我们使用的是‘法律传统’而不是‘legal system’，其目的是区别两个完全不同的概念。这里所有的‘legal system’一词，是指一套现存的具体法律制度（legal institutions）、程序和规则。就这个意义来讲，美国有一个联邦的和50个州的legal system，其他每个国家都有其独立的legal system……”；“准确地说，法律传统指关于法律的性质，法律在社会和政治组织中的作用，法律制度的相应组织和实施，法律实际上怎样以及应当怎样制定、适用、研究、改进和教育等根深蒂固的，受历史条件制约的一种态度。”这种特别的说明既体现出作者本人在论述上的意图，显然也说明了“Legal system”义项较多的事实。

鉴于“Legal system”在其原本义项之内有“法系”这一义项，而且，仅就“法系”来说，在西方法学中也有着比较重要的理论地位。事实上，这也是我国法学界理解法律体系的一个参照性概念。所以，有必要对此进行前提性阐述。当然，在“Legal system”的这种义项之内，我国有的法学者也称为是对“Legal system”作为法律体系的广义的解释或理解。

就“Legal system”的广义而言，它是指某些有着共同特征的不同国家的法律组成的法律家族。有的也把这种意义的法律体系称为法的类型、法系和法族等。如法国著名比较法学家达维德所著的《当代主要法律体系》一书中，实际上讨论的就是法系问题。该书把世界主要法律体系分为罗马日耳曼法系、社会主义各国法系和普通法系。其他，如J.H.维格莫尔的《世界法律体系概论》（A Panorama of the World's Legal system）也论述了世界上法系的多样性。J.D.M.德雷特的《法律体系导论》（An Introduction to Legal systems），专门介绍了7种法系的情况。在以上著作介绍中，这些由法律传统形成的法系，其最大的特点是各个法律的布局和建构，是在长期的历史发展中形成的。但是在这些法律最初产生的时候，并没有更多的“法律体系”理论，主要是现实的需要使然。所以，要解释或理解这种意义上的“法律体系”，当把各个法系的构成状况描述清楚了，“法律体系”的轮廓也自然显现。在这一意义上，对法律体系概念的理解，就是对我们称之为法系的概念的理解。而关于法系的概念，则又是对我们所要理解的法律体系的另一重建构。

我们所理解的法系概念，学界均认为出自日本学者穗积陈重。1881年，时任日本东京大学法学部教授的穗积陈重（1855—1926），在推进比较法成长时，根据其在英国、德国留学期间的知识积累，提出了“法系”概念。他认为，纵观人类法律文明史，可以把历史上出现的法律分为五个大的法系（法族）。20世纪初，随着世界各国比较法的发展和成熟，法系的概念也为各国法学界认可。

在“Legal system”的术语中，对于法系意义上的理解，以下义项需要明确：第一，法系并不是指一个国家的法律规范的总称，而是一些国家或地区的法律总称，是指同一类法律的总称。第二，这些国家或地区之所以构成一类，是因为从某种标准来说，他们具有一种共性或共同的传统。例如，西方国家的民法法系（即大陆法系）通常指以罗马法为基础而形成的法律的总称。西方国家的普通法法系（即英美法系）通常是指以英国自中世纪以来的普通法为基础而形成的法律的总称。伊斯兰法系通常是指以伊斯兰教义为基础而发展起来的，并适用于伊斯兰教徒的宗教法律的总称。第三，一个法系中的任何法律当然是属于一定社会制度的法律。例如，民法法系和普通法法系一般属于资本主义制度，伊斯兰法律可以说兼有封建法律和资本主义法律的属性。但法系这一用语本身原先并不是指一定社会制度的法律。因为不同社会制度的法律主要是以生产方式的不同来划分的，从而将法律划分为奴隶制法律、封建法律、资本主义法律、社会主义法律四种形态或历史类型。而法系是指具有某种共性或共同传统的、一些国家或地区法律的总称。而确定这种共性或共同传统的标准并不是统一的，有的指宗教（例如伊斯兰法）；有的指法律发展史中或法律渊源等方面的某些特征（例如西方的民法法系和普通法系），而且在一定历史背景下，社会制度也不是划分法系的标准。比如，西方两大法系同属资本主义法律，因为它们反映的生产方式是共同的。在这个意义上，不同法系也不能和不同的社会制度相混淆。

总之，法系是在对各国法律的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。对法系概念的分析，有助于我们更好地了解各国法的历史传统和形式特点，有助于我们对各国法律制度进行全面的比较，有助于我们了解中国特色社会主义的法律体系归属，以及在此基础上进行的法律研究和借鉴。就本书研究的主题而言，“legal system”在这一层义项内，并未提供直接的理论支撑。在这一层义项上，只是提供了一个趋于宏观的观察视角。

二、“Legal system”的相对狭义的理解

尽管“Legal system”一个词在其语言环境下涵盖了我们所理解的“法系”“法律体系”“法律制度”等，但是在我们的理解中，这些具体的义项基本上已经被清楚地界分了。特别是从我国法理学界所理解和阐述的“法系”与“法律体系”来看，两者已经是完全不同的法学概念了，且有着明显的区别。在两个概念的区别中，我国的法理学教材均认为：第一，法系是对不同国家法律制度及历史传统进行比较，根据家族相似性所进行的分类；法律体系则是对一个政治领域内法律规范的系统性描述。第二，法系划分所依据的法律制度可以是历史的，也可以是现行的法律制度体系；而构成法律体系的法律只能是这一区域内现行的法律。第三，法系是由具有家族相似性的不同国家法律制度及法律文化传统而构成的；而法律体系是以同类法律规范为基础构成的。

当然，在这种理解中，也不可避免地加入了我国法学界关于此类问题的自主性建构。正如学者所言：“中国法理学是在现代化潮流之中引入西方法理学知识、价值和方法的产物。中国法理学学科建设本身不是对传统学科的改造，而是运用传统整合、整合的思维方式接受了西方法理学知识。可以说，中国法理学是对现代西方法理学知识、原理的传播。只是在传播的过程中，西方法理学的知识、价值和方法都不同程度地产生了变异。固有的文化传统使来自西方的法理有了中国的意义”；“人们所接受的法理学知识、原理和价值本身就是其能够接受的东西”。鉴于此，继续考察“Legal system”的原本义项，也是概念在源头得以厘清的基础。

对“Legal system”的解释，其考察范围相对集中，又被称为是狭义的。在这种意义上，法律体系是指一个国家或地区法律的整体，如《牛津法律大辞典》所解释的法律体系：“从理论上说，这个词组是适用于主权者，或者是根据基本规范直接和间接授权，为该社会制定的所有的法律。也就是一个国家或者一个共同体的全部法律。”还有一种解释，法律体系是指一国法律的结构（立法、行政和司法、法庭、法官、人员等）法律原则和规则的主体（宪法、刑法、财产法等）、法律思想、法律理论、法律方法、法律程序、法律技术、法律传统以及司法实践的总体。这种对法律体系的解释，相对而言，“接近我们所讲的法律文化的含义了”。此外，日本学者千叶正式对法律体系的定义是：“法律规则和其原则基础组成的独特的体系”；“法律体系是指严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的社会控制。”从以上观点来看，外国学者对法律体系的界定倾向特定范围的法律总体，侧重法律的逻辑结构。

在这个范围内，虽然也可以称为体系，但讲的不是体系或系统的问题，而是指法这个事物本身的体系。法本身就是一个体系，所以在我国早期的一些法学基础理论的著作中也成为“法的体系”。在我国，对“法律体系”这个词的理解和适用，在社会上是不一致的。有的理解为在某一方面称为系统的一类国家法律；有的理解为独立的国家法律整体；有的理解为国家的所有法的渊源分类体系；还有的理解为法律从制定到实施的整个法制过程体系或法制系统工程；等等。作为一个专业概念，社会层面对其理解的不一致实属正常，但是即便是专业内的学者专家对这一概念的解释或理解也并未统一。不过，总体而言，我国法学界对这一概念的解释或理解基本上是从狭义的角度进行的。当然，即便如此，这也并不意味着我国法学界对这一概念的解释或理解就能够达到完全统一。

法律体系概念的内涵一直是法学界争论的一个焦点。因为对法律体系概念的理解和解释不同，就会导致不同的法律体系理论。20世纪80年代，我国法学者对这一概念的理解比较狭窄，能够代表我国法学界整体研究成果和层次的《中国大百科全书·法学卷》（1984年版）对这一概念的解释是：“法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。”在1980年我国出版的第一部《法学词典》中，对“法律体系”的解释是：“由各法律部门组成的一国法律有机联系的整体。任何国家的法律规范，都是建立在同一的生产关系上，体现同一的阶级意志，具有内在统一性，构成统一整体。法律体系说明一国法律规范之间的统一、区别、相互联系和协调性。同一类型国家的法律有基本相同的法律关系，不同类型国家的法律有不同的法律体系。它与法律汇编体系化不同。研究法律体系，对于加强法律规范之间的协调一致，改进立法进程，完善现行法，方便法律适用，更好地发挥法律对社会关系的调整作用和改进法律教学，都有重要意义。”从这些概念的界定中可看出一些内在特征：第一，我国法学界对法律体系的理解，从我国法学理论自主发展的开始时期就是倾向一种狭义的理解：法律体系是一国全部现行法律规范的体系。第二，在我国法学界对法律体系理论建构之初，即将这个概念与法律部门（部门法）的概念结合在一起，达成在概念界定上互相支撑的理解。

我国法学界对法律体系概念的这种理解和界定有着特定的历史渊源和背景，对此，后文会有阐述，此处，仅在法律体系的概念界定层次上展开分析。总体而言，我国法学界对法律体系的这种理解，至今未发生实质性改变。

三、“公法”“私法”二分的法律体系演进

当法律文明作为一种相对成熟的事物在人类社会生成，并作为社会主要调整手段之一发挥作用的时候，它就是以体系化的形态存在的。西方法学界除了在“法系”一项上理解和解释法律体系之外，对“Legal System”的理解还有一种区域特定范围内的法律体系的结构的特定理解。除此之外，对“Legal System”还有另一层积累在历史发展中的概念演进，就是沿用罗马法以来的公法、私法二分的法律体系划分方式。

在人类文明史中，法治文明始终是其重要组成部分。将法律当成一个整体去看待的思想在西方的古希腊就已存在，古希腊学者曾经对法律做过分类。作为西方古代文明象征的古罗马曾一度辉煌而名垂史册，其罗马法就是一个重要的标志。西方学者认为，古代罗马社会传给我们有形的精神文化遗产，最著名的是两项：一是《圣经》，二是罗马法。“在我们的文明史上，罗马法占据着一个独一无二的地位。它最初从一种狭小和简陋的农村共同体的法律，发展成为一种强大的城邦国家法律，接着，在其发展过程中，又成为一种帝国的法律。而这个帝国统治着几乎当时的人们所知道的整个文明世界。”恩格斯曾称赞它是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。罗马法既是古代社会最发达的法律体系，也构成了近现代西方法和法学的历史基础。

将法律分为公法和私法，并将这种划分作为整个法律体系的内在结构，是罗马法的首创。据考证，最早做出这种划分的是3世纪罗马五大法学家之一的乌尔比安。他在其著作《学说汇纂》中写道：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”乌尔比安的这一划分其后又为6世纪查士丁尼钦定的《法学阶梯》所确认：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。这里所谈的私法，包括三个部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。”这种划分确立了公法和私法的职能分工，确认了各自的调整范围，并形成各自特有的规则，但由于诉讼法归为私法，致使私法形成了独立的体系，公法则相对滞后。

随着罗马帝国的灭亡及中世纪教会法的兴起，神学笼罩，私法衰落，但罗马法的功能也并未被神学家忘记。阿奎那把法分为永恒法、自然法、神法、人法，其中体现神意志的永恒法置于首位，这也表明这一时期对公法地位的重视。在中世纪千年的历史中，对公法的关注也有一定的突出表现。比如，法国的布丹就曾撰写《国家论六卷》，对“国王权力”就作了最为重要的、并产生了深刻影响的研究。强调公法的重要性，并提出了“君主主权论”。

随着十七八世纪欧洲大陆罗马法的复兴，经注释法学派的阐释发展，私法进一步繁荣。而公法也在借鉴古希腊宪法和公法文化的基础上，由自然法学派以英国普通法为榜样，从理性主义出发推导出来。当新兴的资产阶级在欧洲相继建立政权之后，基本上接受了公法、私法构成的法律体系。“19世纪，在以法德为代表的法典编纂与法制改革过程中，公法私法划分得到广泛应用。19世纪末，当法学家开始认真研究现实的法律规范和制度时，公法私法划分就成为他们重建法律制度的基础。”其实，不只是大陆法系如此，英美法系也在很大程度上利用了公法私法观念来改进古老的普通法体系，而这一过程恰恰是普通法现代化的过程。

随着社会的进步和法治文明的发展，进入20世纪以后，原来公法私法的划分出现了新的情况。主要表现为两个方面：其一，社会主义国家全部将民法统一于公法的范畴。比如，苏联1922年民法典和1964年民法典都是这样做的。东欧各国的民法典也深受影响。在我国，这种理论也是法学界解释中国法的一种主导理论。其二，在西方国家，国家对经济生活的宏观调控能力大大加强，国家对经济生活干预日趋全面和深入，原来的私法领域渗入了公法干预的成分，即私法公法化，一些新兴的公法和私法交错的法律部门更是无法用公法和私法进行框定。因此，有的学者在公法和私法之外，又提出社会法的概念。用公法、私法和社会法来构建现代法律体系。

通过对公法、私法发展的回顾，及其至今被作为一种划分法律体系的一种方式，由此不但说明这种划分具有的必然性和生命力，也说明这种划分方式源于社会生活需要，反映法律调整的规律性：首先，公法、私法的划分在于国家对不同社会生活领域采取的法律调整方法的不同，公法强调的是国家权力的行使，私法则着重社会生活主体的意思自治。即公法强调的是公共权力的“管”；私法着重的是公共权力的“放”，允许当事人自行抉择，当事人的协议就是法律。其次，私有制和商品经济是产生和发展公私法的前提条件。公法、私法的划分与所有制和商品经济的发展具有天然的联系。简单商品交换的频繁和商品经济的发展，是罗马私法发达的重要条件。“商品生产和商品交换的发展促进了其中体现的当事人权利平等，当事人意思自治等观念的流行，这在很大程度上推动了罗马私法的迅速发展。”公私法的划分，更是与资本主义商品经济的充分发展和民族国家的最终确立有着不可分割的联系。再次，民主政治是公法、私法划分更加明确化的重要因素。古罗马的帝国专制，缺乏公法发展的土壤。中世纪的欧洲大陆，按等级的不同划分法律十分盛行，公法与私法的划分长期无声无息。十七八世纪，法律领域发生了重大的变化，日益要求限制国家权力滥用的公法发展起来了，公私法的划分终于被正式确立在资本主义社会的法律体系中。这与社会的进步、民主政治的发展有因果关系。为适应资本主义经济要求发展政治民主，资产者平等地参加国家和社会生活的需要，资产阶级首先制定了治国安邦的总章程——宪法，以此为基础，规范政府行为、保护个人权利的行政法、刑法与诉讼法，也经历了重大变革，获得了新的发展。于是，公法内部也有了不同部门的划分，公法发展起来了，公法与私法的区分日益明显，公私法的划分最终确立。